臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第2289號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押於台灣高雄看守所
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度訴字第2614號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12478 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣；乙 ○○復明知甲○○意圖營利而在販賣第二級毒品甲基安非他 ，其竟基於幫助甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國95年4 月27日晚間8 時許接獲丙○○（業經台灣高 雄地方法院檢察署另為不起訴處分）以門號0000000000 號 行動電話與其聯絡，並向其表示欲購買甲基安非他命1 錢（ 約3.75公克）時，隨即以其所有門號0000000000號行動電話 撥打甲○○所使用，門號0000000000號行動電話與甲○○聯 繫，並將上情告知甲○○。甲○○竟意圖營利而基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，指示乙○○將丙○○帶往其 位於高雄市○○區○○路353 巷69號5 樓之居處（以下簡稱 黃興路居處），以進行交易。乙○○旋於同日晚間11時許， 依甲○○之指示，駕車搭載丙○○前往上址，並介紹丙○○ 與甲○○認識。嗣甲○○向丙○○表示每1 錢甲基安非他命 要價新台幣（下同）一萬元，並提供少量之甲基安非他命予 丙○○試嚐。丙○○於試嚐並滿意上開甲基安非他命之品質 後，即當場交付現金一萬元予甲○○，並自甲○○取得1 錢 甲基安非他命而完成毒品買賣交易。惟丙○○返家再次施用 其自甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命後，因認其所取 回之甲基安非他命品質與甲○○於交易時提供其試嚐之甲基 安非他命品質有異，而向乙○○反應上情，並由乙○○於95 年4 月28日上午4 時許以其所有門號0000000000號行動電話 ，再次與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並
向甲○○反應上情，甲○○則於電話中指示乙○○再偕丙○ ○前往其黃興路居處當面處理，惟其上開談話已為警監聽， 警方遂於95年4 月28日上午11時10分許，持台灣高雄地方法 院核發之搜索票前往甲○○之黃興路居處搜索，當場在上址 屋內查扣第二級毒品甲基安非他命1 包（不含空包裝袋，驗 前淨重2.19公克，驗後淨重2.17公克）、空夾鏈袋2 包、行 動電話1 具（門號為0000000000號）及現金三萬二千三百元 （其中一萬元為販賣第二級毒品甲基安非他命所得），並於 乙○○身上查扣行動電話1 具（門號為0000000000號）。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、同案被告甲○○於95年6 月6 日在偵查中關於被告乙○○本 件犯罪事實部分之陳述，係屬證人性質，惟檢察官未命其於 訊問前具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定所為陳述證據 無證據能力。
二、證人丙○○、顏菀妤在檢察官偵查中之證述均經供前具結， 其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供 述得具有證據能力之被告乙○○選任護人亦未釋明上開供述 有何顯不可信之情況，且查無其他事證足認有任何顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項規定具證據能力 。
三、被告乙○○在警詢、偵查中之自白並無證據足認係遭強暴、 脅迫或其他不法方法取得，且其警詢之錄音經本院當庭勘驗 結果，警員係採一問一答方式詢問，並無遭強暴、脅迫等不 法取供而為陳述之情形，亦經載明本院勘驗筆錄，其屬任意 性之自白應具證據能力。
