違反著作權法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,96年度,126號
KSHM,96,上易,126,20070417,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第126號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　戴國石律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
易字第1319號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵續字第41號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年。
扣案如附表附表二至六所示之物（不含附表三編號63號、64號所示之光碟），均沒收之。
事 實
一、甲○○係源興模型玩具店（設高雄縣鳳山市○○○路429 號 1 樓，對外以「淵升玩具模型店」名義營業）之實際負責人 ，明知如附表一所示之商標，各係臺灣光榮綜合資訊股份有 限公司（下稱光榮公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司） 、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商 卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商任天堂股份 有限公司（下稱任天堂公司）等公司，依法向我國經濟部智 慧財產局註冊，而分別取得商標專用權之商標圖樣（有關之 商標名稱、註冊號數、專用期間、指定使用商品及商標專用 權人詳如附表一所示），未經商標專用權人之同意或授權， 不得將上開商標使用於同一商品。如附表二至五（不含附表 三編號63號、64號所示之光碟）所示之電腦程式，亦係上開 公司及其他公司等，分別享有著作財產權之電腦程式著作。 並明知如附表二至五所示之光碟、卡匣（不含附表三編號63 號、64號所示之光碟）中之部分光碟封面（即附表四特別標 示侵害商標之光碟）；部分卡匣外殼、貼紙、收容盒及說明 書等，亦會分別呈現如附表一編號4 至10、如附表一編號11 所示之商標圖樣，並於執行上開電腦程式著作時，在電視、 電腦或遊戲機影像畫面上，除會分別呈現如附表一所示之商 標圖樣外。亦會分別呈現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」、「Sony Computer Entertainment Inc.Presents」、「 (c)（標示西元年份）Sony Computer Entertainment Inc.」（以上為新力公司）；「CAPCOM PRESENTS」、「 (c) CAPCOM Co.,LTD （標示西元年份） ALL RIGHTS RESERVED 」（以上為卡波光公司）「 (c)2002



Fromsoftware.Inc」、「 (c)2002 Electronic Arts Inc. All rights reserved 」、「 (c)2002 Danjaq, LLC,and United Artists Corporation.All rightsreserved 」、「 (c)2003 Electronic Arts Inc.All rights rese rved」、 「 (c)2002 KIKI CO.,LTD/HAKUHODO Inc./Oricon Inc. 」 、「 (c)2003 Fromsoftware.Inc.All rights reserved 」 、「 (c)ATLUS/CAVE 2002 」、「 (c)2001 GENKI Co ,Ltd, Developed by lightWeight Co.,Ltd. 」、「2002 Micro soft Corporation.All right reserved 」、「2003 Micro soft Corporation All right reserved 」、「COPY RIGHT 2001 MICROSOFT CORPORATION All right reserved 」（以 上為微軟等公司）；「 (c)2000,2002 KOEI Co.,Ltd. 」、 「 (c)2001,2002 KOEI Co.,Ltd. 」、「 (c)2003 KOEI Co .,Ltd. All rights resrrved」、「 (c)2002 KOEI Co.,Lt d 」、「KOEI PRESENTS 」（以上為光榮公司）；「Ninten do(R) 」、「 (c)（標示西元年份）Nintendo」、「 (c) Nintendo（標示西元年份）」、「 (c) KONAM I（標示西元 年份）」（以上為任天堂公司。