臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第19號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳俊偉律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國95年
12月29日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1442號第一審判決提起
上訴，本院於96年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間並無任何合夥關係，被上訴人卻以兩造 間為投資標購法拍屋而成立隱名合夥契約（下稱系爭合夥契 約），認上訴人涉嫌侵占合夥財產，列上訴人為債務人，向 台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請假扣押上訴人之財 產（假扣押裁定及其執行案號、時間、執行標的均詳如附表 一所示，下稱系爭假扣押），並訴請上訴人返還合夥出資額 及所得利益，經高雄地院93年度訴字第1409號（下稱系爭合 夥事件）認定兩造間合夥關係不存在，因而判決被上訴人敗 訴確定。被上訴人已於93年5 月10日分別將如附表一編號二 、三所示之不動產各出售與訴外人簡文斌、黃建靖，因系爭 假扣押，致無法移轉登記予簡文斌、黃建靖，而各賠償簡文 斌、黃建靖損害新台幣（下同）150,000 元、400,000 元， 並喪失轉賣可得之差價利益各611,900 元、723,000 元。又 上訴人為應買如附表一編號一至三所示之不動產，曾向銀行 貸款，支付利息252,701 元，且支出地價稅及房屋稅37,327 元（項目及金額詳如附表二編號一至四所示），所受損害總 計2,174,928 元，均係因被上訴人實施系爭假扣押，故意或 過失不法侵害上訴人權利所致。爰依民法第184 條第1 項前 段之侵權行為法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人 2,174,928 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判 決）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人2,174, 928元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人為保全其權利，依法聲請系爭假扣 押，乃訴訟權之正當實施，並非故意或過失不法侵害上訴人 之權利。又上訴人與簡文斌、黃建靖基於通謀虛偽成立買賣 契約，且上訴人並無損害等語，資為抗辯。於本院聲明：上
訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人聲請高雄地院以93年度執全字第968 號事件，於93 年5 月7 日假扣押強制執行上訴人所有如附表一編號一、二 所示之不動產；復聲請高雄地院以93年度執全字第1124號事 件，於93年5 月17日假扣押強制執行上訴人所有如附表一編 號三所示之不動產。
㈡上訴人於92年11月18日以1,338,100 元拍定取得如附表一編 號二所示之不動產、於92年12月11日以2,277,000 元拍定取 得如附表一編號三所示之不動產。
㈢被上訴人以其與上訴人共同合夥投資法拍屋，上訴人標得如 附表一編號一、三所示之不動產並轉賣後，未給付尾款予被 上訴人為由，訴請上訴人返還合夥出資額及所得利益，經高 雄地院於94年4 月25日以93年度訴字第1409號判決認定被上 訴人無法證明兩造間合夥關係存在，判決被上訴人敗訴確定 。
㈣上訴人與簡文斌就附表一編號二所示之不動產簽訂買賣契約 時，上訴人並未向岡山戶政事務所請領上訴人之戶籍謄本及 印鑑證明。
㈤上訴人為標購附表一編號一至三所示之不動產，向銀行貸款 ，自93年6 月5 日起至95年5 月4 日止，支出貸款利息合計 為252,701 元。
㈥上訴人自93年5 月間起至本件訴訟起訴日止，就附表一編號 一至三所示不動產支出之房屋稅及地價稅，合計為37,327元 。
㈦上訴人簽發票號AR0000000 號、票面金額35萬元之支票1紙 交付予簡文斌，經人向台灣中小企業銀行岡山分行提示後兌 現。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人實施系爭假扣押，是否故意或過失不法侵害上訴人 之權利？被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？ ㈡若被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，上訴人之損害為若 干？
⑴上訴人是否出售附表一編號二所示之不動產予簡文斌？上 訴人是否因系爭假扣押致該不動產所有權無法辦理移轉登 記，賠償簡文斌150,000 元，並受有轉賣可得之差價利益 611,900 元之損害？
⑵上訴人是否出售附表一編號三所示之不動產予黃建靖？上 訴人是否因系爭假扣押致該不動產之所有權無法辦理移轉 登記，賠償黃建靖400,000 元？並受有轉賣可得之差價利
益723,000 元之損害？