四、本件員警前往被告甲○○住處、居處時，所製作之搜索、扣 押筆錄及扣押物品目錄清單乃公務員職務上製作之紀錄文書 ，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。五、本案卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院就扣案粉末、晶體 、藥品等物所為毒品成分鑑定出具之檢驗報告，乃台灣高雄 地方法院檢察署檢察官於偵查中依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託醫院進行鑑定，該鑑定機關就鑑定結果所出具之 書面報告依刑事訴訟法第206條第1項規定得為證據。六、本件卷附台灣大哥大股份有限公司就被告甲○○所持用之門 號0000000000號行動電話所出具之雙向通聯紀錄，及和信電 訊股份有限公司就被告乙○○所持用之門號0000000000號行 動電話、丙○○所持用之門號0000000000號行動電話所出具
之雙向通聯紀錄（見95偵12478 號卷第54頁、第60頁）均屬 從事業務之人於通常業務過程中所須製作之證明文書，依刑 事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據。七、本件警方自95年4 月14日起至95年5 月12日止對被告甲○○ 所使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，業據台 灣高雄地方法院檢察署核發95年4 月7 日95年雄檢博水監續 字第000760號通訊監察書核可在案（見警卷編號2-1 、2-2 卷第53頁），就警方依上開監察期間之通話內容所製成之監 聽譯文，乃被告以外之人於審判外之陳述，惟經原審向被告 甲○○、乙○○提示該監聽譯文內容，其二人均未否認內容 之真正，且該監聽譯文乃公務員依法執行通訊監察，依監聽 內容所製作之紀錄內容書面報告，屬公務員職務上製作之紀 錄文書，因執行公權力之警員有據實記載之義務，性質上可 信性極高，且查並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 款規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何販賣或幫助販賣第 二級毒品犯行。被告甲○○並辯稱：丙○○係向兵和原（綽 號「阿林仔」）購買第二級毒品甲基安非他命，並非向伊購 買上開毒品云云，被告乙○○則辯稱：伊僅係為丙○○介紹 購買毒品之管道，伊不知道甲○○有在販賣毒品，並未幫助 被告甲○○販毒云云。
二、就被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠查本件被告乙○○於95年4 月27日晚間11時許依被告甲○○ 之指示，搭載丙○○前往被告甲○○位於高雄市○○區○○ 路353 巷69號5 樓居處，由被告甲○○提供第二級毒品甲基 安非他命供丙○○試用後，丙○○隨即交付一萬元向被告甲 ○○購買第二級毒品甲基安非他命1 錢，並自被告甲○○受 領上開毒品之事實，業據證人丙○○在警詢、偵查中證述在 卷，並於95年4 月29日偵查中證稱：被告乙○○介紹伊向被 告甲○○購買一萬元之安非他命等語（見偵字12478 號卷第 16 頁） ，再於95年5 月9 日偵查中證稱：被告甲○○係被 告乙○○之朋友，經被告乙○○於94年4 月27日帶伊前往高 雄市○○區○○路35 3巷69號5 樓介紹伊認識被告甲○○， 並以一萬元向被告甲○○購買毒品1 錢安非他命，伊有使用 吸食器試吃，試吃結果還可以接受，伊即交付一萬元予被告 甲○○，甲○○就拿1 錢安非他命予伊…等語（見偵字1247 8 號卷第45頁），又於95年6 月5 日偵查中證稱：伊經由綽 號「JOJO」的女性友人介紹，於95年4 月27日晚間8 時許認 識乙○○，…是被告甲○○將1 錢安非他命交予伊，伊則將
一萬元交予甲○○，被告甲○○在現場交毒品予伊前有講電 話，講完電話後就從口袋裡拿出安非他命1 錢交給伊，伊親 手將一萬元交予甲○○，被告甲○○係在伊試用毒品後才交 付毒品予伊…等語明確（見偵字14840 號卷第45頁）。核與 被告甲○○於原審審理中供稱：95年4 月27日晚上被告乙○ ○有帶丙○○來向伊買甲基安非他命等情相合，亦與被告乙 ○○於原審審理中供述：伊於95年4 月27日晚間，因丙○○ 透過朋友介紹打電話予伊，請託伊代為詢問有無毒品（可供 購買），伊以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用 ，門號為0000000000號行動電話向甲○○詢問後，隨即於當 晚偕丙○○前往甲○○住處（即甲○○之黃興路居處）找甲 ○○，嗣於95年4 月28日伊因丙○○前一天（即95年4 月27 日）所購買的安非他命與其試用之安非他命味道不同，而再 次搭載丙○○前往甲○○之黃興路居處找甲○○，…毒品是 甲○○調來的…事後丙○○告訴我他買1 錢1 萬元等語相符 （見原審卷第172 頁、第173 頁、第174 頁），並有通聯紀 錄1 份在卷可按（見95偵12478 號卷第66頁、第67頁）。