且上開字樣亦會出現在部分 卡匣外殼、貼紙、收容盒及說明書等處）等代表公司出品或 授權等用意證明之影像。復明知上開卡匣及遊戲軟體均係未 經上開著作權人光榮公司等公司之同意或授權，而擅自重製 之盜版光碟及卡匣。竟與鄭麗香（另經檢察官起訴，由臺灣 高雄地方法院以94年度簡字第4914號判決判處有期徒刑一年 二月，緩刑四年在案）、其妻王嬿萍（未據起訴）共同基於 販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡；明知為 侵害著作權之物，而以移轉所有權之方法散布光碟、卡匣重 製物之常業犯意聯絡，明知某不詳姓名年籍之成年男子向所 出售之盜版光碟及卡匣，係屬意圖欺騙他人，而於同一商品 ，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，竟自民國92 年7 月30日起，以盜版遊戲光碟每片新臺幣（下同）30元、100 元不等之價格；以盜版遊戲卡匣每片200 元之價格，向該不 詳姓名年籍之成年男子購入附表二至五（不含附表三編號63 號、64號之光碟）之盜版光碟、卡匣後，再共同於前開「淵 升玩具模型店」內，以盜版遊戲光碟每片60元、200 元不等 之價格；盜版遊戲卡匣每片400 元、500 元或600 元之價格 ，販賣予不特定之人。且為避免遭警查獲，復自92年10 月 15日起，由鄭麗香出面承租高雄縣鳳山市○○○路427 號3 樓，作為藏置盜版光碟、卡匣之處所，待有客人欲購買上開 盜版物時，甲○○、鄭麗香或王嬿萍即先將目錄交由顧客點 選，當確認購買物品後，鄭麗香旋自「淵升玩具模型店」後



門，藉由相通之樓梯，走至高雄縣鳳山市○○○路427 號3 樓，於取出盜版光碟或卡匣後，再返回原處交貨，另甲○○ 或王嬿萍則在店內看守，而藉以牟利維生，並均以之為常業 。嗣於92年11月20日14時許，為警持搜索票在高雄縣鳳山市 ○○○路427 號、429 號查獲，並於五甲二路429 號1 樓、 2 樓，扣得「越南大作戰」盜版光碟5 片及甲○○所有供共 同犯罪所用或預備之如附表六所示之物。於五甲二路429 號 4 樓，扣得「越南大作戰4 」、「格鬥天王」（含2000年及 2002年版本）等盜版光碟計13片。於五甲二路427 號3 樓， 扣得如附表二至五所示之盜版光碟、卡匣（不含於五甲二路 429 號1 樓、2 樓及4 樓內，扣得之盜版光碟。亦不含附表 三編號63號、64號所示之盜版光碟）。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證人蔡特昭、朱英映、邱玉豐、王燕萍、陳文詮在警詢中所 為陳述，業經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本院 審酌其等在警詢所為陳述，均係出於自由意思而為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。二、訊據上訴人即被告甲○○否認係源興模型玩具店之實際負責 人，辯稱：我係將高雄縣鳳山市○○○路429 號1 樓、2 樓 出租予鄭麗香，鄭麗香係實際經營者，我只有在下樓帶小孩 時，鄭麗香需我幫忙，我才幫他販賣。至警方雖於其住處房 間內，查獲盜版光碟13片，但該光碟係查獲前2 、3 年前， 經營超市所留下，因丟棄浪費，故留給小孩玩等語。經查： ㈠92年11月20日14時許，警方持搜索票至高雄縣鳳山市○○○ 路427 號、429 號，實施搜索，當場於五甲二路429 號1 樓 、2 樓，扣得「越南大作戰」盜版光碟5 片及如附表六所示 之物。於五甲二路429 號4 樓，扣得「越南大作戰4 」、「 格鬥天王」等盜版光碟計13片。於五甲二路427 號3 樓，扣 得如附表二至五所示之盜版光碟、卡匣等情（不含於五甲二 路429 號1 樓、2 樓及4 樓內，扣得之盜版光碟。亦不含附 表三編號63號、64號所示之盜版光碟）【即新力公司、卡波 光公司PS、PS2 系統盜版光碟計3,444 片；光榮公司系統之 盜版光碟計39片；微軟公司XBOX系統計64片（原查扣66片， 但其中「恐龍危機3 」、「殭屍復仇者」等光碟片計2 片， 無法讀取）；任天堂公司系統之盜版光碟、卡匣計188 片， 總計3,735 片。起訴書、扣押物品目錄及內政部警政署保安 警察第二總隊第一大隊第三中隊94年12月1 日保二㈠⑶警創 字第0940008129號函（詳第一審卷第48頁），關於此部分之



記載，尚有錯誤，應予更正】。業據被告及其辯護人列為不 爭執事項（即爭點以外之事項，詳第一審卷第17頁第6 行以 下），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物 品收據、盜版遊戲目錄；新力公司、卡波光公司、光榮公司 、微軟公司及任天堂公司所提出之查扣光碟目錄在卷可參（ 詳內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊警卷第40頁至第 61頁、第64頁至第78頁；92年度偵字第23741 號偵查卷第48 頁至第70頁；93年度發查字第2328號偵查卷第13頁至第19頁 ；第一審卷第116 頁、第215 頁至第218 頁）。是此部分之 事實，堪以認定。
