臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1976號
上 訴 人 庚○○
即 被 告
選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師
蘇精哲 律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上 訴 人 戊○○
即 被 告
（借提寄押於臺灣高雄第二監獄）
選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師
上 訴 人 己○○
即 被 告
號5樓
選任辯護人 洪仁杰 律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 蘇精哲 律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高
雄地方法院93年度訴字第1083號中華民國95年8 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25665 號
、第25666 號、第25667 號、第25940 號、93年度偵字第1097號
、第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同未經許可，製造可射發子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表二、四所示之槍彈，附表三所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
丙○○ (原名施孟宏）緩刑肆年，並應向國庫支付新台幣拾伍萬元。
事 實
一、施孟宏（現更名為丙○○）明知非經許可，不得持有具殺傷
力之槍彈，竟於民國92年7月間，在網際網路上，向姓名年 籍不詳綽號「鬼遂宗」之成年人，以新台幣（下同）1 萬7, 000 元之價格，購買附表一所示具殺傷力之槍彈，並在高雄 市三民區「樹德家商」旁取得「鬼遂宗」所交付之槍彈，未 經許可而持有之。嗣於同年12月19日上午5 時許，因他案為 警通知前往高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一 分局）接受詢問，而在上開持有槍彈之事實尚未經具偵查犯 罪權限之機關發覺前，自首持有上開槍彈，並帶同警方前往 其高雄市○○區○○路82之23號14樓住處取出前開其所持有 之槍彈，並予扣押。
二、己○○與已判決確定之辛○○明知未經許可，不得製造、持 有槍彈。己○○竟基於製造、持有槍枝之犯意，自91年9 月 間起至92年12月6 日止，獨自或與辛○○（僅就附表四部分 ）基於共同製造槍枝之犯意聯絡，由己○○前往高雄市新興 區○○○路「原宿廣場」內之「華山道具行」以每枝5000元 之價格購入玩具槍後，己○○即在高雄市○○路住處將玩具 槍分解，並委由不知情之車床工廠代工製造金屬槍管，利用 其所有如附表三編號1 、2 、8 之工具，以換裝金屬槍管之 方式，改造附表二編號1 至5 及附表四所示之可射發子彈具 殺傷力之手槍而持有。又己○○另基於製造、持有子彈之犯 意，於上開同期間、在住處，以玩具金屬彈殼加裝鋼珠之方 式，利用其所有如附表三編號3 至8 所示之物，改造如附表 二編號9 、10、11所示之具殺傷力之子彈而持有。又己○○ 承上開持有子彈之犯意，於92年2 月某日（約農曆過年時） 在高雄市○○路○○路口向姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成 年人，購買及收受「阿奇」贈與之附表二編號6 、7 、8 等 具殺傷力之子彈，未經許可持有之。嗣於92年12月21日晚上 因警調查高雄市○○區○○路曾長發議員服務處遭槍擊案件 ，知悉己○○與辛○○持有槍枝等情，經通知渠等到場後， 渠等自白製造及持有槍彈等情，並帶同警方前往附表二、三 、四所示等處，起獲渠等所製造、持有之槍彈及改造槍彈所 用之工具等物，而悉上情。
三、戊○○明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍彈，竟於86年 7 月間，向姓名年籍不詳綽號「坤造」之成年人，以500,00 0 元之價格，購買附表五所示具殺傷力之槍彈，未經許可而 持有之。嗣因高雄市議員曾長發之次子曾俊誠，於92年12月 9日凌晨2時及5 時許，偕同多位姓名年籍均不詳之人前往高 雄市三民區○○○路莫志雄所經營之「金峰KTV」 店內毆打 莫志雄。庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、林子楠（現由 軍事法院審理中）等5 人為替莫志雄出氣，乃共同基於未經
