臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第650號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 秦德進律師
許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 乙○
選任辯護人 焦文城律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第3238號中華民國95年3 月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5519、5520
、12931 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○共同連續販賣第二級毒品，甲○○處有期徒刑捌年，乙○處有期徒刑柒年肆月，扣案之含MDMA之土黃色錠劑肆拾玖顆；含MDMA、MDEA橘色錠劑及粉紫色錠劑各壹顆，合計共伍拾壹顆，均沒收銷燬之；含愷他命米色粉未拾包（驗後毛重拾柒點伍公克）、電子磅秤壹台、分裝袋壹包及行動電話參支（0000000000號之行動電話機壹支含SIM 卡壹片、0000000000號之行動電話機壹支不含SIM 卡，以及0000000000號行動電話機壹支並含SIM卡），均沒收之。
事 實
一、甲○○與乙○明知MDMA、MDEA係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款之第二級毒品，以及愷他命係同條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，均不得非法販賣。竟仍共同基於營 利而販賣第二級毒品MDMA、MDEA與第三級毒品愷他命之概括 犯意聯絡，而由甲○○、乙○，分別使用0000000000號、 0000000000及0000000000號行動電話，於下列時間，與不詳 姓名之男、女聯絡販賣上開毒品事宜，而未遂： ㈠於民國94年2 月17日上午5 時59分許，由乙○持0000000000 號行動電話，與持用0000000000號行動電話之不詳姓名男子 聯絡，以每公克新臺幣（下同）1100元之價格，與該男子達 成販賣第三級毒品愷他命（俗稱「K他合」）之合意。 ㈡於94年2 月22日凌晨2 時24分許，由甲○○持0000000000號 行動電話，與持用00-0000000號之綽號「清松仔」之不詳姓 名男子聯絡，以1100元之價格，與該男子達成販賣第三級毒 品愷他命之合意。
㈢於94年4 月23日上午10時46分許，由甲○○持0000000000號
行動電話，與持用0000000000號（起訴書誤載為0000000000 號）之不詳姓名男子聯絡，以4 顆1000元之價格，達成販賣 第二級毒品MDMA（俗稱「搖頭丸」）之合意。 ㈣於94年4 月27日上午8 時58分許，由乙○持0000000000號行 動電話，與持用0000000000號行動電話之不詳姓名男子聯絡 ，以7 包5000元之價格，達成販賣第三級毒品愷他命之合意 。
二、嗣甲○○及乙○2 人，又承前開共同販賣營利犯意，由甲○ ○於94年5 月中旬某日，在高雄市○○路與光華路交岔路口 附近某處，向姓名年籍不詳綽號「偉仔」之成年男子販入含 第二、三級毒品MDMA、MDEA及愷他命成份之錠劑共51顆（， 俗稱「搖頭丸」，其中土黃色錠劑49顆：含有MDMA及愷他命 成分；橘色錠劑1 顆：含有MDMA、MDEA及愷他命成份；粉紫 色錠劑1 顆：含有MDMA、MDEA及愷他命成份）及第三級毒品 愷他命粉末（驗前毛重：17.6公克，驗後毛重：17.5公克） ，「搖頭丸」錠劑每顆以200 或300 元之價格購入，愷他命 粉末以每公克900 或1000元之價格購進。購入後，即以甲○ ○所有0000000000、0000000000號行動電話、乙○所有 0000000 000 號行動電話，與欲購買毒品之人聯繫，意圖以 搖頭丸錠劑每顆250 元，以及每克愷他命粉末1100元或1200 元等之價格賣出，惟尚未售出，即於94年6 月2 日下午3 時 20分許，甲○○持愷他命外出之際，為警前往高雄市三民區 ○○○路95巷3 號18樓之2 甲○○與乙○之租住處執行搜索 時，當場扣得上開「搖頭丸」51顆、愷他命粉末10包（2 包 置於甲○○背包內，另8 包於上址屋內查獲，全部10包愷他 命之驗前毛重：17.6公克，驗後毛重：17.5公克），及甲○ ○所有，且供其等販賣所用之電子磅秤1 台、分裝袋1 包與 行動電話3 支等物（0000000000、0000000000號之行動電話 2 支均甲○○所有，惟0000000000號之SIM 卡為甲○○所有 ，另0000 000000 號之SIM 卡即非登記為甲○○所有；又 0000000000號行動電話及SIM 卡均係乙○所有）。