㈡又鄭麗香係源興模型玩具店之名義負責人，自92年7 月30日 起，以盜版遊戲光碟每片30元、100 元不等之價格；以盜版 遊戲卡匣每片200 元之價格，向某不詳姓名年籍之成年男子 購入附件2 至5 （不含附表三編號63號、64號之光碟）之盜 版光碟、卡匣後，再於前開「淵升玩具模型店」內，以盜版 遊戲光碟每片60元、200 元不等之價格；以盜版遊戲卡匣每 片400 元、500 元或600 元之價格，販賣予不特定之人。且 自92年10月15日起，鄭麗香以其名義承租高雄縣鳳山市○○ ○路427 號3 樓，作為藏置盜版光碟、卡匣之處所，待有客 人欲購買上開盜版物時，即先將目錄交由顧客點選，當確認 購買物品後，鄭麗香旋自「淵升玩具模型店」後門，藉由相 通之樓梯，走至高雄縣鳳山市○○○路427 號3 樓，於取出 盜版光碟或卡匣後，再返回原處交貨等情，業據證人鄭麗香 於警詢及原審審理中證陳明確（詳內政部警政署保安警察第 二總隊第四大隊警卷第4 頁倒數第3 行以下、第5 頁第2 行 至第4 行、倒數第3 行至倒數第2 行、第6 頁第1 行至第5 行、第6 頁倒數第1 行至第7 頁第3 行；第一審卷第169 頁 第4 行至第7 行、第170 頁倒數第2 行至第171 頁第2 行、 第172 頁第1 行至第14行）。證人即查獲警察邱玉豐於原審 審理中亦證稱：實施搜索前1 星期內，曾至現場蒐證，營業 時間內，鄭麗香確實經常出現在淵升玩具模型店內，且發現 鄭麗香與客人交易。因高雄縣鳳山市○○○路427 號、429 號建物後面陽臺相通，如有客人要購買，就透過後面陽臺， 至五甲二路427 號取貨等語（詳第一審卷第178 頁第5 行第 12 行 、第17行第24行、第179 頁倒數第5 行至第180 頁第 1 行、第14行、第181 頁第6 行第10行）。證人即光榮公司 告訴代理人陳文詮於原審審理中證述：我曾至淵升玩具模型 店訪查，該店於下午4 時開始營業，訪查訪期間大多在下午 4 時30分至下午6 時之間，每次訪查約半小時，曾見到鄭麗 香於現場招呼小朋友等語（詳第一審卷第185 第16行至第22



行）。是鄭麗香自92年7 月30日起，在淵升玩具模型店內， 販賣盜版光碟、卡匣，且至五甲二路427 號3 樓取貨之事實 ，應可認定。
㈢至證人鄭麗香另於原審審理中證陳：我向被告承租五甲二路 429 號1 樓、2 樓，經營淵升玩具模型店，而該店係向戴宗 熙盤讓，經營期間內，除我欲上洗手間，且正值王嬿萍下樓 載小孩時，曾請王嬿萍幫忙看一下店外，未曾請被告及王嬿 萍（即被告之妻）看店，其並非被告所僱用之人頭等語（詳 第一審卷第168 頁第9 行第12行、倒數第13行以下、第169 頁第8 行第11行、第20行至第23行、第170 頁倒數第11行至 倒數第7 行、第170 頁倒數第5 行至倒數第2 行）。固核與 被告辯稱之情節相符。惟本院審酌：
⒈關於盤讓之經過，證人鄭麗香先於警詢中證陳：係以100 萬 元向戴宗熙盤下店面，且每月分期付款8 萬元，被查獲時已 付4 期計32萬元等語（詳內政部警政署保安警察第二總隊第 四大隊警卷第5 頁倒數第1 行至第6 頁第1 行、第10頁倒數 第3 行至倒數第2 行）。繼於原審審理中證稱：之前係從事 餐飲業，未從事販賣卡匣，嗣因回娘家時，我母親與戴宗熙 母親提及戴宗熙因違反著作權法，花費很多錢，欲將店面盤 讓之事，母親就提議由我接手，而當時我正好離婚，前夫給 付一筆贍養費，就決定接手等語（詳第一審卷第168 頁倒數 第13行以下、第171 頁第4 行至第23行）。準此，證人鄭麗 香之前既未從事販賣盜版光碟、卡匣生意，且明知前手戴宗 熙曾因販賣盜版光碟、卡匣被查獲，損失慘重，在毫無任何 經驗，隨時面臨被警查獲、血本無歸之風險下，仍願以100 萬元之高價向戴宗熙盤讓前開店面，實與常情有違。況證人 朱英映於原審審理中證陳：當時係以20萬元之代價，將店面 盤讓予戴宗熙等語（詳第一審卷第175 頁第2 行第5 行、倒 數第5 行以下）。則在店面規模差異不大下，且當時正值戴 宗熙被查獲，急欲將店面脫手，店內盜版光碟、卡匣幾被警 方查扣之際，戴宗熙仍可以100 萬元（即原盤讓價格20萬元 之5 倍）之高價，將店面盤讓予證人鄭麗香，亦有違交易經 驗。再者，證人鄭麗香既自承其願意盤讓前開店面之原因， 係因其正好獲得前夫所支付之贍養費，有充裕資金足資給付 盤讓價金，然證人鄭麗香不僅未按總價金之成數，先給付頭 期款，反而以分期付款之方式，按月給付8 萬元，則其是否 獲得前夫給付之贍養費，並轉用以投資經營上開生意，已非 無疑。此外，復參以證人鄭麗香係於91年10月17日與前夫何 全豐離婚，嗣於92年1 月間，曾向高雄市第二信用合作社前 鎮分社貸款20萬元，至93年2 月間，仍持續繳息等情，有戶



