臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第170號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師
楊瀚濤律師
被上訴人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 林敏澤律師
陳慧敏律師
許淑清律師
上列當事人間因確認通行權存在事件，對於中華民國95年7 月31
日臺灣屏東地方法院94年度訴字第370 號第一審判決提起上訴，
本院於民國96年4 月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠本訴部分：
⒈被上訴人主張丙○○於民國93年2 月間，向原法院民事執 行處拍賣取得坐落於屏東縣潮洲鎮○○段852 地號土地（ 下稱系爭852 地號土地）及其上建號343 號門牌號碼：屏 東縣潮洲鎮○○路60巷1 號房屋乙棟；另被上訴人甲○○ 於93年10月間亦經由原法院民事執行處拍賣取得坐落於屏 東縣潮洲鎮○○段850 地號土地（下稱系爭850 地號土地 ）及其上建號342 號門牌號碼：屏東縣潮洲鎮○○路60巷 2 號房屋乙棟。
⒉被上訴人所有前開土地，唯一聯外道路為上訴人所有坐落 屏東縣潮洲鎮○○段851 地號之土地（下稱系爭851 地號 土地），該巷道本為訴外人嘉南開發建設股份有限公司向 屏東縣政府申請核發建築執照時，所預留之聯外通路，且 系爭851 地號土地於82年8 月24日該批建物建築完成後， 經戶政單位編列為屏東縣潮洲鎮○○路60巷，亦已實際供 通行達12年以上。上訴人於被上訴人取得系爭852 及 850 地號土地後，始於系爭851 地號土地搭建違章建築並設置 鐵門上鎖，並於另側同段之347 號水利地囤放廢棄物及架 設鐵門以達阻絕被上訴人使用之目的。嗣系爭851 地號土 地上違章建築經屏東縣政府於94年7 月4 日拆除後，上訴 人遂將廢棄物囤放於系爭851 地號土地上，爰提起本訴聲
明：㈠確認被上訴人對上訴人所有坐落屏東縣潮州鎮○○ 段851 地號如附圖所示編號Ｃ部分，面積121.44平方公尺 土地有通行權存在。㈡上訴人應將前開土地上地上物除去 ，並不得在前開土地上為營建或其他妨礙被上訴人通行之 行為。
㈡反訴部分被上訴人則以：
系爭852 、850 、851 地號3 筆土地於87年5 月15日地籍圖 重測前分別為八老爺段63之105 、63之99、63之104 地號。 而該3 筆土地同為82年4 月10日自八老爺段63之8 地號分割 而來，依民法第789 條之規定，被上訴人無需支付償金。縱 依民法第787 條之規定，對於通行地因此所受損害，應支付 償金。然而償金之性質為通行該地所造成損害之補償，而非 通行該地之租金。系爭851 地號土地為計入空地之私設道路 ，屬於建築法中之法定空地，依法應不得再挪為其他使用， 而應為法定空地之私設道路繼續供被上訴人通行，對上訴人 而言既無所受損害亦無所失利益，因此被上訴人仍無需支付 償金等語。
二、上訴人方面：
㈠本訴部分上訴人則以：
⑴系爭852 、850 地號土地及其上建物與系爭851 地號土地 原係訴外人陳先助向曾基元（上訴人誤繕為曾基山）所購買 ，其中850 地號土地及其上建物及851 地號土地登記於陳先 助名下，852 地號土地及其上建物則登記於其妻陳黃明蘭名 下，是851 地號土地僅為供陳先助私人所使用、通行而已， 非供公眾所通行使用。後因陳先助夫妻將851 地號土地出售 予訴外人王世豪，上訴人乃於90年2 月15日向王世豪購得該 筆土地，852 、850 地號土地及其上建物則遭法院查封拍賣 ，由被上訴人標得。惟851 地號土地既係上訴人向王世豪所 購買，則上訴人自得合法占有及使用851 地號土地。⑵被上 訴人所有之建物其法定空地及防火間隔均規劃於各該建物所 坐落之852、850地號土地內，而非利用851 地號土地為其法 定空地及防火巷道，建商於建築之際固將 851地號土地規畫 為5 米私設通路，惟都市計畫土地使用分區將851 地號土地 編列為「住宅區」，使用地類別亦為特別管制之規定，非編 列為交通用地，則851 地號土地自非僅得充作空地或通道使 用，而不得為其他利用。⑶縱認被上訴人有通行851 地號土 地之必要，則觀同段347 地號水利地因農田水利會已無灌溉 必要，並將上開水利地上之圳溝報廢及開放買賣，被上訴人 利用無使用計畫之水利地通行，依民法第787 條規定，自屬 損害最小之方法。被上訴人主張上訴人將系爭852 、850 地