⑶上訴人支出貸款利息252,701 元，被上訴人是否應負賠償 責任？
⑷上訴人支出之房屋稅、地價稅合計37,327元，被上訴人是 否應負賠償責任？
六、被上訴人實施系爭假扣押，是否故意或過失不法侵害上訴人 之權利？被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？ ㈠按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人為成立要件，此觀民法第184 條第1 項規定即明。所 謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使 其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因此 ，故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形 ，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知 並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意 ，始足當之。次按債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押 之原因加以釋明，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣 押，民事訴訟法第522 條第1 項、第526 條第1 項、第2 項 分別定有明文。而債權人主張其應受保護權利之存否，客觀 上本具爭議，倘聲請假扣押保全之債權人主觀上確信其權利 存在，並依上開假扣押規定取得執行名義，進而聲請強制執 行，即難僅以嗣後本案訴訟敗訴確定之結果，逕認債權人於 聲請法院實施假扣押之初，即有何故意或過失之不法侵權行 為。
㈡上訴人主張被上訴人實施系爭假扣押乃故意或過失不法侵害 其權益云云。被上訴人抗辯：其確有出資直接投資於系爭合 夥契約，只是投資過程係透過其夫李世昌與訴外人陳文靜接 洽，再由陳文靜輾轉接觸上訴人，實施系爭假扣押係實施其 訴訟權利，並非侵權行為等語。經查：
⑴李世昌曾於系爭合夥事件審理中證稱：系爭合夥契約出資的 錢是被上訴人所有等語（該事件卷第39頁）。陳文靜亦於系 爭合夥事件中證稱：伊和上訴人合夥購買之法拍屋，所需資 金有向李世昌調借等語（該事件卷第127 頁）。並參酌上訴 人於系爭合夥事件中主張其與陳文靜合夥標售法拍屋等情， 則雖無法證明兩造間存在系爭合夥契約，然被上訴人認其提 供資金作為上訴人標售法拍屋之用，既有一定之依據，縱其 未與上訴人直接接觸，衡諸社會常情，其主觀上認知應係確 信其與上訴人間之權利存在，進而本於該確信，為保全其權 利聲請法院實施系爭假扣押，揆之前揭說明，此乃被上訴人
訴訟權之合法行使，自難遽認被上訴人故意或過失以實施系 爭假扣押之手段，侵害上訴人之權利。從而，被上訴人上開 所辯，應堪採信。
⑵上訴人雖主張系爭合夥事件之確定判決，已認定被上訴人與 上訴人間未有任何合夥契約存在，契約之糾紛均由李世昌以 其個人名義處理，且無法認定被上訴人有出資之任何證據。 另李世昌在被上訴人之系爭合夥事件受敗訴判決確定後，即 以其個人名義，對上訴人提起訴訟（高雄地院94年度訴字第 1284號），在該訴訟中，李世昌之起訴狀記載：係其提供全 部資金，勞務由陳文靜負責，共同向法院標售法拍屋轉售營 利等語。且李世昌之訴訟代理人並於該事件中陳述：因李世 昌任職於鳳山信用合作社總經理，不便出面，所以委由其妻 即被上訴人提起訴訟，事實以本件李世昌主張為準等語。足 認李世昌在系爭合夥事件中所述被上訴人出資等詞係不實在 云云。然查，依陳文靜於系爭合夥事件中所證稱其與上訴人 合夥購買之法拍屋，所需資金向李世昌調借等語，及上訴人 於系爭合夥事件中所述其與陳文靜合夥標售法拍屋等情，則 被上訴人及李世昌夫婦認為上訴人與陳文靜標售法拍屋之資 金來源，係李世昌所交予陳文靜之資金，尚符常情。又李世 昌與被上訴人係夫妻，以一般人之觀念，夫妻為一體，錢財 互通，被上訴人認其夫李世昌交付陳文靜之款項係屬被上訴 人所有，因而以其名義主張其與上訴人間為投資標購法拍屋 而成立合夥，聲請假扣押上訴人之財產，欲保全其對上訴人 之債權，此亦符社會常情。則被上訴人主觀上確信其權利存 在，並依上開假扣押規定取得執行名義，進而聲請強制執行 ，雖嗣後本案訴訟敗訴確定之結果，但尚難認被上訴人於聲 請法院實施假扣押之初，即有何故意或過失之不法侵權行為 。又系爭合夥事件中，因被上訴人主張其投資過程係透過其 夫李世昌與陳文靜接洽，再由陳文靜輾轉接觸上訴人，惟因 其主張投資透過李世昌之事實，不為法院採信，故被上訴人 遭判決敗訴確定後，李世昌才另以個人名義對上訴人提起訴 訟，主張其為出資人之事實。由上開訴訟程序過程觀之，李 世昌提起訴訟，係因法院判決被上訴人敗訴結果所致，李世 昌為求勝訴，故在其起訴之訴訟中改稱其為出資人云云，尚 難認李世昌先前在系爭合夥事件中所述：系爭合夥契約出資 的錢是被上訴人所有等語係不實在。從而，系爭合夥事件之 判決及李世昌事後對上訴人起訴之訴訟事件，均尚不足以證 明被上訴人聲請法院實施假扣押之初，其即明知對上訴人無 權利存在，故意或過失不法侵害上訴人之權利。 ㈢綜上，上訴人復未能證明被上訴人有何故意或過失不法侵害