三、案經臺南縣政府警察局佳里分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力意見：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑訴訟訴法第100 條之1 第1 、2 項定有明文。而本案被告乙○之辯護人於本院審理
時主張：被告乙○警詢筆錄記載與錄音不符，而無證據能力 云云。惟經本院勘驗被告乙○警詢筆錄之錄音，詢問人係以 一問一答方式詢問，並同時打字製作筆錄，詢問人語氣平和 ，未發現有何強暴、脅迫等不正方法之詢問，雖然筆錄未依 詢問人及被告乙○之回答逐字記載，而係整理後記載，惟並 未發現筆錄記載之文意與詢答錄音有何不符之處，此有本院 勘驗筆錄在卷可稽（見本院96年2 月1 日勘驗筆錄，本院卷 第88-97 頁），本院並將詢答錄音之勘驗結果逐字譯出作為 筆錄附件，故被告乙○之辯護人上開主張，尚非可採。被告 乙○之警詢筆錄，並無與錄音有何不符之處，且其中關於自 白犯罪部分，亦出於任意性，故得為證據。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼 備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「 可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為 者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利 益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740 號判決意旨參照）。查共同被告乙○於警詢中之陳述，對被 告甲○○而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經 被告甲○○之辯護人主張：其係審判外陳述無證據能力云云 。惟查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其於原審審理中到 庭具結所證之內容，關於被告甲○○是否共同販賣毒品與警 詢時陳述不符，故其於警詢時與於原審時所為陳述不符之部 分，為證明被告甲○○之犯罪事實存否所必要。且其於警詢 時之陳述，均無何出於強暴脅迫之情事，已如上述，足證上
開陳述係出於任意性，故認其警詢時之陳述，應係出於自然 之發言，且其陳述內容又不利於自己，故其於警詢時之陳述 應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其警詢筆錄關 於被告甲○○之陳述，有證據能力。
三、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官 合併起訴所形成，各被告對於其他共同被告之案件而言，為 被告以外之人，本質上屬於證人，如欲以共同被告之陳述為 證據，應依人證之調查程序為之。是以共犯為證人而為陳述 時，仍應命具結。該證人於具結之後如為虛偽之證述，將受 偽證之制裁；如據實陳述，無異「自證己罪」，而使該證人 自陷於「自證己罪」與「偽證」之矛盾中。乃有刑事訴訟法 第181 條：證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒 絕證言之規定（最高法院95年台上字第34 8號判決意旨參照 ）。查本案檢察官於原審審理時聲請共同被告甲○○為證人 ，進行交互詰問證人之程序（見原審卷第87-88 頁）。然被 告甲○○於原審審判程序中，以與被告乙○為夫妻關係，以 及恐因陳述致自己受刑事追訴及處罰為由，依刑事訴訟法18 0 、181 條規定，行使拒絕證言權。