又 經警搜索被告甲○○之黃興路居處，確有查扣毒品甲基安非 他命晶體1 包及吸食器1 組，有搜索、扣押筆錄及扣押物品 目錄清單各1 件在卷可稽（見警卷編號1-2 卷第32頁、第35 頁、第36頁），上開晶體1 包經送鑑驗，確呈甲基安非他命 陽性反應（不含空包裝袋，驗前淨重2.19公克，驗後淨重2. 17公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6 月13 日編號0000-000號檢驗報告1 件在卷足憑（見偵字第12478 號卷第108 頁），而扣案之吸食器係供吸食毒品之用，亦據 被告甲○○坦認在卷（見原審卷第153 頁），足認被告丙○ ○於95年4 月27日晚間11時許，確在被告乙○○之介紹下， 在被告甲○○之黃興路居處，向被告甲○○買受第二級毒品 甲基安非他命之事實無訛。
㈡又證人丙○○於95年6 月8 日經警借提外出查證被告甲○○ 是否為販毒予伊之人後，固於同日借提訊畢後，於偵訊中改 稱：毒品係伊向甲○○的朋友買的云云（見偵字14840 號卷 第98頁），再於95年6 月14日偵查中復翻異前詞，證稱：伊 認錯人了，並非卷附照片之人（即被告甲○○）販毒予伊云 云（見偵字第14840 號卷第60頁），且於原審審理中證稱： …被告甲○○說他沒有安非他命，並當場介紹他的朋友「阿 林仔」給伊認識，伊問「阿林仔」有無安非他命，「阿林仔 」說有，可以試用，伊當場試用後就拿一萬元給「阿林仔」 云云（見原審卷第133 頁）。但查：
⒈證人丙○○為警查獲當日（即95年4 月28日）下午4 時55分
許接受首次警詢中，雖否認其已與被告甲○○完成毒品交易 ，陳稱：乙○○開車載送伊前往被告甲○○位於黃興路居處 之公寓後，係由乙○○單獨上樓，伊則在樓下車內等候，嗣 10分鐘後，乙○○下樓向伊表示沒有東西（指沒有毒品）云 云（見警卷編號1-1 卷第27頁），惟其隨即於95年4 月29日 偵訊時向檢察官表示伊前於警詢中所為陳述係屬虛偽，並當 庭指認伊係向被告甲○○買受毒品甲基安非他命無訛，又於 95年5 月9 日、95年6 月5 日歷次偵查中均指證被告甲○○ 即為販賣甲基安非他命予伊之人，伊交付1 萬元給甲○○當 面收下，也是甲○○親自將1 錢的安非他命交給伊等情明確 ，已如前述，本院以證人丙○○於為警查獲之際雖否認買毒 ，然其嗣於95年4 月29日、95年5 月9 日、95年6 月5 日偵 查中向檢察官所為陳述，因未與被告甲○○、乙○○同庭接 受訊問，而無人情壓力，且其證詞尚未受外界之污染，較之 其於95年6 月8 日偵查中及其於原審審理時所為證述，均須 與被告甲○○同庭陳述，其心理遭受較大之人情壓力，已有 不同。況證人丙○○於原審審理中復證稱：伊於觀察、勒戒 執行完畢出所後，被告甲○○之親友曾經前去拜訪伊，並詢 問伊95年4 月27日、95年4 月28日之事發經過，且對伊說明 事情之嚴重性，向伊表示倘非甲○○販毒與伊，就請伊不要 亂指認等語（見原審卷第139 頁），足見證人丙○○於觀察 、勒戒執行完畢出所後就本案買賣第二級毒品甲基安非他命 過程所為證詞，因被告之親友曾前往關心要求不要胡亂指證 ，其意在給證人壓力希望為有利被告之證述甚明，足認證人 嗣所證述已遭外力影響污染，始有前後矛盾相異之證述。故 證人丙○○前於95年4 月29日、95年5 月9 日、95年6 月5 日偵查中所為證詞應屬在無任何心理壓力下所為之證述，較 為可信，併予敘明。
⒉證人丙○○固於95年6 月14日偵查中先否認伊自被告甲○○ 買毒，惟其隨即證稱：當天（即95年4 月27日）是甲○○指 揮沒錯，甲○○問伊是否要買安非他命，伊問甲○○可否試 吃，那時桌上就有（安非他命），甲○○就叫伊自行試用， …甲○○在一旁看伊試吃，…試吃完後伊將錢交給甲○○旁 邊的一個男的朋友，…從頭到尾都是甲○○在處理等語（見 偵字14840 號卷第60頁），足見證人丙○○未與被告甲○○ 同庭接受訊問時，仍指認被告甲○○係本件毒品交易買賣之 關鍵人物，且其係向被告甲○○為買賣毒品之意思表示，並 依被告甲○○之指示試吃、取貨、付款，所有買賣過程均由 甲○○指揮安排無誤，是證人丙○○於上開證言提及「將錢 交給甲○○旁邊的一個男的朋友」中之甲○○的男性友人，
縱信為真實，該男性友人亦顯非丙○○毒品交易之對象，應 可確認。