其權利之事實。是上訴人主張被上訴人聲請系爭假扣押強制 執行之方式，係不法侵害其權利云云，即屬無據。被上訴人 實施系爭假扣押，既非故意或過失不法侵害上訴人之權利， 上訴人對被上訴人自無侵權行為損害賠償請求權存在，則前 述兩造其餘之爭點即無再予論述之必要。
七、綜上所述，上訴人既無法證明被上訴人有何侵權行為，則上 訴人執此主張被上訴人應負侵權行為責任云云，自屬無據。 從而，上訴人主張本於民法第4 條第1 項前段規定之侵權行 為法律關係，請求被上訴人給付2,174,928 元及遲延利息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 簡色嬌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 書 記 官 黃一秋
附表一：系爭假扣押之案號、時間及執行標的
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│編號│土地及建物坐落標示 │假扣押裁定及執行之時間與案號│
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│一 │高雄縣岡山鎮○○○段41-6地號土地│被上訴人持高雄地院93年度裁全│
│ │（應有部分10000 分之101） 、坐落│字第1765號假扣押裁定，聲請本│
│ │其上同段1451建號即門牌號碼高雄縣│院於93年5 月7 日以93年度執全│
│ │岡山鎮○○○街52號6 樓及其共同使│字第968 號事件為強制執行 │
│ │用部分1502建號（應有部分10000 分│ │
│ │之84）之建物 │ │
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│二 │高雄縣岡山鎮○○○段3-8 地號土地│同上 │
│ │（應有部分10000 分之47）、坐落其│ │
│ │上同段1656建號即門牌號碼高雄縣岡│ │
│ │山鎮○○○路101 巷8 號11樓及其共│ │
│ │同使用部分1702建號（應有部分1000│ │
│ │0分之43）之建物 │ │
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│三 │高雄縣鳳山市○○段1637-2地號土地│被上訴人持本院93年度裁全字第│
│ │（應有部分10000 分之59）、坐落其│2111號假扣押裁定，聲請本院於│
│ │上同段16183 建號即門牌號碼高雄縣│93年5 月17日以93年度執全字第│
│ │鳳山市○○街14巷9 號12樓及其共同│1124號事件為強制執行 │
│ │使用部分16301 建號（應有部分1000│ │
│ │0分之55）之建物 │ │
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附表二：上訴人主張所受損害及所失利益
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│編號│項目及金額（單位：新台幣） │
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│一 │如附表一編號二所示之不動產出售予簡文斌部分： │
│ │①無法移轉登記賠償簡文斌150,000元。 │
│ │②轉賣可得之差價利益611,900元：買賣總價1,950,000元扣除拍定金額│
│ │ 1,338,100 元。 │
│ │③小計：761,900元。 │
│ │計算式為：1,950,000－1,338,100＝611,900 │
│ │ 150,000＋611,900＝761,900 │
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│二 │如附表一編號三所示之不動產出售予黃建靖部分： │
│ │①無法移轉登記賠償黃建靖400,000元。 │
│ │②轉賣可得之差價利益723,000 元：買賣總價3,000,000 元扣除拍定金│
│ │ 額2,277,000元。 │
│ │③小計：1,123,000元。 │
│ │計算式為：3,000,000－2,277,000＝723,000 │
│ │ 400,000＋723,000＝1,123,000 │
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│三 │為應買如附表一編號一至三所示之不動產向銀行貸款，自93年6 月5 日│
│ │起至95年5月4日止支出貸款利息共252,701 元。 │
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│四 │為如附表一編號一至三所示之不動產，自93年5 月起至起訴時止支出之│
│ │地價稅及房屋稅共37,327元。 │
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│總計│2,174,928 元。 │
│ │計算式為：761,900＋1,123,000＋252,701＋37,327＝2,174,928 │
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