許可持有具殺傷力之槍彈、恐嚇他人身體安全之概括犯意， 先由林子楠依庚○○之指示，於同年12月10日凌晨1 時許， 前往高雄市三民區○○○路273 號高雄市議員曾長發服務處 （案發時已搬遷他處，下稱曾長發議員舊服務處）附近勘查 狀況，待林子楠回報後，庚○○乃偕同戊○○、丁○○、甲 ○○等3 人，由戊○○攜帶其所持有之附表五編號1至3之制 式槍彈，於同日凌晨3時30分許，由丁○○駕駛車牌號碼DW- 8322號自用小客車，搭載庚○○，甲○○騎乘機車後載戊○ ○，前往曾長發議員舊服務處，抵達後，戊○○隨即持上開 槍彈，朝該服務處玻璃連開6 槍，恐嚇曾俊誠致生危害於安 全。庚○○復於11日凌晨2 時15分許，命丁○○駕駛車牌號 碼ZL-0340 號自用小客車，搭載戊○○、甲○○，前往上揭 服務處，由乘坐於右前座之戊○○持附表五編號1 至3 之制 式手槍、子彈，朝服務處玻璃連開8 槍（毀損部份未據告訴 ），恐嚇曾俊誠致生危害於安全。戊○○繼續持有具殺傷力 之手槍、子彈，並於同年12月12日晚上9 時許，夥同不知情 之潘信助（經原審法院93年訴字第1871號判決無罪，本院判 決上訴駁回），攜帶附表五之制式槍彈，前往高雄市○○區 ○○街170 號，由戊○○持槍彈，朝現場之人身體擊發7 槍 （傷害部份均未據告訴）後逃逸。嗣於同年12月27日上午6 時30分許，在高雄市新興區○○○路與六合路口，為警拘提 ，並經戊○○同意後前往高雄市○鎮區○○街19巷7 號3 樓 住處及附表五編號2 至5 所示之地點搜索，扣得如附表編號 五所示之槍彈。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證
據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事 訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本 案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作 為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又 「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係 指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性 ，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為 證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情 況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該 陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力 影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各 項因素，而為判斷。經查：
㈠共同被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○，於警詢陳述關 於共同被告部分，與渠等於原審審理時以證人身分證述內容 不符，然渠等於警詢時，均以涉嫌人身分接受詢問，詢問過 程中亦經告知得行使刑事訴訟法第95條之各款權利，且無遭 強迫脅迫利誘等情事，又係證明犯罪事實之存否所必要，是 渠等於警詢陳述關於其他共同被告部分，應具特別可信之情 況，自得採為本案之證據。
㈡證人林子楠於警詢證述與原審審理時證述內容不符，然其於 警詢並未遭強暴脅迫等情事，業據其於警詢後接受檢察官訊 問時陳述明確（見92年度偵字第25862號卷，下稱偵4卷，47 頁），又依其陳述當時距離案發時間較近、且案發後即因案 入監執行，其供述亦無來自其他被告之壓力等客觀情況，應 具有較可信之特別情況，其於警詢中之陳述得採為本案之證 據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。證人即共同被告丁○○於偵查中以證人身分
具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有 不法取供之情形，且於原審審理時經以證人身分證述接受其 餘共同被告之詰問，其於偵查中之證言，並無顯不可信之情 況，依前述說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。三、再按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。證人盧崑鴻 、林柏嘉、朱德潤、劉禛祥、宋榮輝於警詢所述，均為被告 以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告戊○○知有不 得作為證據之情形，未於本案辯論終結前聲明異議，本院斟 酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影 響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認渠等之陳述應 有證據能力。