⒊又證人丙○○於原審審理中固改口證稱：伊係自綽號「阿林 仔」之男子買毒，並當庭指認兵和原之口卡片，表示兵和原 即為「阿林仔」云云（見原審卷第136 頁）。惟證人丙○○ 歷經警、偵訊過程，均未提及伊買毒之現場有何綽號「阿林 仔」之男子在場，其於原審審理中始指述「兵和原」即為「 阿林仔」乃本案之販毒者云云，其翻異前詞證言之真實性已 有可疑。況據卷附通聯紀錄顯示，丙○○於95年4 月27日晚 間11時許自被告甲○○取得毒品甲基安非他命後，被告乙○ ○旋於同日清晨4 時8 分許撥打被告甲○○所持用門號0000 000000號行動電話，與被告甲○○聯繫，經被告甲○○於同 日上午9 時4 分許以該電話回撥予被告乙○○（見95年偵12 478 號卷第57頁），並於該次談話中就被告乙○○向其反應 ，丙○○表示所購買之毒品嚐起來有麻黃素的味道，似乎純 度不足一事，對被告乙○○回應稱：「無啦，嘿無啦，我無 尬（按：指加料稀釋之意），我無尬出怪手啦」、「我吶會 可能尬你出手嘿」、「嘿正常吔啦」、「卡好吔，嘿『白吔 』嘿，不是很好！阿不就…伊（指丙○○）就買會起？」、 「這『白吔』我就拿了太貴，你聽有無」、「你叫伊（指丙 ○○）來啊」等語（以上均為台語音譯），有監聽譯文1 份 在卷可稽（見警卷編號2-1 卷第56頁、第57頁、第58頁、第 59頁），核與被告丙○○於原審審理中證稱：95年4 月28日 被告乙○○載伊返回被告甲○○之黃興路居處，是要談伊之 前所買的毒品（即甲基安非他命）不純的事等語（見本院卷 第138 頁），及被告乙○○供述：門號0000000000號行動電 話係伊所持用，門號0000000000號行動電話乃被告甲○○所 持用，伊因丙○○於95年4 月27日買的安非他命與試用的安 非他命味道不一樣，而於95年4 月28日上午載丙○○去找被 告甲○○等情相符（見原審卷第174 頁）。另經原審向被告 甲○○提示上開監聽譯文內容，被告甲○○雖供稱：伊當時 的意思是「不是我拿毒品給丙○○的，我不可能從中動手腳 」云云（見原審卷第175 頁、第176 頁），然觀諸其談話之 前後文義，被告甲○○除一再向被告乙○○表示所交付予丙 ○○之毒品品質良好，且其並未從中動手腳（指於甲基安非 他命中摻入其他粉末）等語外，並要求被告乙○○帶丙○○ 前往其黃興路居處談清楚，被告甲○○、乙○○於該次電話 通話內容中，均未曾提及「阿林仔」或「兵和原」，已有前 開監聽譯文在卷可按（見警卷編號2-1 卷第56頁），衡諸一 般生活經驗法則，倘被告甲○○在丙○○購入毒品甲基安非
他命之交易過程中均未經手毒品，賣主則係另有其人，則被 告甲○○自無庸就丙○○之抱怨作任何解釋與處理，僅須告 知應向賣主「阿林仔」或其他人洽商解決即可，然而被告甲 ○○既在電話中向被告乙○○保證絕未從中動手腳，並表示 願與丙○○當面處理此一問題，顯見被告甲○○確有經手交 付毒品甲基安非他命予丙○○之事實無訛，丙○○嗣於偵、 審中改稱甲基安非他命係綽號「阿林仔」之男子所交付云云 ，應屬配合迴護之詞，不容採信。故被告甲○○辯稱：伊與 丙○○交易甲基安非他命時，另有綽號「阿林仔」即名為「 兵和原」之男子在場，伊於電話中未提及兵和原之姓名及綽 號，乃因兵和原不願曝露其身分所致云云，均為被告臨訟編 撰之詞，洵非可採。
㈢綜上，被告甲○○以一萬元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命1 錢予丙○○之事證已臻明確，被告甲○○販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行堪予認定。
三、就被告乙○○幫助販賣第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠被告乙○○知悉被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予 施用毒品之人，並於95年4 月27日晚間8 時許得悉丙○○欲 購買第二級毒品甲基安非他命時，居中聯繫被告甲○○販毒 予丙○○，並於同日晚間11時許，依被告甲○○之指示載送 丙○○前往被告甲○○之黃興路居處，其除引介丙○○向被 告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命外，並於95年4 月28 日清晨又因丙○○要其代為向被告甲○○反應抱怨購入之甲 基安非他命品質不佳，而與被告甲○○聯繫，並依被告甲○ ○之指示再於95年4 月28日上午11時10分載送丙○○返回被 告甲○○之黃興路居處之事實，業據證人丙○○證述在卷， 其並證稱：…伊之友人說被告乙○○有門路可以買毒品，於 95 年4月27日當日介紹伊與被告乙○○認識，被告乙○○則 說他沒有毒品，要帶伊到被告甲○○那裡購買…等語（見原 審卷第132 頁、第133 頁），被告乙○○復於原審審理中供 稱：伊已認識被告甲○○1 年多，伊與丙○○於95年4 月27 日當天才認識，是丙○○之友人叫丙○○致電予伊，問伊有 無毒品，伊因曾經見過被告甲○○施用毒品，故向被告甲○ ○調毒品，…伊帶丙○○到被告甲○○之黃興路居處後，… 伊有帶丙○○上去（被告甲○○之居處），介紹丙○○與被 告甲○○認識，…伊則待在客廳，丙○○與被告甲○○在房 間裡談事情（指在房間裡進行毒品交易），當時房間裡約有 4 、5 個人，丙○○一定要透過伊，經由伊之介紹才能與被 告甲○○認識…，95年4 月28日上午伊載送丙○○返回被告 甲○○之黃興路居處，係因丙○○前1 天買的安非他命與試