籍謄本及前開分社放款交易紀錄在卷可參（詳92年度偵字第 2374 1號偵查卷第82頁、第88頁）。因此，證人鄭麗香於與 前夫離婚後不久，隨即向高雄第二信用合作社辦理貸款，足 見當時經濟狀況不佳，如其已獲得離婚贍養費，何須於離婚 後不久，即向金融機構辦理貸款? 是證人鄭麗香經濟狀況既 非良好，實無能力盤讓前開店面，該店面應係另由他人實際 經營，證人鄭麗香僅係名義負責人，並依他人指示兼為販賣 盜版光碟、卡匣。從而，證人鄭麗香前開關於「以100 萬元 盤讓店面，並由其經營」之陳述，不可採信。
⒉被告及其妻王嬿萍確實於淵升玩具模型店營業時間內，出現 在該店內之事實，業據證人邱玉豐於原審審理中證陳：實施 搜索前1 星期內，曾至現場蒐證，營業時間內，被告及其太 太確實經常出現在淵升玩具模型店內，搜索當天，被告太太 亦在現場。因高雄縣鳳山市○○○路427 號、429 號建物後 面陽臺相通，如有客人要購買，就透過後面陽臺，至五甲二 路427 號取貨，故一定要有人看店，都是鄭麗香去取貨，但 同時被告或其太太則在現場等語明確（詳第一審卷第178 頁 第5 行第12行、倒數第10行以下、第179 頁第10行至第14行 、第179 頁倒數第2 行至第180 頁第10行、第181 頁第6 行 至第10行）。且經證人陳文銓於原審審理中證述：曾至淵升 玩具模型店訪查，該店於下午4 時開始營業，訪查訪期間大 多在下午4 時30分至下午6 時之間，每次訪查約半小時，曾 見到被告、鄭麗香於現場招呼小朋友，此外尚有1 中年婦道 家在場等語綦詳（詳第一審卷第185 頁倒數第14行以下）。 職此，基於上開事實，並參以：
⑴本件警方係於92年11月20日14時許起，至現場實施搜索，而 當時被告之妻王嬿萍及證人鄭麗香均在場，因每日14時許， 並非學生放學之時，是王嬿萍於現場之目的，應非等待子女 放學，或欲至學校搭載子女；且因王嬿萍、證人鄭麗香同時 在場，顯見證人鄭麗香當時並未如廁，則王嬿萍在現場之原 因，亦非由於證人鄭麗香欲上洗手間，故暫請王嬿萍看店。 是被告辯稱：因欲載小孩，於等候小孩放學時間內，鄭麗香 欲上洗手間，故我或王嬿萍曾幫忙看一下店等語；證人鄭麗 香於本院審理中證陳：我欲上洗手間，且正值王嬿萍下樓載 小孩時，曾請王嬿萍幫忙看一下店等語，均不可採信。 ⑵又當顧客確認購買盜版光碟或卡匣時，因該盜版光碟、卡匣 並非置於店內櫃臺或其他隨手可取得之處，而係置於隔屋3 樓，證人鄭麗香須自「淵升玩具模型店」後門，藉由相通之 樓梯，走至高雄縣鳳山市○○○路427 號3 樓，於取出盜版 光碟或卡匣後，再返回原處交貨之事實，業經本院認定如前



。則於證人鄭麗香取貨期間內，因路途、挑選貨物所需時間 不少，單憑證人鄭麗香1 人，實無法同時應付取貨工作，並 招呼陸續前來之客人，尚須他人於證人鄭麗香取貨時，負責 看店，招呼客人。雖證人鄭麗香於警詢中證稱：晚間僱有工 讀生協助看店等語。然淵升玩具模型店於日間即已營業，證 人鄭麗香所言縱屬真實，日間亦須他人負責看店，而被告或 王嬿萍均曾於日間，多次與證人鄭麗香同時在店內，且出現 在店內之原因，亦非因等候小孩放學之時，順便偶爾地幫證 人鄭麗香看店，足徵被告或王嬿萍在現場之原因，應係經常 性地負責看店、招呼客人。
⑶又警方實施搜索時，確於被告房間內（即五甲二路429 號4 樓），扣得「越南大作戰4 」、「格鬥天王」（含2000年及 2002年版本）等盜版光碟計13 片 ，因上開「格鬥天王」光 碟片，含有2002年之版本，自不可能於被查獲（即92年11月 20日）前2 、3 年前（即89年、90年間）即已出版，並由被 告擁有。且上開光碟片均未開拆，同種片名存有多片，亦據 證人邱玉豐於原審審理中證陳明確（詳第一審卷第183 頁第 12行至第15行），如被告於被查獲前2 、3 年間，已取得上 開光碟片，且目的係供子女打玩，為何於取得後2 、3 年， 仍未開拆包裝。是被告辯稱：於其住處房間內查獲之盜版光 碟13片，係查獲前2 、3 年前，經營超市所留下，因丟棄浪 費，故留給小孩玩等語，亦不可採信。
⑷再者，被告於警方搜索時，雖未出現在店內，但此僅能證明 被告當時不在場，無法因此即認被告於查獲前，並未參與本 件犯行。又證人邱玉豐雖於本院審理中證陳：未明確見到被 告將盜版光碟、卡匣等物，交予客人等語。然盜版光碟、卡 匣係由證鄭麗香於取貨後，直接交予顧客之事實，業經本院 認定如前。則在彼此分工之情形下，被告縱未交付客人盜版 光碟、卡匣等物，亦無法為被告有利之認定。
⑸綜上，因證人鄭麗香並無資力盤讓前開玩具模型店，顯然並 非該玩具模型店之實際負責人，亦未向被告承租該建物甚明 ，已如前述。又被告、王嬿萍復於該店營業時間內，出現在 該店，負責看店及招呼客人工作，而證人鄭麗香則負責取貨 等費力工作，就工作繁重之程度而言，證人鄭麗香如係實際 負責人，何須負責該費力之工作，亦足徵該店之實際負責人 應為被告，證人鄭麗香僅係名義負責人，故被告、王嬿萍依 其資方之地位，方無庸負擔該費力工作。此外，淵升玩具模 型店所在土地、建物之所有權人係王嬿萍之事實，有土地及 建物登記謄本在卷可參（詳第一審卷第39頁至第40頁）。而 警方實施搜索時，確於該店內，發現被告及其家人之健保卡