乙、實體部分：
一、事實欄一、二（即被告丙○○、己○○）部分： 訊據上訴人即被告丙○○對事實欄一之持有槍彈事實、上訴 人即被告己○○對事實欄一之製造、持有槍彈等事實，均坦 承不諱，並有附表一至三所示之槍彈及製造槍彈之工具等物 扣案可資佐證。該等扣案槍彈，經鑑定後，均具殺傷力，亦 有如附表一至三所示之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書 在卷可憑。被告丙○○、己○○之上開自白核與事實相符， 事證明確，其2人之犯行均堪認定。
二、事實欄三（即被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○）部分 ：
訊據上訴人即被告庚○○、丁○○、甲○○固不否認曾長發 議員舊服務處遭人持槍射擊之事實，惟均矢口否認涉有共同 持有具殺傷力之制式槍彈及恐嚇危害安全犯行。上訴人即被 告戊○○雖對於持有制式槍彈及持槍彈前往曾長發議員服務 處射擊之事實固供承不諱，惟亦矢口否認與被告庚○○、丁 ○○、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔。被告庚○○辯稱： 持槍前往曾長發議員舊服務處射擊，均係被告戊○○、甲○ ○臨時決定，我是戊○○開槍後始知情，警詢時係因積欠他 人債務，想說自白犯罪可以藉此機會躲避云云；被告丁○○ 辯稱：第1 次槍擊，係戊○○與甲○○自行前往曾長發議員 舊服務處開槍後，才告訴我與庚○○，庚○○始要求我駕車 一同前往曾長發議員舊服務處查看；第2 次應戊○○之要求 ，駕車搭載甲○○、戊○○一同前往曾長發議員舊服務處，
不知戊○○欲持槍朝該服務處射擊云云；被告甲○○則以： 我與莫志雄不熟，亦未曾在莫志雄住處商議報復情事，第1 次係戊○○邀我共乘1 部機車前往曾長發議員舊服務處，但 不知戊○○前往該處之用意為何，第2 次我與丁○○一同開 車去接戊○○前往曾長發議員舊服務處，我不知戊○○要再 度朝曾長發議員舊服務處開槍射擊云云；被告戊○○則以： 我不認識莫志雄，沒有前往莫志雄住處商議持槍掃射等情， 第1 次槍擊，是我臨時起意找甲○○前往，第2 次係我要求 甲○○、丁○○駕車搭載我前往，渠等均不知我要再度朝該 服務處開槍射擊云云，惟查：
㈠被告戊○○持有附表五所示之制式槍彈，並於92年12月12日 晚上9時許，攜帶其所持有附表五之制式槍彈，夥同不知情 之潘信助，前往高雄市○○區○○街170號，由戊○○持附 表五編號1至3之制式槍彈，朝現場之人身體擊發7槍之事實 ，業據其於警詢供認不諱，並有證人盧崑鴻、林柏嘉、朱德 潤、劉禎祥、宋榮輝等人於警詢時證述綦詳（見警卷一第 161至173頁、第185頁），且有上開槍彈扣案可佐，此部份 事實，應可認定。
㈡高雄市議員曾長發之次子曾俊誠，於92年12月9日凌晨2時及 5 時許，偕同多位姓名年籍均不詳之人前往在高雄市三民區 ○○○路莫志雄所經營之「金峰KTV」 店內，毆打莫志雄。 被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○及林子楠等5 人為替 莫志雄出氣，乃先由林子楠依庚○○之指示，於同年12月10 日凌晨1 時許，前往曾長發議員舊服務處附近勘查狀況，待 林子楠回報後，庚○○乃偕同戊○○、丁○○、甲○○等3 人，由戊○○攜帶其所持有之附表五編號1至3之制式槍彈， 於同日凌晨3時30分許，由丁○○駕駛車牌號碼DW-8322號自 用小客車，搭載庚○○，甲○○騎乘機車後載戊○○，前往 曾長發議員舊服務處，抵達後，由戊○○持上開槍彈，朝該 服務處玻璃連開6 槍。庚○○復於翌日（即11日）凌晨2 時 15分，命丁○○駕駛車牌號碼ZL-0340 號自用小客車，搭載 戊○○、甲○○，前往上揭服務處，由乘坐於右前座之戊○ ○持附表五編號1 至3 之制式槍彈，朝服務處玻璃連開8 槍 之事實，業分據被告庚○○、丁○○、甲○○及戊○○於警 詢時供認明確（見警卷1 第100 、119 、120 、122 、123 、126 、127 頁）。核與證人林子楠於警詢所證述：我得知 莫志雄在所經營之店內遭人毆打，為了幫莫志雄出口氣，因 對方係市議員曾長發之子，於是計劃前往九如路曾長發議員 舊服務處開槍洩憤，92年12月10日凌晨1 時許，我前往庚○ ○經營之「金喜KTV 」，庚○○命我開車前往曾長發議員舊
服務處查看等語（見警卷1 第25、26頁）；共同被告丁○○ 以證人身分於偵查中亦具結稱：庚○○邀我參與第1 、2 次 槍擊，分工情況係第1 次為我開車搭載庚○○，甲○○騎乘 機車搭載戊○○，由戊○○開槍，第2 次由我開車搭載甲○ ○、戊○○前往，庚○○並未一同前往等語（見92年度偵字 第195940號卷，下稱偵卷3 ，第18頁）大致相符，並有曾長 發議員舊服務處遭槍擊後之現場照片在卷可佐（見92年度他 字第5257號卷，下稱他卷，第10至12頁）。92年12月10日案 發後現場雖僅發現5 枚彈殼，然被告戊○○第1 次槍擊時係 射擊6 發，業據其於警詢時供述明確，共同被告甲○○於警 詢時亦供述：戊○○持槍射擊6 、7 發等語。衡情，槍擊現 場倘未能即刻封鎖，可能因事後人為因素而改變，現場尋獲 之彈殼，可能僅為實際擊發之部分，是以，第1 次槍擊應係 發射6 發無誤。