號土地北側之同段347 地號水利地進出口封鎖，上訴人否認 之等語，資為抗辯。
㈡反訴部分：
民法第787 條但書所謂「償金」，係指補償土地所有權人不 能使用土地所受之損害而言，關於償金支付之金額標準，民 法固無特別規定，惟參酌最高法院88年度台上字第3040號裁 判意旨及土地法第 105條租用基地建築房屋之規定，以租金 不超過土地申報價額年息百分之10為計算依據。上訴人所有 之系爭土地公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）8,200 元 ，被上訴人請求通行之面積為121.44平方公尺，則依上述給 付標準計算，上訴人所受損害金額計為每年99,580元，由被 上訴人平均分擔，即各應按年給付上訴人49,790元。聲明： 被上訴人丙○○、甲○○應自通行坐落屏東縣潮洲鎮○○段 581 地號、面積121.44平方公尺土地之日起，至停止通行前 開所示土地之日止，按年於每年7 月1 日各給付上訴人49,7 90元。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴求為判決 ：㈠本訴部份：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁 回。㈡反訴部份：⑴被上訴人丙○○、甲○○應自通行坐落 屏東縣潮州鎮○○段851 地號、面積121.44平方公尺土地之 日起至停止通行前開所示土地之日止，按年於每年7 月 1日 各給付上訴人49,790元。被上訴人則請求駁回上訴。四、兩造不爭執事項：㈠系爭850 地號、852 地號土地分別為被 上訴人丙○○、甲○○所有，851 地號土地為上訴人所有。 ㈡851 地號土地上目前有堆置違章建築廢棄物及在前開土地 上蓋有鐵皮圍籬，且該土地前後出入已由上訴人用活動捲門 及鐵皮圍籬封死。㈢347 地號水利地上目前由上訴人建築之 紅色鐵皮圍牆，圍牆前後上訴人已用門鎖鎖住無法進入，圍 牆外有一通行之雜草叢生小徑，由小徑進入到851 地號，水 利地上還有大型貨櫃1 座、油桶3 個之事實。㈣上開事實有 地籍圖謄本、屏東地院囑託屏東縣潮州地政事務所履勘現場 筆錄、附圖、複丈成果圖、現場照片等為證。
五、本院判斷：
㈠本訴部分：
⒈被上訴人所有土地是否因與公路無適宜之連絡，致不能為 通常使用？
按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定 有明文。依附圖所示，被上訴人所有系爭852 地號土地西 側與同段857 地號土地相毗鄰、南側與同段853 至856 地
號相毗鄰，系爭850 地號土地南側為846 至849 地號土地 、東側為同段840 、841 地號土地均未臨東側之萬隆街及 南側之萬學街，則被上訴人主張其所有系爭852 、850 地 號土地與公路無適宜之連絡致不能通常使用之事實，堪認 為真實。
⒉被上訴人主張通行的位置和方法是否為損害最少的處所和 方法？
⑴因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不 通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明 文。該條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部 或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡 之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因 自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外 之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通 行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所 有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有 該法條規定之適用。