等情，亦據證邱玉豐於原審審理中證陳明確（詳第一審卷第 183 頁第4 行至第7 行）。顯見被告、王嬿萍應將前開玩具 模型店視為所有，方將全家健保卡等重要證件係於店內，否 則其住處既離該玩具模型店僅2 樓距離，為何不直接攜上樓 ，反而置於店內，以利隨時取用。從而，被告、王嬿萍居於 實際負責人之身分，參與本件犯行，至為明確。三、論罪科刑部分：
㈠按外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2 款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協 定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應 受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完 成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前， 未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間 計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法 ，著作權法第106 條之1 第1 項本文定有明文。準此而論， 我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第 106 條之1 第1 項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織 者，其著作發行日在91年1 月1 日之後者，當受我國著作權 法保護，如著作發行日在91年1 月1 日之前者，倘若未依我 國歷次著作權法之規定取得著作權者，則自91年1 月1 日起 ，依我國著作權法規定之著作權期間計算，仍屬有效之殘餘 期間內，亦可受我國著作權法保護。查北美事務協調委員會 與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定（簡稱中美著作權 協定）於82年4 月22日經立法院議決通過，並於同年7 月16 日簽署生效，行政院於同年8 月11日以台82外28908 號函准 予備查，依著作權法第115 條規定：「本國與外國之團體或 機構互訂保護著作權之協議，經行政院核准者，視為第4 條 所稱協定」，中美著作權協定即依上開規定，視為著作權法 第4 條所稱之協定。是本件美國人著作部分，依前開中美著 作權協定，及我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」規定，依著作 權法第4 條第2 款規定，自應受我國著作權法保護。至日本 著作部分，觀之任天堂公司、新力公司、卡波光公司所提出 之著作權資料（詳鳳山分局警卷第55頁以下、93年度發查字 第2328號偵查卷第54頁以下），該著作發行日均在79年之後 ，如著作發行日在79年至90年12月31日間，因日本為世界貿 易組織會員國，縱上開著作之前均未在我國取得著作權，依 著作權法第106 條之1 第1 項本文規定，因仍屬在有效之殘 餘期間內，亦可受我國著作權法保護；如著作發行日在91年 1 月1 日之後，當然受我國著作權法之保護。而本國人著作



部分，自受我國著作權法之保護，自不待言。從而，如附表 二至五所示之著作（不含附表三編號63號、64號所示之光碟 ），均應受我國著作權法之保護。
㈡又光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦 之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證 明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種 。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外 觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片 內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電 腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足 以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等 仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書罪， 因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於 仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公 眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀 之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣 ，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽 造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可 能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所 主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行 使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販 賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪 （詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣 者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上 開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最 高法院19年度上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽 造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文 書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨 參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片， 且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造 準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能 發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主 張之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度 台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受 者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低 ，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照 ）。本件如附表二至五所示之光碟、卡匣（不含附表3 編號 63號、64號所示之光碟），會出現足以表前開公司授權或生 產用意證明之字樣於部分卡匣外殼、貼紙、收容盒及說明書 等處，且於電視、電腦或遊戲機播放時，在電視、電腦或遊



戲機影像畫面上，會分別呈現前開影像，有新力公司、微軟 公司、任天堂公司、卡波光公司及光榮公司提出之影像撥放 紀錄及相片為證（詳第一審卷第103 頁以下、第117 頁以下 、第224 頁以下；93年度發查字第2328號偵查卷第5 頁背面 以下之相片資料）。而被告既係販入該仿冒之光碟及卡匣， 再行販賣，則對於前開光碟及卡匣之外碟等處，存有前開字 樣，及經執行後，會出現前開影像，自無不知之理。是依上 開說明，被告明知上情，仍為販賣行為，應成立行使偽造私 文書罪。
㈢按修正前商標法第6 條規定「商標之使用，係指為行銷之目 的，將商標使用於商品或其包裝容器、標帖、說明書、價目 表或其他類似物件上」，並非僅限於將商標使用於商品及其 包裝上始可。故只要商標附著之客體符合修正前商標法第6 條所列物件之一，並具有行銷之目的，即符合所謂之「商標 使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商 品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標權人透過商標與 商品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者， 將彼等接觸該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易 意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰 之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態 樣（最高法院91年度台上字第4375號判決參照）。