㈢證人林子楠於原審審理時雖證稱：我於警詢證述因遭警刑求 ，所為之陳述與事實不符，當時經過情形均不記得等語，然 其亦表示偵查中所述均屬實，且對照證人林子楠於92年12月 24日警詢（即第4 次詢問）結束後，接受檢察官訊問時，明 確陳稱：警詢所述均實在，未遭刑求等語（見偵4 卷，47頁 ），足見其於原審審理時之證述，顯係迴護被告等之詞，洵 無可採。
㈣共同被告戊○○以證人身分於原審審理時雖證稱：槍擊是我 臨時決定，庚○○係事後才知情，丁○○、甲○○雖曾與我 一同前往，然渠等僅應我的要求，搭載我前往，對於我攜帶 槍彈之事均不知情云云。然其對於事前是否討論報復乙節， 先證稱：第1 次去開槍，是因為他們（庚○○）都只有講一 講沒有行動，所以自己決定找甲○○騎乘機車搭載我前往等 語（見原審卷三審判筆錄第22、25頁）；後改稱：沒有討論 要報復一事（見原審卷三審判筆錄第28頁）等語，已有齟齬 ；又其證稱：第2 次欲前往曾長發議員舊服務處時，上車後 ，我向丁○○、甲○○表示欲前往曾長發議員舊服務處，丁 ○○曾提及是否需告知庚○○等語（見原審卷三審判筆錄第 23 、24 頁），被告丁○○對於開槍報復乙節若全然不知， 則依被告戊○○之要求搭載戊○○前往即可，何須在戊○○ 告知目的地後，提及庚○○。又衡情，本件槍擊示威乃肇因 於莫志雄遭曾俊誠率人毆打、砸店，被告戊○○自承不認識 莫志雄，豈會無端涉入莫志雄與曾俊誠之紛爭，又自陷相關 刑事責任追訴之危險；再者，被告戊○○證稱：第1 次找甲 ○○搭載我前往，係因為他們（庚○○）只是嘴上說說，根 本沒有行動，才主動向甲○○詢問，是否知悉曾長發議員舊
服務處在何處，有無機車、口罩等語（見原審卷三審判筆錄 第22頁）。被告甲○○既不否認其知悉莫志雄遭毆打乙節， 則以其當時已係年滿27歲之成年人之智識，縱當時係寒冬時 令，何須由戊○○刻意提醒有沒有口罩，又豈能毫無意識戊 ○○提醒戴口罩之舉有其特殊用意。此外，第2 次槍擊距離 第1 次尚不滿1 日，被告甲○○對於戊○○再度邀其前往同 一地點之目的推稱完全不知，顯難採信。戊○○之證詞，不 僅前後矛盾，亦與常情不符，實無足為有利被告庚○○、甲 ○○、丁○○之認定。
㈤共同被告庚○○以證人身分於原審審理時先證述：為躲避債 務，始於警詢及偵查中為不利於己之陳述，且又因為該案涉 及自己的朋友，始供述曾與丁○○一起去接戊○○、甲○○ 回來等語；後改稱：因警察告知甲○○等人均已坦承，要我 別節外生枝，我為避免麻煩，又想說可以躲避個人債務，才 供述坦承犯行等語（見原審卷三審判筆錄第37、38頁）。然 因為躲避債務羅織罪狀自陷囹圄，衡諸經驗法則，已誠難想 像，又其供述之內容被告甲○○、丁○○等人所涉犯行，均 非毫不相干，倘其所供述內容並非實情，豈會僅因個人債務 因素，不僅自白犯罪又陷朋友於不義，故庚○○於原審審理 時證述內容，亦非可採。
㈥共同被告丁○○以證人身分於原審審理時雖證稱：92年12月 10日凌晨並未與庚○○、甲○○及戊○○等人前往九如路曾 長發舊服務處，翌日（即11日）凌晨，戊○○邀我駕車與甲 ○○一同前往該處，戊○○並未表示其目的為何，甲○○亦 不知戊○○有攜帶槍枝，抵達該處後，戊○○在車上持槍射 擊，開完槍後我們就離開等語（見原審卷二審判筆錄第8 、 9 頁）。然其亦明確證稱：我於偵查中所述實在等語（見原 審卷二審判筆錄第11頁）。而對照其偵查中證述：是庚○○ 邀我參與第1 、2 次槍擊，分工情況係第1 次為我開車搭載 庚○○，甲○○騎乘機車搭載戊○○，由戊○○開槍等語， 第2 次由我開車搭載甲○○、戊○○前往，庚○○並未一同 前往等語（見偵卷3 ，第18頁），先後明顯有異，其於原審 之上開證述，尚不得採為有利共同被告庚○○、甲○○之認 定。
㈦共同被告甲○○以證人身分於原審審理時雖證稱：第1 次我 與戊○○前往九如路曾長發議員舊服務處開槍射擊時，丁○ ○並未一同前往，事發後，丁○○也沒有開車來接我與戊○ ○，第2 次也沒有跟丁○○說要去曾長發的舊服務處等語（ 見原審卷三審判筆錄第41頁），然細繹2 次與其一同前往之 戊○○於原審審理時證稱：第2 次要出發時，有告訴丁○○
要去曾長發的舊服務處，抵達時，我表示要去開幾槍，結果 丁○○又繞了1 圈，並表示說還要多繞1 圈，我表示不用了 即直接開槍等語（見原審卷三審判筆錄第24頁），丁○○明 顯知悉戊○○將朝曾長發舊服務處開槍射擊。證人甲○○證 述內容與戊○○之證言已有矛盾，又參酌被告戊○○於警詢 時證稱：92年12月10日凌晨3 時30分許，我搭乘甲○○騎乘 之機車，丁○○駕車搭載庚○○跟隨把風，前往九如路曾長 發議員舊服務處等語（見警卷1 第120 頁），其以證人身分 於原審審理時並未否認其於警詢陳述之真實性，證人甲○○ 於原審之上述證言，尚難採為有利被告丁○○之認定。 ㈧綜上所述，被告庚○○、甲○○、丁○○、戊○○等上開所 辯，均無足採，渠等基於非法持有槍彈恐嚇危害安全之犯意 聯絡，由戊○○提供槍彈，4 人一同前往曾長發議員舊服務 處開槍射擊，事證已臻明確，應依法論科。
