臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度勞上易字第14號
上 訴 人 二聖醫院
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 戊○○
丙○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 陳慧博律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國94
年6 月29日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第52號第一審判決提
起上訴，本院於96年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判主文第二項所命給付利息之起算日應更正為民國九十五年十月四日。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）90年10月23日起受僱於上 訴人擔任放射士工作，每月薪資新台幣（以下同）4 萬8,86 7 元；詎上訴人竟以虧損為由，於92年11月1 日公告將伊資 遣，然伊並無勞動基準法第11條所列情事，上訴人未經預告 片面終止兩造間僱傭契約，顯非合法，爰起訴請求確認兩造 間之僱傭關係存在，並依僱傭契約之法律關係，請求上訴人 給付自92年11月1 日起至93年9 月30日止之薪資53萬7,537 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息（被上訴人於本院縮減利息之請求自95年10月 4 日起算之利息）。㈢前項聲明如獲勝訴判決，願供擔保， 請求為假執行之宣告等情。原審為確認兩造間僱傭關係存在 及上訴人應給付被上訴人53萬7,537 元及自93年10月26日起 算法定遲延利息之判決（按原審駁回被上訴人對乙○○之訴 部分未據上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞 動契約，此觀勞動基準法第11條第2 款規定之反面解釋自明 。查二聖醫院於88年至92年間連年虧損，為精簡人事費用， 乃自92年10月1 日起，將放射業務委由財團法人中華勞資事 務基金會中華企業發展輔助中心承攬，並依勞動基準法第11 條第2 款之規定，於92年11月1 日公告終止兩造僱傭契約， 自屬合法。而兩造僱傭關係既已合法終止，伊自無給付被上 訴人薪資之義務等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審
之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自90年10月23日起受僱於上訴人醫院，擔任放射 士工作，每月薪資新台幣4 萬8,867 元，上訴人於92年11 月1 日公告將被上訴人資遣。
（二）對於原審卷附件一、附件二之公告及兩造間承攬契約均不 爭執。
四、兩造爭執之事項為上訴人資遣被上訴人是否合法？經查：（一）二聖醫院之經營有無虧損情事？
１、按雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告終止勞動 契約，勞動基準法第11條第2 款定有明文。上訴人主張伊 於88年至92年間連年虧損，為精簡人事費用，乃自92年10 月1 日起，將放射業務委由財團法人中華勞資事務基金會 中華企業發展輔助中心承攬，並依勞動基準法第11條第2 款之規定，於92年11月1 日公告終止兩造間之僱傭契約， 自屬合法云云。然為被上訴人所否認。查上訴人所提之二 聖醫院88至92年度執行業務者損益計算表雖記載：88年度 虧損3,844,569 元、89年度虧損1,207,088 元、90年度虧 損49 3,089元、91年度虧損2,335,801 元、92年度虧損2, 852,207 元，顯現其皆處於虧損狀態等情。又上訴人聲請 本院委託高雄市會計師公會鑑定上訴人醫院自88年至92年 之營運係屬盈餘或虧損，經高雄市會計師公會輪派全球專 業聯合會計師事務所甲○○會計師鑑定，於95年2 月14日 亦函覆略稱：「經詳細查核二聖醫院所提供民國90年與91 年度損益表，其兩年度扣除乙○○與黃華山合夥醫師薪資 前均為虧損」、「至於高雄市國稅局依所得稅法核定二聖 醫院為有利益，並據以計算兩位合夥人課稅所得，與醫院 依一般公認會計原則實際計算會計損益，係兩個不同目的 之損益計算；前者為課稅所得，後者則為會計所得。一般 而論，於判斷企業組織是否為虧損或有盈餘，應以會計所 得為依據」等語，此有鑑定報告附卷可稽（見本院卷㈠第 62頁至第65頁）。惟，二聖醫院88至91年度之損益表，經 財政部高雄市國稅局（下簡稱國稅局）審查稽核結果，均 認其結果並非正確，分別改以88年度盈餘330 萬元，純益 率4.26﹪、89年度盈餘118 萬8,69 2元，純益率5.7 ﹪、 90年度盈餘299 萬7,978 元，純益率4.35﹪、91年度盈餘 320 萬374 元，純益率4.5 ﹪核定等情，有該局財高國稅 資字第0930081577、第0940019666號函，及檢附之二聖醫 院88至91年度執行業務所得資料各1 份附卷可稽（見原審 卷第73～79頁、第214~219 頁），而二聖醫院對於國稅局
之核定並未爭執或申請復查或提出訴願等救濟，顯然上訴 人亦承認該核定結果，足見國稅局核定二聖醫院於88至92 年度均係處於盈餘狀態乙節，應可認為實情；況鑑定人甲 ○○會計師亦證稱伊沒有實際的查核權，自可能因與國稅 局查稅所憑之資料比較完整而有異，依此，當以國稅局核 定結果較為可採。
