臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈡字第17號
上 訴 人 台灣銀行股份有限公司新園分公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
複代理人 梁育誠禧律師
林敬信律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
陳里己律師
陳意青律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國90年10月23日
臺灣屏東地方法院88年度重訴字第291 號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，本院於96年3 月27日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：訴外人朱芳震於民國（下同）87年5 月20日邀 同被上訴人為連帶保證人，並由被上訴人提供其所有坐落屏 東縣屏東市○○段863之2、864、866地號土地（下稱系爭土 地）為擔保，設定抵押權登記，向原為第一審原告之屏東縣 新園鄉農會（下稱新園農會。按上訴人係於90年9 月15日受 讓該農會信用部，乃於第一審承受訴訟為原告。）借款新台 幣（下同）800 萬元（下稱系爭借款），約定借款期限自87 年5 月20日起至90年5 月20日止，利息按年息百分之九點八 計付。嗣朱芳震僅繳息至87年6 月19日止，依約定已喪失期 限利益，系爭借款即應視為全部到期。被上訴人為該借款之 連帶保證人，自應負連帶清償之責。爰依連帶保證之法律關 係，求為命被上訴人給付上訴人800 萬元，及自87年6 月20 日起至清償日止，按年息百分之九點八計算之利息，並自87 年7 月20日起至清償日止，逾期在6 個月內及超過6 個月者 ，各按上開利率百分之十、百分之二十加付違約金之判決。 原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人800 萬元，及自87年6 月20日起至清 償日止，按年息百分之九點八計算之利息，及自87年7 月20 日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率百分之十 ，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審及發回前第 三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊非系爭借款之保證人，系爭借款借據及授 信約定書上之伊簽名均非伊所為。伊之印文雖為真正，然係 訴外人即伊弟陳明察所盜用。伊既未同意擔任系爭借款之連 帶保證人，亦未授權陳明察為之，上訴人又未為對保，伊自 不負連帶保證人之責任等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴 駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）訴外人朱芳震於87年5 月20日向上訴人借款800 萬元，約 定借款期限自87年5 月20日起至90年5 月20日止，利息按 年息百分之九點八計付，按月繳息，本金於清償期屆至時 1 次清償，若遲延履行時，除按上開利率計息外，逾期在 6 個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過6 個月者， 按原利率百分之二十加計違約金，朱芳震僅繳息至87年6 月19日止，依約定已喪失期限利益，系爭借款視為全部到 期。
（二）系爭借據及授信約定書上「乙○○」之簽名並非被上訴人 所簽。
四、茲兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人是否同意擔任系爭借款 之連帶保證人，有無授權其弟陳明察於系爭借據及授信約定 書上代為蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人？㈡被上訴人如 未授權陳明察於系爭借據及授信約定書上代為蓋章，擔任系 爭借款之連帶保證人，則陳明察所為代被上訴人蓋章行為， 有無表見代理規定之適用？本院判斷如下：
（一）被上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人，有無授權 陳明察於系爭借據及授信約定書上代為蓋章，擔任系爭借 款之連帶保證人？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。 ２、查上訴人主張被上訴人有授權陳明察於系爭借據及授信約 定書上蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人，無非以證人陳 明察及朱芳震之證詞及系爭借據及授信約定書為證，惟查 ，證人陳明察於原審到庭證稱：「系爭800 萬元是用朱芳 震的名義借，是我找我姐姐（即被上訴人）出面保證，我 姐姐應該知道借據上的保證人乙○○名字是我寫的，印章 是我姐姐給我的」，「我姐姐的印鑑不是我在保管，當我