三、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之新舊法比較問 題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年 度臺非字第186 號判決意旨參照）。又未經許可持有槍、彈 ，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟 持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若 以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷 。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持 有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖 犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯 之適用（最高法院89年度臺上字第1239號、第5376號、90年 度臺上字第1035號、第7498號判決意旨參照）。核被告丙○ ○未經許可持有可射發子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈，其 行為後槍砲彈藥刀械管制條例就未經許可持有槍枝之部分已 有修正（如附表），經比較結果，以行為時（即90年11月14 日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，應適用90年11月14日修正公布之 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可射發金 屬或子彈之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持 有子彈罪。而被告持有上開具有殺傷力之子彈5 顆之行為， 因該5 顆子彈均屬同條例第12條第4 項規定所處罰之子彈， 侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有 子彈罪。又被告丙○○同時持有改造手槍及子彈，係以一行 為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定 ，從一重論以同條例第11條第4 項未經許可持有其他可發射
子彈具有殺傷力之改造手槍罪；又被告丙○○於司法警察發 覺前，自首其未經許可持有具殺傷力之槍彈犯行並報繳所持 有之槍彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定，減輕 其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條係刑法第62條之特別規 定，爰不再依刑法第62條之規定，減輕其刑，附此敘明。被 告己○○未經許可製造可射發子彈具殺傷力之手槍、子彈， 其行為後槍砲彈藥刀械管制條例就未經許可持有手槍之部分 已有修正（如附表），經比較結果，以行為時（即90年11月 14 日 修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段之規定，核被告己○○所為係犯90年 11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未 經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第12條 第1項 之未經許可製造子彈罪，被告己○○與同案被告辛○ ○就上開附表四未經許可製造可射發子彈具殺傷力之手槍罪 ，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，被告己○○未經許 可持有土造金屬槍管等槍彈之主要組成零件之犯行，為未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍彈罪之階段行為；其持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之低度行為，為其製 造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告己○○同時獨自 或與友人共同製造數枝可射發子彈具殺傷力之槍枝及數顆子 彈具殺傷力之子彈，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯 之規定，從一重之90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之 手槍罪處斷。