用之安非他命味道不同…等語（見原審卷第173 頁、第174 頁），足認被告乙○○非僅單純將可自被告甲○○購得第二 級毒品甲基安非他命之訊息告知丙○○，被告乙○○尚基於 幫助被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，積極 引介丙○○與被告甲○○認識，並將丙○○帶往進行毒品買 賣交易之地點，復於毒品交易完畢後，就丙○○反應被告甲 ○○所販售之甲基安非他命有異味之問題，再為被告甲○○ 居中協調販出安非他命因品質不合意之後續解決事項，已甚 顯明。另被告乙○○前於94年4 月間曾因施用毒品甲基安非 他命經裁定送觀察、勒戒，並於95年間再因連續施用第二級 毒品甲基安非他命案件經原審法院以95年度簡字第4112號判 決判處有期徒刑4 月確定在案，有卷附台灣高等法院被告前 案紀錄表及原審法院95年度簡字第4112號判決各1 件可稽（ 見原審卷第10頁、第194 頁），可見被告乙○○確有施用第 二級毒品甲基安非他命之慣行，被告乙○○復坦認：被告甲 ○○曾免費提供毒品供伊施用等情無訛（見原審卷第173 頁 ），益徵本件被告乙○○明知被告甲○○在其位於黃興路居 處販賣第二級毒品甲基安非他命，自己因被告甲○○曾無償 交付甲基安非他命毒品供己施用，而積極為被告甲○○介紹 買家，並載送買家前往購買，其行為已就被告甲○○販賣第 二級毒品之犯行提供有形助力之事實，應堪認定。故被告乙 ○○辯稱：伊僅係單純介紹丙○○買毒之管道，並無幫助被 告甲○○販賣毒品之故意云云，乃卸責之詞，殊非可採。 ㈡至於公訴意旨雖認被告乙○○與被告甲○○間就販賣第二級 毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而認被告乙○○與被告 甲○○共同涉犯販賣第二級毒品罪云云。然公訴意旨無非以 ：被告乙○○於丙○○向其表示有意購買第二級毒品甲基安 非他命後，即居中以電話與被告甲○○商定交易甲基安非他 命之時間、地點，並依被告甲○○之指示，於前開時、地載 送丙○○到達被告甲○○之黃興路居處以完成毒品交易，為 其論罪之依據。惟查被告乙○○固坦承其於前揭時、地確有 居中介紹買家丙○○與被告甲○○認識，並載送丙○○前往 被告甲○○位於黃興路之居處購買毒品等情，然證人丙○○ 證稱：被告乙○○介紹伊買毒，並未向伊收取費用或報酬等 語明確（見原審卷第136 頁），另於被告乙○○與被告甲○ ○之監聽談話內容中，亦無從佐據被告乙○○有何與被告甲 ○○朋分毒品交易款項等積極分工之情事，被告乙○○顯然 並未與甲○○有共同營利之意圖，所參與者亦僅為販賣毒品 構成要件以外之行為，自難僅憑被告乙○○與被告甲○○間 之監聽譯文內容即遽予推認被告乙○○亦涉有共同營利而販
賣第二級毒品之犯行，故公訴人認被告乙○○所為，與被告 甲○○共犯販賣第二級毒品罪云云，容有未恰。 ㈢綜上，被告乙○○明知被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非 他命，仍從中提供助力，載送買家前往被告甲○○位於黃興 路之居處進行毒品交易，並成為買家與被告甲○○間之聯繫 管道，為被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命一事，提 供相當之助力，應已該當幫助販賣第二級毒品犯行之事證已 臻明確，被告乙○○之犯行堪予認定。公訴意旨認被告乙○ ○與被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○ ，應依毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 處斷，尚有未恰，併此敘明。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○所為，係 犯刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫 助販賣第二級毒品罪，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯 之刑減輕之。被告甲○○於販賣前後，分別持有甲基安非他 命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