要用時我姐姐才交給我」（見原審卷㈠第182 頁）等語。 及「800 萬元這張（系爭借據）是借新還舊的，但都有經 過我姐姐（即被上訴人）同意，是用電話中說的，所以沒 有什麼證據」等語（見原審卷㈢第14頁），又於本院證稱 ：印章都是被上訴人自己蓋的，伊不曾拿過被上訴人之印 章之語（見本院前審卷第206 頁）。查陳明察係系爭借款 之實際借用人，其蓋用被上訴人之印章於系爭借據、授信 約定書上，有無經被上訴人之授權，關涉陳明察是否成立 偽造文書罪責，是其證言已難期其客觀公正，且依其上開 證述之語前後矛盾觀之，其證詞顯與事實不符，自不足採 信。又陳明察與周文智、周志一於88年5月7日所書立之切 結書（見本院重上卷㈠第211 頁）載明被上訴人之印章原 由伊等人保管等情，足見被上訴人之印章係在陳明察保管 中而被盜蓋，應屬可能而無疑義。
３、又依被上訴人與陳明察、周文智、陳明緒等人於88年5 月 3 日所立協議書（見原審卷㈠第141 ~143頁）所記載：「 …茲因乙（即周文書）、丙（即陳明察）以甲方（即被上 訴人）名義任連帶保證人，致甲方遭屏東縣新園鄉農會（ 按該農會於原審訴訟中由上訴人承受）追償，為求解決， 各方協議如后：乙、丙方切結除附件一所示借據（即含 系爭借據）及附件二所示抵押權外，絕無再有以甲方名義 任債務人（含票據、借貸、設定抵押、保證及其他一切債 務）情形。…乙、丙方應負責向新園農會協調使其撤回 對甲方名下，坐落屏東縣南州鄉○○段564 地號土地之強 制執行。若乙、丙方未為協調或協調不成，致上述不動產 遭強制執行，則乙、丙方願連帶給付甲方2,900 萬元懲罰 性違約金，絕無異議。…七、甲方同意不再追究屏東地方 法院檢察署88年度他字第94號案件乙、丙方相關刑責」等 內容觀之，雖未明確記載被上訴人為系爭借款之連帶保證 人，未經被上訴人同意等情，惟從其前後文義之記載之意 ，應係陳明察等人未經被上訴人同意，而以被上訴人名義 為連帶保證人向上訴人借款，嗣後為解決連帶保證責任之 事，始立具該協議書。蓋倘若被上訴人同意擔任系爭借款 之連帶保證人，則陳明察、周文智等人實無與被上訴人於 事後簽立協議書，載明其2 人切結除附件一所示借據（含 系爭借據，見原審卷第144~150 頁）及附件二所示抵押權 （含系爭抵押權，見原審卷第151 頁至第166 頁）外，絕 無再有以被上訴人名義擔任債務人之情形，且其2 人並允 諾應負責向新園農會協議使其撤回對被上訴人所有坐落屏 東縣南州鄉○○段564 地號土地之強制執行，否則願連帶
給付被上訴人2,900 萬元懲罰性違約金，而被上訴人於此 情況下，始不再追究其2 人相關之刑事責任之理。至於該 協議書第二項雖約定以被上訴人前與陳明察、周文智等人 合夥購買而登記於被上訴人名下之系爭土地等不動產由新 園鄉農會拍賣以清償該協議書附件一所示借據債務等情， 惟依其前後記載文義，此實乃陳明察、周文智事後為求解 決所積欠新園鄉農會之債務，為使該農會得以撤回對被上 訴人所有坐落屏東縣南州鄉○○段564 地號土地之強制執 行之方法，尚難以此遽認被上訴人有事後承認系爭連帶保 證債務，同意擔任系爭借款之連帶保證人，上訴人執此主 張被上訴人已同意任系爭借款連帶保證人云云，自無可採 。又證人朱芳震雖於原審到庭證稱：「我是與被告（即被 上訴人）的弟弟（即陳明察）共同投資，而我是農會的會 員，可以借錢，才用我的名字去借，保證人是被告的弟弟 陳明察去找的。…我們共同投資土地，被告、陳明察、農 會總幹事周文智有投資，我是插陳明察的暗股等語（見原 審卷第121 頁），然此僅足以證明被上訴人與陳明察、朱 芳震、周文智等人有共同投資購買土地之事而已，亦難據 此而認被上訴人有同意擔任系爭借款之連帶保證人。 ４、再被上訴人曾在訴外人陳謝錦梅於86年3 月29日向上訴人 借款600 萬元擔任連帶保證人，被上訴人不否認上開借據 之印章與系爭借據及授信約定書上之印章相同，且陳謝錦 梅借款之授信約定書上對保欄上「乙○○」署押，與被上 訴人所提出之出貨單3 張、88年5 月3 日協議書及上訴人 所提出經被上訴人署押之陳情書，經本院前審送財團法人 台灣經濟技術研究所（下稱台經研所）鑑定結果認以出貨 單3 張「秀津」筆跡為範本，其餘送鑑文件之「乙○○」 簽名為待鑑定筆跡，其異同度在百分之80至95之間，待鑑 定筆跡與範本筆跡相同，有該所91年10月14日（91）台研 字第1011號函及所附（91）鑑研州字第K0708 號筆跡鑑定 研究報告書可稽。又85年6 月7 日許坤木借款及86年4 月 12日陳惠敏借款之授信約定書之立約定書人及對保人欄上 「乙○○」之簽名與蓋印之先後順序，經送台經研所鑑定 結果，認均係先用印後書寫，亦有該所92年1 月27日（92 ）台研字第115 號函及所附（91）研鑑遠字第K1203 號鑑 定報告書可按。固足徵被上訴人於86年3 月29日向上訴人 對保時，被上訴人在已蓋有印文之授信約定書上簽名，即 被上訴人於86年3 月29日知悉系爭借據及授信約定書上之 印章尚未遺失。是被上訴人辯稱其印章於81年間與周文智 合夥購買土地，交付代書周志一辦理移轉登記之用，卻未