而同法第159 條之3 各 款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321 條立法例而設，該國判例認該條所定不能陳述之情形屬於例 示性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沉默不語或依 法拒絕證言，或因情緒激動不能言語等情，均符合所謂不能 陳述之要件（《刑事訴訟新制法律問題彙編》，司法院印行 ，92年8 月第一版，第24頁參照）。本院審酌被告甲○○先 前陳述是在記憶猶新之情況下直接作出之陳述，當時因無外 力介入而較無顧忌或心理壓迫，被告甲○○及其辯護人均未 曾提及於警詢時有任何以不正方法取供之情事，應係出於任 意性，其先前陳述顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要，本院認被告甲○○於警詢時之陳述，依同 法第159 條之3 規定，得作為共同被告乙○之證據。四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳
喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、 詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之 對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述 除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查共同 被告乙○、甲○○於偵查中陳述時，或以證人身分經具結後 而為陳述，或因其本人涉嫌犯案而以被告身分接受偵訊，其 以被告身分接受訊問時雖未具結，惟尚無違反刑事訴訟法第 185 條之3 即證人依法應具結而未具結之證言，不得作為證 據之規定；又被告乙○於原審審理中，曾以證人身分命其具 結作證，並均接受檢察官、被告甲○○及其辯護人之交互詰 問，被告甲○○部分，於原審審理中，被告乙○及其辯護人 則捨棄詰問（見原審卷第87頁），自屬已充分保障被告2 人 之對質、詰問權，復被告2 人及其辯護人均未曾提及檢察官 於偵訊時有任何以不正方法取供等之顯不可信之情況，是依 上開規定，該等之人於上開偵訊時關於其他共同被告等涉案 部分之陳述，均具有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有 明文規定。本案用以作為認定犯罪事實依據之其他傳聞證據 ，被告及其辯護人於本院審理時均不否認得作為證據，而本 院審酌上開言詞及書面陳述，無任何不適當作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力 。
六、末按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使 當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項亦定有明文；而警員依據通訊監察 內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內 容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證 據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通 訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文；惟其係以公務員製作 之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被 告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者， 始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第3 款