本件如附 表二至五（不含附表3 編號63號、64號所示之光碟）所示之 之光碟、卡匣，於電視、電腦或遊戲機播放時，在電視、電 腦或遊戲機影像畫面上，除會分別呈現如附表一所示之商標 圖樣，其中部分光碟封面、部分卡匣外殼、貼紙、收容盒及 說明書等，亦會分別呈現如附表一編號4 至10、如附表一編 號11所示之商標圖樣，而該圖樣業經上開公司享有商標專用 權等情，亦有新力公司、微軟公司、任天堂公司、卡波光公 司及光榮公司提出之影像撥放紀錄、相片及商標權資料為證 。消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟經由該 光碟片、卡匣執行過程中或藉由商品外觀，足使購買人認識 其表彰商品之來源。因被告如未經商標專用權人之同意或授 權，自仍成立犯罪。
㈣按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510號判 例意旨）。查被告與王嬿萍與證人鄭麗香等人，設立店面， 共同非法販賣盜版光碟、卡匣；且彼此分工，分別負責取貨 、看店及招呼客人工作；並租用五甲二路427 號3 樓，作為



藏放盜版光碟、卡匣之處所，均已如前述。因其彼此分工密 切，經營規模甚大，復歷時3 月之久始被查獲，查獲盜版光 碟、卡匣甚多，且租有倉庫，顯見其等均有反覆以同種類行 為為目的之社會活動之職業性行為，自應均論以常業犯。 ㈤被告行為後，著作權法已於93年9 月1 日修正公布，同年月 3 日施行，該法第94條（嗣於95年7 月1 日刪除）關於「以 犯第91條、第91條之1 、第92條或第93條之罪」為常業犯者 之刑度，雖無變更，但就同法第91條、第91條之1 所規定之 構成要件則有變更，自有新舊法比較適用之必要。又修正前 著作權法第91條之1 第1 項規定「意圖營利而以移轉所有權 之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣75萬元以下罰金」 ；第3 項規定「犯第1 項之罪，其重製物為光碟者，處3 年 以下有期徒刑、拘役、或併科新台幣150 萬元以下罰金」。 而修正後著作權法第91條之1 第2 項規定︰「明知係侵害著 作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者， 處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下 罰金」；第3 項前段規定︰「犯前項之罪，其重製物為光碟 者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以 上200 萬元以下罰金」。經比較新舊法後，以舊法之構成要 件較為嚴格，而為有利於被告，自應仍應適用92年7 月9 日 修正公布之著作權法第94條。
㈥被告行為後，商標法已於92年5 月28日修正公布，依同法第 94條規定，自同年11月28日施行。而92年5 月28日修正前商 標法第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳 列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新台幣五萬元以下罰金。」該條之處罰以明知為同法第62條 之商品而販賣，為其構成要件之一；而修正前商標法第62條 之規定，除以「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於 他人註冊商標之圖樣者」或「於有關同一商品或類似商品之 廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似 於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」為要件外，更以「意 圖欺騙他人」為其構成要件之一，如行為人在主觀上無此項 意圖，縱有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人 註冊商標之圖樣行為，仍不得以該罪相繩（最高法院95年度 台字第1705號判決參照）。新修正商標法第82條之法定刑與 修正前商標法第63條之法定刑雖然相同，惟已刪除「意圖欺 騙他人」之要件，可見修正前之構成要作較為嚴格，是本件 自應適用修正前商標法第63條規定。
㈦核被告所為，係犯廢止前著作權法第94條第1 項之意圖營利



而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作權為常 業罪（指盜版卡匣部分）、廢止前著作權法第94條第1 項之 意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人 之著作權為常業罪（指盜版光碟部分），違反修正前商標法 第63條之販賣仿冒商品罪及刑法第216 條、第220 條第2 項 、第210 條之行使偽造準私文書罪。公訴人認被告違反著作 權法第94條之罪部分係犯著作權法第87條第2 款、第3 款、 第93條第1 項之罪，尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一， 本院自得變更起訴法條予以審理。