返還，並向伊稱遺失云云，雖尚有可疑，惟亦難以之作為 被上訴人有授權陳明察於系爭借據及授信約定書上蓋用該 印章而為連帶保證人之證明。
５、另訴外人許坤木、簡昭茂、陳惠敏、陳謝錦梅、許周罔市 等5 人以被上訴人為連帶保證人，向上訴人分別借款600 萬元、900 萬元、600 萬元、600 萬元、330 萬元未清償 ，經上訴人向臺灣屏東地方法院聲請核發支付命令。被上 訴人於收受上開支付命令後，均未聲明異議而確定，固有 該法院86年促字第14809 號（600 萬元）、87年促字第32 92號（900 萬元）、87年促字第3668號（600 萬元）、87 年促字第3669號（600 萬元）、88年促字第2416號（330 萬元）支付命令及確定證明書在卷可稽（見原審卷㈠第94 ~103頁），又依被上訴人自承於88年2 月1 日向新園農會 提出之陳情書之記載以觀（見本院重上卷㈠第93、249 頁 ），固亦可認被上訴人不否認上開支付命令債權等事實， 惟如前述，被上訴人之印章既為陳明察所擅自蓋用，且參 之前述台經研所之鑑定結果所認：關於被上訴人86年3 月 28日與86年3 月31日之授信約定書上「立約定書人」欄及 「保證人」欄上「乙○○」之印章與名字，係蓋章先於簽 名，即先蓋章然後再簽名等情，亦與一般先簽名再行蓋章 之常情有違，足證該乙○○」之名字並非被上訴人所簽， 顯係他人所冒簽，經鑑定後始露出欲蓋彌彰之情。自亦不 能以此資為與被上訴人有無授權陳明察於系爭借據及授信 約定書上代為署押及蓋用印章，同意為連帶保證人有何必 然關聯之認定。上訴人主張因被上訴人對於上開支付命令 未聲明異議，承認該等債權，堪認被上訴人同意擔任系爭 借款之連帶保證人云云，尚無足採。則被上訴人抗辯系爭 借款及授信約定書上「乙○○」之印章係陳明察所盜蓋， 其既未授權陳明察為之，亦未同意擔任系爭借款之連帶保 證人等情，堪予採信。
五、關於被上訴人雖未授權陳明察於系爭借款及授信約定書上代 為蓋章擔任系爭借款之連帶保證人，然陳明察所為代被上訴 人蓋章之行為，有無表見代理之事實？
１、按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自 己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是 ，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他 以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理 之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付
與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立，應負表 見代理之授權人責任，自屬率斷」（最高法院70年度台上 字第657 號判例意旨參照）。
２、查本件系爭借款及授信約定書上之連帶保證人之一「乙○ ○」，乃係陳明察未經被上訴人之同意，擅自在系爭借據 及授信約定書上盜蓋伊所保管之被上訴人印章所為，已如 前述，則陳明察上開盜蓋被上訴人印章之行為，既未經被 上訴人同意，即非出於被上訴人本人意思，對於被上訴人 自不發生效力。而陳明察持用被上訴人之印章，使被上訴 人充作系爭借款之連帶保證人向上訴人借款，上訴人並未 踐行對保手續，已據證人即前曾在新園鄉農會任職之何振 豐在原審證實（見原審卷㈠第186 頁），顯然上訴人並未 與被上訴人碰面，被上訴人自亦無從以其行為對上訴人為 任何之表示，當不能單憑借款及授信約定書上有被上訴人 之印章，即謂被上訴人有何授權之情事，是則上訴人主張 被上訴人將印章交付陳明察，作為系爭借款之連帶保證人 ，並提供被上訴人所有之系爭土地設定抵押權予上訴人， 以供系爭借款之擔保，被上訴人應依表見代理之規定，對 於上訴人負授權人之責任云云，尚無可採。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應負系爭借款連帶保證 責任，為不足採，從而，上訴人主張本於借貸及連帶保證之 法律關係，請求被上訴人應為如其上訴聲明所載之給付，為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。至於兩造其餘攻擊防禦之方 法，核與本判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林紀元
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
書 記 官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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