所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與 上揭公文書及同條第2 款之業務文書具有同類特徵，且就該 文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上 認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉 犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證 據適格可言（最高法院95年台上字第5512號判決意旨參照） 。經查：被告2 人與他人間之通訊監察譯文，係警員依據臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書，於核准 通訊監察期間內，對於被告2 人所使用之行動電話進行通訊 監察之事實，有通訊監察書在卷可稽，故上開通訊監察之錄 音係警員合法所得，且內容轉譯為文字而為公務員職務上作 成之文書，該項證據檢察官、被告及其辯護人於原審及本院 審理中，均同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該通訊監察譯文應具有證據能力。
貳、本院形成心證之理由：
一、被告甲○○固坦承於前開時、地向綽號「偉仔」之男子購入 上開「搖頭丸」等毒品，然矢口否認有販賣上開毒品之犯行 ，並辯稱：不曾販賣毒品；又該扣案毒品中僅部分K 他命， 係伊購入供己施用，另部分K 他命係綽號「NONO」之女子與 伊合資購買，至「搖頭丸」部分，則係綽號「阿祥」之人託 其所購云云；被告乙○亦矢口否認有販賣毒品犯行，並辯稱 ：因伊於94年3 月間起，即在恆春之墾丁酒吧工作，至同年 5 月底，始回到高雄市○○○路95巷3 號18樓之2 處與甲○ ○同住，在墾丁工作期間，僅週六、日才會返家，故伊完全 不知甲○○持有上開「搖頭丸」及K 他命等毒品，亦不知甲 ○○有販毒之行為云云。惟查：
㈠被告甲○○於警詢中已坦認：伊有販賣「搖頭丸」及「K 他 命」等語（見94年度偵字第12931 號卷第16頁）；而被告乙 ○亦在警詢時亦供稱：「……（除了吸食外，也有拿一點出 去賣是吧？是不是？啊？是不是？）嗯（很小聲）。（是啦 哦﹗）……（他是怎麼賣這些？就是用電話聯絡，然後拿出 去是不是？）嗯。（他怎麼賣，價錢怎麼賣？啊？）一千塊 。（一粒一千？）一包。……」等語（見本院96年2 月1日 勘驗筆錄，本院卷第97頁）又被告甲○○於原審審理時供承 ：確有於前揭時、地販入上開扣案毒品無訛等語（見原審卷 第31-32 頁）；並有扣案被告甲○○供稱其所購入且持有之 前述錠劑、粉末等物可證，而上開錠劑及粉末經高雄醫學大 學附設中和紀念醫院鑑驗結果，上開錠劑中有土黃色錠劑49 顆：含有MDMA及愷他命成份；橘色錠劑1 顆：含有MDMA、M DEA 及愷他命成份；粉紫色錠劑1 顆：含有MDMA、MDEA及愷
他命成份，以及10包米色粉末確含愷他命成份，此有該醫院 之檢驗報告4 紙附卷足憑，（見94年度偵字第12931 號卷第 170-173 頁），參諸被告乙○與甲○○2 人係共同使用下列 行動電話與他人聯絡販賣第二、三級毒品事宜（詳後述）， 被告乙○上開不利於被告甲○○之陳述，又與該通話聯絡內 容大致相符，被告乙○與甲○○2 人又係夫妻關係，被告乙 ○所為上開陳述不但不利於被告甲○○，亦不利於自己，其 當無自陷於不利以及故意誣陷被告甲○○之虞，其上開陳述 ，應與事實相符而可以採信。則被告2 人確有意圖營利賣出 而販入上開扣案毒品搖頭丸及愷他命犯行，應屬明確。 ㈡被告甲○○、乙○又分別於偵查及原審審理中曾明確供陳： 渠等與他人之電話通話中所言及之「褲子」一詞係指「K 他 命」，「衣服」一詞是「搖頭丸」之意等語（甲○○部分： 見94年度偵字第12931 號卷第133 、134 頁，乙○部分：見 94年度偵字第12931 號卷第121 、128 頁、原審卷第49頁） ，且被告乙○更於偵訊時供承：他人來電時講「衣服」或「 褲子」已經知悉是「搖頭丸」或「K 他命」；「洗」是指滲 入其他東西，如1 包滲入感冒藥等成分，作成2 包等語（見 94年度偵字第12931 號卷第125 頁）；另被告甲○○及乙○ 又均供承：電話監聽譯文所示內容均由渠等所言無誤等語（ 甲○○部分：見94年度偵字第12931 號卷第18頁，乙○部分 ：見94年度偵字第12931 號卷第28頁、原審卷第49頁）；再 被告甲○○持用0000000000號及0000000000號之行動電話， 被告乙○持用0000000000號行動電話之事實，業據被告甲○ ○及乙○於警詢、偵訊時均坦認在卷（甲○○部分：見94 年度偵字第12931 號卷第16、132 頁，乙○部分：見94年度 偵字第12 931號卷第27-28 、122 頁）；復有被告甲○○登 記使用0000000000號之行動電話門號以及被告乙○登記使用 0000000000號之行動電話門號之通聯調閱查詢單在卷可資證 明（見94年度警聲搜字第1551號卷第22、23頁）。以下並核 諸被告甲○○及乙○與他人間之電話通話監聽紀錄所示： ⒈94年2 月17日上午5 時59分許，被告乙○持0000000000號電 話，與持0000000000號電話男子之通話： 乙○：喂﹗