２、次查，二聖醫院89年、90年、91年等三年度申報之合夥人 均為乙○○及黃華山，合夥比例各百分之五十，國稅局核 定二聖醫院之所得，係併乙○○及黃華山二人綜合所得稅 核定課稅，此有財政部高雄市國稅局95年7 月13日財高國 稅審二字第0950048604號函可稽（見本院卷㈠第121 頁） ，而乙○○89年、90年、91年等三年度因二聖醫院執行業 務所得應補徵之稅額分別為29萬4,991 元、20萬6,502 元 及20萬8,842 元，至黃華山89年、90年、91年等三年度因 二聖醫院執行業務所得應補徵之稅額則分別為49萬2,616 元、28萬8,222 元及22萬4,998 元，此亦分別有國稅局苓 雅及鹽埕稽徵所之回函在卷為證（見本院卷㈠第122 頁、 第124 頁）。足見上訴人辯稱二聖醫院於88至92年度均係 虧損，國稅局所為核定未將合夥人之薪資列入計算，逕認 上訴人醫院有盈餘，尚有不當云云，要非可採。 ３、再按勞動基準法第11條第2 款規定，「虧損」時雇主得片 面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間 所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止 與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力 為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態 為斷。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非 該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇 主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工（最高法 院95年台上字第2716號判決意旨參照）。依上訴人提出二 聖醫院之91年1 月至93年11月拍攝Ｘ光片數量統計表所示 91、92、93年度總數量（93年部分僅統計至11月）分別為 ：3 萬7,745 張、4 萬58張、3 萬8,901 張（見原審卷第 186 頁），足見被上訴人所服務之放射部門經營係逐年遞 增，上訴人亦承認其放射業務並未緊縮（見原審卷第182 頁）。且放射部門於解雇被上訴人後，又新增韓寶珠、洪 瑞妙2 名放射士，此2 人係財團法人中華勞資事務基金會 中華企業發展輔助中心所雇用，派駐二聖醫院放射部門工 作，為二聖醫院以外包方式與該輔助中心簽約所派用，為 上訴人所不爭，並有勞工保險局保承資字第09310654950 號書函、派遣員工定期勞動契約書在卷為憑（見原審卷第
134~138 頁、第148~157 頁）。上訴人雖謂其僱用被上訴 人每月需付出約72,760元，而以人力派遣方式每位放射士 每月約46,000元，人力派遣2 位放射士每月約可減少支出 53,520元，然與上訴人所自承其支付被上訴人之薪資每月 48,867元之情形不符，且上訴人實際支付人力派遣上開2 名放射士之數額，每月每人45,000元，合計每月即需9 萬 元，有上訴人提出之明細表影本可稽（見本院卷㈡第155~ 180 頁），顯並未節省費用之支出，尚難認上訴人有可能 節省支出之情事，是上訴人所辯自無可取。由此足見被上 訴人並非放射部門之多餘人力，是縱二聖醫院之經營確有 虧損情事，惟其虧損既與被上訴人所屬放射部門無涉，即 非放射部門所致之虧損，依上說明，上訴人以企業虧損為 由解僱該有盈餘之放射部門之被上訴人，自屬無據。 ４、綜上，上訴人醫院自88至91年度既均為盈餘狀態，92年度 亦無從認定有虧損致有直接解雇被上訴人之必要情形，則 上訴人以其營業虧損為由，終止兩造間之僱傭契約，核與 勞動基準法第11條第2 款規定之終止事由不符，不生終止 之效力，從而，被上訴人主張其與上訴人間之僱傭關係仍 有效存在，自屬有據，其訴請確認兩造間僱傭關係存在， 為有理由。
（二）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，為民法第487 條前段所明定。本件兩造間之 僱傭關係既仍存在，而被上訴人之勞務給付義務就已經過 之僱傭期間，在性質上亦無從回復補服而由上訴人受領， 則依上開條文規定，被上訴人自仍得請求上訴人給付該段 時間之報酬。查被上訴人每月薪資為48,867元，又自92年 11月1 日經上訴人醫院公告終止僱傭契約起，上訴人尚未 給付薪資，則被上訴人起訴請求自92年11月1 日起至93年 9 月30日止共11個月之薪資537,537 元，及上訴擴張請求 93年10月1 日起至95年10月3 日止共25個月之薪資1,221, 675 元，計1,759,212 元，即屬有據。惟，被上訴人於上 開期間，即93年4 月28日起至93年10月1 日止另任職於國 新醫院受薪119,351 元；93年10月4 日任職於榮生醫院受 薪607,000 元；共計受薪726,351 元，自應予扣除，而被 上訴人仍得請求1,032,861 元。但被上訴人減縮聲明僅請 求537,537 元及自95年10月4 日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，核有理由，應予准許。
五、綜據上述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可 取。從而，被上訴人本於兩造間僱傭契約關係，請求確認兩 造間僱傭關係存在，及請求上訴人給付537,537 元及自95年
10月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有 理由，應予准許。原審就開部分為上訴人敗訴之判決，於法 並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 勞工法庭
審判長法官 黃金石
法 官 林紀元
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 書 記 官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。