⒈就販賣第二級毒品罪主刑中罰金刑最低刑度之變更： 被告甲○○毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪之主刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣七 百萬元以下罰金。本件被告犯罪時（即95年4 月27日）之刑 法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金 刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例 第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已 依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟 94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第 5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項 規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前後之罰 金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95 年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法 第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即就最低罰 金刑之科刑標準規定應適用修正前之刑法定之。
⒉幫助犯條文文字及減刑規定之變更：
修正前刑法第30條第1 項規定：「幫助他人犯罪者，為從犯 」，修正後之刑法第30條第1 項則規定：「幫助他人實行犯 罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」，修 正前、後刑法第30條第1 項就定義幫助犯之文字用詞雖有修 正，然並未更易幫助犯之認定標準。故本件被告乙○○所犯 之罪不論依修正前之刑法第30條第1 項，或修正後之刑法第 30條第1 項規定，均構成幫助犯，對被告乙○○而言並無有 利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依一般法 律適用原則，適用裁判時法即修正後之刑法第30條第1 項論 以幫助犯（原審誤引修正前刑法第30條第1 項規定，惟不影 響判決主旨，不生判決違背令問題，併予指正）。又修正前 刑法第30條第2 項規定，從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之 。又被告行為時刑法第65條第2 項原規定「無期徒刑減輕者 為7 年以上有期徒刑」，95年7 月1 日修正施行後之刑法第 65 條 第2 項規定「無期徒刑減輕者為20年以下，15年以上 有期徒刑」，比較修正前後減輕結果，以修正前刑法第65條 2 項規定對被告較有利。另依被告乙○○犯罪時（即95年4 月27 日） 之刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高 度及最低度同加減之」，惟依95年7 月1 日施行之修正後刑 法第67 條 則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及 最低度同加減之」，是經比較修正前後減刑之結果，雖舊法 並無罰金刑最高度及最低度同加減之規定，然因舊法罰金之 最低度刑為銀元一元，經依修法前之罰金罰鍰提高標準條例 提高，並予換算為新台幣後，其刑度仍較新法減刑後之罰金 刑為輕，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於 被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告乙○○行 為時之法律，即依修正前刑法第30條規定減輕其刑。五、原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，並審酌被告 甲○○、乙○○2 人均矢口否認犯行之犯後態度，惟念及被 告甲○○售予丙○○之第二級毒品數量非鉅（僅1 錢），所 得款項不高（僅一萬元），被告甲○○尚非販售毒品之大盤 商或中盤商；被告乙○○幫助他人販賣第二級毒品甲基安非 他命，而使毒品氾濫，行為固無足取，然其僅幫助販賣之次 數僅1 次，對毒品擴散之危害尚非重大等一切情狀，分別量 處被告甲○○有期徒刑7 年8 月，被告乙○○有期徒刑3 年 8 月。並敘明㈠本案員警在被告甲○○位於黃興路居處所查 扣之第二級毒品甲基安非他命1 包（不含空包裝袋，驗前淨 重2.19公克，驗後淨重2.17公克），係查獲之毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又裝盛