該男：乙○妹，妳那邊有沒有東西？
乙○：有。
該男：1克多少？
乙○：1100元。
該男：你們在那裏？
乙○：三民區。
該男：你們是在三民區○○路那邊嗎？
乙○：對。
該男：那我等一下打給妳。
（見94年度偵字第12931 號卷第80頁） ⒉94年2 月22日凌晨2 時24分許，被告甲○○持0000000000號 電話，與持用00-0000000號之綽號「清松仔」之不詳姓名男 子之通話：
「清松仔」：你那邊有散的嗎？
甲○○：要多少？
「清松仔」：15及25。
甲○○：你要確定，我在分裝。
「清松仔」：價錢多少？
甲○○：1100元。
「清松仔」：好啦﹗
（見94年度偵字第12931 號卷第83頁） ⒊94年4 月23日上午10時46分許，甲○○持0000000000號電話 ，與持0000000000號電話男子之通話： 該男：喂！
甲○○：有沒有要拿？
該男：4件「衣服」要多少？
甲○○：算他1000元好了。
該男：要過去那邊拿。
甲○○：他人在那裏？
該男：小港區。
甲○○：叫他來市區○○○○○路這邊。
該男：那我再跟你聯絡。
甲○○：不用，你叫他打我的電話。
（見94年度偵字第12931 號卷第53頁） ⒋94年4 月27日上午8 時58分許，乙○持0000000000號電話， 與持0000000000號電話男子之通話： 該男：乙○有沒有？
乙○：先5包給你。
該男：5包洗幾包？
乙○：洗7包。
該男：多少錢？
乙○：5000元。
該男：好啦，多久可以拿？
乙○：我晚一點打給你。
（見94年度偵字第12931 號卷第105頁） 據上，可以證明被告2 人確有以上開行動電話，於上開通話
時間，與持用上開電話之人就「搖頭丸」或「K 他命」之數 量及價格，達成買賣之意思合致，而已著手於販賣行為，雖 尚無其他證據足以證明被告2 人已將上開毒品交付買受人而 既遂，惟其販賣而未遂之犯行，仍可認定。
㈢再佐以被告2人下列之通話內容：
⒈被告甲○○部分：
⑴94年3 月9 日下午3 時47分許，甲○○持0000000000號電話 與持0000000000號電話男子之通話： 該男：要過去你那邊？
甲○○：要拿多少？
該男：共2克。
甲○○：他有沒有「衣服」？
該男：沒有。
甲○○：你們在那裡？
該男：三多路。
甲○○：好啦。
（見94年度偵字第12931 號卷第51頁） ⑵94年5 月18日凌晨3 時54分許，甲○○持0000000000號電話 與持0000000000號電話男子之通話： 該男：你那邊有沒有「褲子」？
甲○○：有，你要多少？
該男：會不會很強？
甲○○：差不多。
（見94年度偵字第12931 號卷第55頁） ⑶94年4 月13日上午11時22分許，甲○○持0000000000號電話 與持0000000000號電話女子之通話： 該女：你在那裡？
甲○○：我在台南。
該女：要跟你拿「褲子」？
甲○○：我回去再打給你。
（見94年度偵字第12931 號卷第94頁） ⑷94年5 月11日凌晨2 時44分許，甲○○持0000000000號電話 與持0000000000號電話男子之通話： 甲○○：阿弟，你打電話給我要幹什麼？
該男：本來我有一批「褲子」要叫你銷，現在有人拿 了。
（見94年度偵字第12931 號卷第97頁） ⑸94年3 月23日凌晨2 時39分許，甲○○持0000000000號電話 與持0000000000號電話之乙○通話： 乙○：我賣給他們1300元
甲○○：喔！
乙○：你那邊還有東西嗎？
甲○○：我在外面忙。
乙○：好啦！
（見94年度偵字第12931 號卷第87頁） ⒉被告乙○部分：
⑴93年5 月23日晚上20時03分許，乙○持0000000000號電話與 持0000000000號電話綽號「嘉嘉」之通話： 嘉嘉：小雅你那邊調得到嗎？
乙○：我只有「褲子」。
嘉嘉：我不吃「褲子」會NO，我要經的。
乙○：那我也沒辦法，我還在聯絡……。