㈧被告就上開犯行，與鄭麗香、王嬿萍間，有犯意聯絡、行為 分擔，為共同正犯【起訴書雖未載明王嬿萍亦成立共犯，應 予補充】。又被告所犯行使偽造私文書、販賣仿冒商品罪， 均時間緊接、方法相同，且所犯又屬犯罪構成要件相同之罪 名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應均依廢止前連續犯規 定分別論以一罪。另廢止前著作權法第94條所謂以犯第91 條、第91條之1 、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以 觸犯第91條或第91條之1 ，或兼犯前揭2 條以上之罪，為其 日常之職業，賴以為生而言，為第91條、第91條之1 之加重 態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪， 其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想 像競合犯之問題。如基於常業之犯意而犯第91條、第91條之 1 之罪，則應擇其重者論以意圖營利而以重製於光碟之方法 侵害他人之著作財產權為常業罪（最高法院92年度臺上字第 2890號判決參照）。是依前開說明，被告所犯意圖營利而以 移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作權為常業罪 、意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他 人之著作權為常業罪間，應僅論以意圖營利而以移轉所有權 之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪。被告 以一販賣行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益， 係一行為觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。 再者，被告以一行為而犯92年7 月9 日修正公布之著作權法 第94條、修正前商標法第63條及刑法第216 條、第220 條第 2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，應依刑法第55條規 定，從一重之意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製 物而侵害他人之著作權為常業罪。被告違反商標法及行使偽 造準私文書部分，雖未據起訴，惟與前開起訴論罪科刑部分 ，具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審 究，附此敘明。
㈨又被告行為後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月 1 日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟



依修正後刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用連續犯規定 ，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則 係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前 述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之 適用。再者，被告行為後，著作權法第94條業已於95年7 月 1 日刪除，因本件被告所犯本罪之時間係在著作權法第94條 廢止前，而當時該罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期 徒刑，嗣著作權法第94條廢止後，應將所犯修正前著作權第 91條之1 第1 項、91條之1 第3 項分論併罰，合併計算其法 定最高本刑已超過有期刑徒刑7 年（本件觀之經營時間已近 4 月，重製或販賣盜版光碟之次數甚多，合併計算其法定最 高本刑已超過7 年），較原常業犯之法定刑為重，以舊法較 為有利，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟本件被 告所販賣之盜版光碟及卡匣，均係向他人販入，並非被告自 行重製，此亦為原審所認定之事實，自不生偽造準私文書之 低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為吸收問題。原判 決認其偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高