公訴意旨雖未論及被告己○○製造子彈犯行， 然其持有子彈與既與起訴之未經許可製造子彈罪有吸收犯之 實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理； 又證人林子楠於92年12月18日前往三民第一分局接受詢問時 ，已供稱：當時「誌哥」（即己○○）右邊斜背一個黑包包 ，上車後從黑色包包抽出1 枝90手槍，「泡泡」（即辛○○ ）從腰際取出1 枝90手槍給我們看等語（見警卷1 第20頁） 。又據被告己○○於92年12月21日於三民第一分局接受詢問 時稱：「（你是什麼時候經通知前往本分局協助調查？）於 92年12月（筆錄誤載為10月）20日18時許與辛○○一起來分 局協助調查槍擊事件」「（當時你為何騙稱你所持有之槍枝 丟棄於寶珠溝內？）我是自己想這樣就可以交代過去..... 」等語（見警卷1 第56頁）。顯見司法警察已可從林子楠之 陳述，懷疑己○○持有槍彈之事實，被告己○○持有槍枝部 分，既已經司法警察發覺，與持有具裁判上一罪關係之製造 槍彈部分，雖尚未發覺，揆諸前述說明，仍與刑法第62條規 定之自首要件不符，自不得以此減輕被告其刑。被告己○○
雖不符合刑法第62條之自首要件，然被告於偵查中自白與友 人共同製造槍枝犯行後，交付友人持有之槍枝，係經己○○ 於偵查中自白而查獲，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以95年6 月19日雄檢博河92偵字第25665 號函覆原審說明無 誤，而查獲之槍彈，均非被告己○○持有，應符合上開條例 查獲去向之要件，自得援引槍砲條例第18條之規定，減輕其 刑。
四、被告戊○○持有手槍及子彈，因持有狀態自87年繼續至92年 ，此段期間內之槍砲彈藥刀械管制條例關於該部分均未修正 ，依前述說明均不生法律變更之問題，應以92年查獲時（即 90 年11 月14日修正公布）之槍砲彈藥刀械管制條例為行為 時之法律。是被告戊○○持有槍彈後，嗣與知情之被告庚○ ○、丁○○、甲○○一同前往曾長發議員舊服務處，由被告 戊○○持槍朝該服務處射擊，均係犯90年11月14日修正公布 之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍、 同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第305 條 之恐嚇危害安全罪。渠等就上開罪間，有犯意聯絡行為分擔 ，為共同正犯。渠等先後2 次恐嚇危害安全犯行，時間緊接 、方法一致，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為 之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，併加重其刑 。又被告戊○○於87年持有附表五槍彈之初，並無犯本件恐 嚇危害安全罪之意圖，而係其於無故持有行為繼續中，因與 被告庚○○、丁○○、甲○○等人為圖報復，始另行起意持 以犯恐嚇罪，故其持有本件槍彈與嗣後所犯連續恐嚇危害安 全罪之間，並無牽連關係，應予分論併罰（最高法院90年度 台上字第7498號判決參照）。被告庚○○、丁○○、甲○○ 與被告戊○○同時持有槍彈，均係以一行為觸犯二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以同條 例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪。又被告庚○○、丁○ ○、甲○○，所犯持有手槍與恐嚇罪間，有手段目的之牽連 關係，應依修正前刑法第55條之規定，論以未經許可持有手 槍罪。
五、原審對被告己○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被 告己○○同時獨自或與友人共同製造數枝可射發子彈具殺傷 力之槍枝及數顆子彈具殺傷力之子彈，係一行為觸犯數罪名 ，應依想像競合犯之規定，從一重之90年11月14日修正公布 之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未經許可製造可發射 子彈具有殺傷力之手槍罪處斷；原判決認被告己○○所犯上 開未經許可製造發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許 可製造子彈既遂罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰
，尚有未合。被告己○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘 原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，仍應由本 院將原判決關於被告己○○部分，予以撤銷改判；審酌被告 己○○未經許可與同案被告辛○○共同製造可射發子彈具殺 傷力之槍枝，危害社會治安情節不輕，被告己○○製造完成 之改造手槍達5 枝（其中1 枝即與辛○○共同製造，由辛○ ○持有）、具殺傷力改造子彈38顆（經鑑定試射11顆）惡性 非輕，惟念其犯後坦承犯行，主動帶同警方起出所製造、持 有之槍彈，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併科 罰金新台幣100 萬元，另就罰金刑部分，依修正前刑法第42 條第2 項之規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表二 、三、四所示具殺傷力之槍枝、子彈及槍管、火藥等主要組 成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項之規定，併予宣告沒收；附表三所示之底火等物，均為被 告己○○所有，分別供其製造槍枝、子彈所用，爰依刑法第 38條第1 項第2 款之規定分別於該等罪名項下，為沒收之諭 知。又其中附表四所示之槍枝，係被告己○○與辛○○共同 製造，自應分別於渠等主文項下，均宣告沒收。六、至原審就被告丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○部 分，因而適用90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項、第11條第1項、第4項、第12條第4 項、第18 條、刑法第11條前段、第2條第1 項、第28條、第305條、第 38條第1項第1款、第2 款、修正前刑法第55條、第56條、第 42條第2項、第3項、第51條第5 款之規定，並審酌被告丙○ ○未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝、改造子彈5顆，影 響社會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且未持之犯 罪，而被告戊○○未經許可持有槍彈已有不是，竟又與被告 庚○○、丁○○、甲○○等人以持槍掃射之方式，恐嚇曾俊 誠，所為危害治安情節重大，又渠等因莫志雄遭人毆打，即 以上開方式尋求報復，惡性不輕，案發後雖已於警詢、偵查 坦承犯行，然於審理時均翻異前詞否認犯行，難見悔意，其 中被告戊○○雖自白犯罪，然仍飾詞為其他共犯開脫，亦難 認其犯後態度良好，此外本件恐嚇危害安全犯行，係由被告 庚○○提議，其惡性顯較其他被告為重等一切情狀，量處被 告丙○○有期徒刑10月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易 服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，扣案如附表一所示之槍 彈，均沒收。就被告戊○○未經許可，持有手槍部分，量處 有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣40萬元，就恐嚇危害安全部 分，量處有期徒刑1 年，並定其應執行刑為有期徒刑7 年10 月，併科罰金新臺幣40萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額
與陸個月之日數比例折算，扣案附表五所示之槍彈，均沒收 。就被告庚○○部分量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣25 萬元，就被告丁○○、甲○○部分各量處有期徒刑5 年8 月 ，均併科罰金新臺幣25萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總 額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表五編號1 、2 、3 所示之槍彈，均沒收，至被告戊○○、庚○○、丁○○、甲 ○○持以恐嚇危害安全所用之制式子彈，部分已在犯罪現場 擊發，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知，於理由欄併予敘 明。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告丙○○、 戊○○、庚○○、丁○○、甲○○上訴意旨，以原審量刑過 重，一致指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。七、又被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，堪認經此偵、審 程序之教訓，當知所警惕而信無再犯之虞，是本院認上開所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，及應 向國庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。
八、新舊法比較（刑法部分）：
①、連續犯部分：被告庚○○、丁○○、甲○○及戊○○行為後 ，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪 除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法