（見94年度偵字第12931 號卷第66頁） ⑵94年2 月10日上午11時15分許，乙○持0000000000號電話與 持0000000000號電話之女子之通話： 該女：喂！你有沒有朋友要買「K」？
乙○：好啦。
該女：好幾佰。
乙○：好，我等下再打給你。
（見94年度偵字第12931 號卷第99頁） ⑶94年3 月3 日凌晨3 時52分許，乙○持0000000000號電話與 持0000000000號電話之女子之通話： 該女：一件「衣服」，二件「褲子」。
乙○：那是樣品，一種是橘子印鑽石。
該女：是橘鑽。
乙○：是新的，你再打給我。
該女：好。
（見94年度偵字第12931 號卷第103 頁） ⑷94年4 月11日凌晨4 時3 分許，乙○持0000000000號電話與 持0000000000號電話之男子之通話： 該男：喂！
乙○：你還有沒有要拿？
該男：「褲子」嗎？
乙○：對。
該男：好啊。
（見94年度偵字第12931 號卷第104 頁） 而上開被告2 人與他人間電話監聽之通話紀錄內容，雖不能 證明被告2 人確係與他人談論販賣毒品之內容，而難據以認 定被告2 人有著手販賣毒品之行為，但足證被告2 人所辯： 扣案毒品係供自己施用或與他人合資購買云云，不足採信。
㈣另就扣案毒品部分，被告甲○○雖否認係因欲販賣而販入之 情，惟被告甲○○於警詢時稱：曾要乙○為其分裝毒品「K 他命」等語（見94年度偵字第12931 號卷第16頁），而被告 乙○於偵查中又供承：有參與分裝Ｋ他命，及在家分裝等語 （見94年度偵字第12931 號卷124 頁）；而被告甲○○更供 認：上開查扣之電子磅秤及分裝袋即係做為分裝Ｋ他命之用 等語（見94年度偵字第12931 號卷第16頁）；此外，復有電 子磅秤及分裝袋等分裝毒品Ｋ他命之用具扣案可憑，而扣案 毒品係被告2 人共同意圖販賣而販入之情，已如上述，則自 被告2 人均坦承有分裝K 他命粉末之行為，亦可佐證其等共 同分裝毒品顯有以之供販賣之意圖；再參諸被告2 人共同使 用行動電話與欲購買毒品之人聯絡之情，業如上述，益足證 2 人有共同販賣之犯意聯絡及行為分擔。
㈤被告甲○○於原審審理時供稱：伊有施用「K 他命」，但無 施用「搖頭丸」等語（見原審卷第91頁）；被告乙○則於原 審審理時坦認：伊僅施用「K 他命」，無施用「搖頭丸」等 語（見原審卷第78頁）；且採集被告2 人之尿液送高雄醫學 大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，被告2 人之尿液確實僅呈 愷他命陽性反應，其餘第二級毒品MDMA、MDEA、MDA 等均呈 陰性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙附卷可 考（甲○○部分：見94年度偵字第12931 號卷第185 頁，乙 ○部分：見94年度偵字第12931 號卷191 頁），足見被告2 人確無施用「搖頭丸」之行為，則其等竟持有達51顆之「搖 頭丸」，已如前述，亦得證明其等持有該等「搖頭丸」，確 係意圖販賣而販入。
㈥又被告甲○○於警詢時供陳：「K 他命」係每克900 元之價 格購入（見94年度偵字第12931 號卷第13頁）；被告乙○於 偵訊中供明：「搖頭丸」每顆200-300 元，「K 他命」（代 號：「褲子」）每克000-0000元等語（見94年度偵字第1293 1 號卷第123 、126 、127 頁），是被告等購入毒品「搖頭 丸」之價格約為每顆錠劑200-300 元，「K 他命」之價格係 每克000-0000元左右等情，應足認定；復自被告2 人以行動 電話與他人達成販賣「搖頭丸」及「K 他命」之訊息中，可 知其等販出「搖頭丸」之價格至少亦有每顆250 元，「K 他 命」之價格則為每克1100元或1300元，亦已如上述。由前開 被告2 人與他人以代號「衣服」代表搖頭丸，以代號「褲子 」代表「K 他命」之電話通話監聽紀錄可知，其等確實有與 他人商議販售毒品「搖頭丸」及「K 他命」之情事，而有販 出毒品之意思，並曾與買受人達成販賣之合意；復自被告乙 ○於偵訊中亦坦認：伊確於電話中與他人談及販售「搖頭丸