上開甲基安非他命之空包裝袋，依一般經驗，於物理上非不 能與毒品分離，乃供被告甲○○持有、販賣毒品犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。㈡另 於上址為警查扣之空夾鏈袋2 包係預備供被告甲○○裝盛毒 品之用，業據被告甲○○供述在卷（見原審卷第153 頁）， 雖被告甲○○否認上開空夾鏈袋為其所有，並辯稱：上開空 夾鏈袋乃綽號「阿林仔」之男子所有云云（見原審卷第153 頁），然上開空夾鏈袋係於被告甲○○之黃興路居處所查獲 ，有卷附搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件在卷可稽 （見警卷編號1-1 卷第32頁、第35頁），當認係被告甲○○ 所有，預備供持有毒品犯罪所用之物，均應依刑法第38條第 1 項第2 款規定沒收之。㈢另為警於上址查扣之SAMSUNG AN YCALL 手機1 支（門號為0000000000號）係被告甲○○所有 ，於95年4 月27日、95年4 月28日用以與被告乙○○聯絡之 功具，已據被告甲○○供承在卷（見警卷編號1-1 號卷第38 頁）；又為警自被告乙○○身上所查扣之MOTOROLA手機1 支 （門號為0000000000號），係被告乙○○所有，於95年4 月 27日、95年4 月28日用以與被告甲○○聯絡之功具，已如前 述，並有卷附扣押物品目錄表1 件足憑（見警卷編號1-1 號 卷第36頁），以上2 支手機分別屬被告甲○○、乙○○二人 各自所有，且均為供犯販賣第二級毒品罪所用之物，應各依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收（原審誤依刑法第 38條第1 項第2 款規定予以沒收，雖有違誤，但不影響判決 主旨，仍不生判決違背法令撤銷問題）。至於上開手機內之 SIM 卡係屬行動電話通訊公司用以提供客戶通訊服務之介面 卡，非屬被告甲○○、乙○○所有之物，自不得宣告沒收。 ㈣再查警方於上址所查扣之現金3 萬2 千3 百元，就其中3 萬元款項固據證人楊曉麗於原審審理中證稱：被告甲○○曾 於95年4 月25日向伊借款三萬元整，用以繳納信用卡債務等 語（見原審卷第145 頁），惟本件警方搜索扣押之日與證人 楊曉麗所述之日期已相隔3 日，自難僅憑證人楊曉麗之證詞 逕予推認警方於上址所查扣之現金全部即為楊曉麗交付予被 告之金錢，況警方於被告丙○○與被告甲○○進行毒品交易 之次日上午即前往被告甲○○之黃興路居處進行搜索，其時 點與被告甲○○完成毒品交易之時點密接，足認所查扣現金 中之一萬元即為被告甲○○販賣第二級毒品予丙○○之所得 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。至於其 他款項，尚無證據證明與被告甲○○販賣第二級毒品有關， 依法自不得宣告沒收。㈤本件員警在被告甲○○之黃興路居 處所查扣之帳冊1 本，乃被告甲○○所有，用以登載六合彩
之用；扣案之吸食器1 組乃甲○○被告所有，供吸食毒品之 用，均經被告甲○○陳明在卷（見原審卷第153 頁），尚無 證據顯示上開物品與本件販賣甲基安非他命案件有何關聯； 另被告甲○○所有，為警查扣之白色粉末11包、疑似海洛因 粉末1 包，經送檢驗均呈西藥分析陰性反應，有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院95年6 月13日編號0000-000號、0000-0 00號檢驗報告在卷足憑（見95偵字12478 號卷第109 頁、第 102 頁），上開白色粉末11包與警方在被告甲○○之黃興路 居處查扣之「紅豆」1 顆均與本案欠缺關聯性，均不得宣告 沒收；又其餘扣案之海洛因粉末1 包、殘留海洛因粉末之吸 管2 支、殘留海洛因粉末之夾鏈袋1 只、HAIER 手機1 支（ 門號00000000 00 號）、NOKIA 手機1 支（門號0000000000 號）、MOTOROLA V36 0手機1 支（門號0000000000號）、玻 璃吸食器1 個均非被告甲○○所有，亦據被告甲○○供述至 明（見警卷編號1-1 號卷第35頁、第36 頁） ，復無證據證 明上開扣案物與本件犯罪事實有何關聯，均不予宣告沒收。 等關於本件沒收之意旨，本院認原判決認事用法均無違誤， 量刑亦稱妥當，被告2 人上訴意旨均矢口否認犯罪，並不足 取，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 書記官 邱麗莉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。