⑵系爭852 地號土地重測前為八老爺段63之105 地號、85 0 地號土地重測前為63之99地號、851 地號土地重測前 為八老爺段63之104 地號，於82年4 月20日均自重測前 八老爺段63之 8地號土地分割而來，此有土地登記簿（ 原審卷第29至39頁、第62至72頁）在卷可按。重測分割 前八老爺段63之 8地號土地於81年間由所有權人曾基元 向屏東縣政府申請建築執照，在該土地上建築15戶 4層 樓住宅，於82年7 月9 日取得使用執照，有屏東縣政府 95年5 月15日屏府建管字第0950089927號函附之使用執 照存根、地盤圖、地籍套繪圖（原審卷第172 至177 頁 ）可憑。
⑶前開土地上所營建之住宅於取得建築執照後，土地所有 權人曾基元於82年4 月20日將前開土地分割出63之95地 號至63之109 地號，併同63之8 地號共計16筆土地。又 將屏東縣政府所檢附之地盤圖（原審卷第176 頁）與地 籍圖（原審卷第9頁）相較，系爭851地號土地當時在申 請建築執照及取得使用執照時，係供作私設道路，俾使 系爭852、850地號土地上之建物依建築法之規定臨建築 線得以取得合法建照，其餘部分土地則依其餘建築物坐 落基地位置，分別割出，參以當時所有權人曾基元亦同 意在分割前八老爺段68之3 地號內提供148.27平方公尺 土地供做私設道路以申請建築執照（原審卷第159 頁土
地使用權同意書）以觀，足徵曾基元於老爺段86之3 地 號於割出其餘15筆土地時，即已預見系爭852、851地號 土地因土地之分割致有不通公路之情形，並預以系爭85 1 地號土地作為前開二筆土地作為聯絡萬學街對外通行 使用。
⑷重測前八老爺段68之3 地號土地於分割出68之95至 109 地號16筆土地後，分別讓與他人，其中系爭850 、 851 、852 地號土地均讓與第三人陳仙助，嗣系爭851 地號 土地於89年7 月25日由陳仙助讓與王世豪，於92年2 月 15日再由王世豪讓與上訴人，系爭852 、850 地號土地 則分由被上訴人丙○○、甲○○取得，亦有土地異動索 引（原審卷第25、26頁）可稽，雖嗣後前開3 筆土地因 分別輾轉讓與而異其所有權人，然其餘自重測前八老爺 段68之3 地號土地分割出之其餘土地上已蓋有其他建物 無法通行，依前揭規定，被上訴人僅能通行系爭851 地 號土地，且該通行之方式係屬損害最少之處所及方法。 上訴人主張得利用被上訴人所有土地北側之同段347 地 號水利地通行，自屬損害最小之方法云云，顯非可採。 ⑸又系爭851 地號土地上堆置之違章廢棄物及鐵皮圍籬經 上訴人於屏東地院履勘現場時表示為上訴人所有，則前 開物品已有妨礙被上訴人之通行，被上訴人請求上訴人 將土地上之地上物移除並不得在前開土地上為營建或妨 礙被上訴人通行之行為，即屬有據。
㈡反訴部分：
被上訴人主張通行上訴人所有土地是否應支付償金？ 按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通 公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或 他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金 ，民法第789 條定有明文。查被上訴人所有系爭852 、 850 地號土地係因土地之分割致有不通公路而通行系爭851 地號 土地，依前揭規定，被上訴人自無庸給付償金，上訴人提起 反訴請求被上訴人應給付償金，即屬無據。
六、綜上所陳，被上訴人主張依民法第789 條規定對於系爭 851 地號土地有通行之權利，提起確認之訴及請求上訴人將前開 土地上之地上物移除並不得妨礙被上訴人之通行，即有理由 。而被上訴人通行前開土地無庸支付償金，上訴人提起反訴 請求反訴被告即被上訴人支付償金亦無理由。原審就本訴及 反訴均為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 陳真真
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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