」及「K 他命」之情事，並係幫忙伊夫即被告甲○○的忙； 又伊與他人電話中論及毒品價格時，會先問打電話來的人關 於毒品之價格，再打電話問伊夫即被告甲○○等語（見94年 度偵字第12931 號卷第123 頁），可知被告乙○確有於電話 中與他人談論毒品之價格甚明。從而，被告等以200 、300 元之價格買入「搖頭丸」，900 、1000元之價格購進「K 他 命」，而欲以250 元之價格賣出「搖頭丸」及以1100、1300 元之價格出售「K 他命」，其等顯有販售營利之意圖亦已顯 明，以及曾與他人達成販賣毒品之合意。因此，被告甲○○ 、乙○曾辯稱：伊均以原價出售毒品，並無賺錢云云，以及 被告乙○於原審審理時辯稱：不知甲○○欲販出毒品而購進 上開毒品云云，顯均為事後卸責之詞，皆無可信。 ㈦綜上所述，被告甲○○、乙○2 人確有於上開時間，意圖販 賣第二、三級毒品，而與上開之不詳姓名之人達成買賣之合 意，以及扣案上開毒品，係被告2 人意圖營利販出，而販入 之事實，事證已臻明確，其等上開辯詞，均無可採，犯行堪 予認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以 營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即 經完成，而應成立販賣既遂罪（最高法院88年度台上字第38 98號判例意旨參照）。核被告2 人於94年2 月17日、同年月 22日及同年4 月27日意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（俗 稱「K 他命」），而與不詳姓名之人達成買賣合意，以及於 同年4 月23日意圖營利而販賣第二級毒品MDMA（俗稱「搖頭 丸」），而與不詳姓名之人達成買賣合意，其均尚未購入毒 品或交付毒品予他人而未遂之所為，分別係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項及同條第6 項、第3 項之販賣第 二級、第三級毒品未遂罪，檢察官起訴認被告2 人此部分所 為，係販賣既遂罪，容有未洽；被告2 人嗣後於94年5 月中 旬某日，意圖營利販賣而販入扣案第二、三級毒品所為，分 別係犯同條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級 毒品之既遂罪。被告2 人持有第二級毒品及第三級毒品之低 度行為，應為其等之販賣第二級毒品及第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告2 人就上開販賣第二級毒品及 販賣第三級毒品等罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯，而刑法第28條共同正犯之規定，於被告2 人行為後，雖 已修正而於95年7 月1 日施行，惟被告2 人無論依修正前或 修正後之規定，均成立共同正犯，而無有利不利之新舊法比 較適用問題，爰依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。 被告2 人先後1 次販賣第二級毒品未遂及1 次販賣第二級毒
品既遂，以及先後3 次販賣第三級毒品未遂及1 次販賣第三 級毒品既遂，均時間近接，所犯基本構成要件相同之罪名， 應均係基於概括之犯意所為，而被告2 人行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95 年7 月1 日施行，則被告2 人上開犯行，因行為後新法業已 刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告2 人之行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯（ 最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），即論以情節較 重販賣第二級及第三級毒品既遂罪，並均加重其刑，惟法定 刑無期徒刑部分依法不得加重。又被告2 人於94年5 月中旬 某日之同時、地購入第二級毒品及第三級毒品之2 種毒品， 係以一行為觸犯上開二販賣之罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷，檢察官起訴 認應分論併罰，亦有未洽，併此敘明。
三、原審就被告2 人分別予以論罪科刑，固非無見。惟被告2 人 另於94年2 月17日、同年月22日、同年4 月23日及同年月27 日，有上開販賣第二級及第三級毒品未遂犯行，已如上述， 原審未察，就此部分認犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知