臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上易字第64號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 魏辰州律師
被 上訴 人 丁○○( 原名陳深貴)
訴訟代理人 李文平律師
上列當事人間因請求履行契約事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法
院95年度訴字第159號中華民國95年10月20日第一審判決，提起
上訴，本院於民國96年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾伍萬壹仟叁佰捌拾元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
本件上訴人於原審起訴主張：
㈠兩造於民國92年6月15日訂立合夥契約（下稱系爭契約）， 約定合夥期間自92年7月1日起至97年6月30日止，被上訴人 須支付上訴人紅利：⑴自92年7月1日起至同年12月31日止， 每月固定紅利新台幣（下同）3萬元、⑵自93年1月1日起至 同年6月30日止每月固定紅利5萬元、⑶自93年7月1日起至97 年6月30日止每月固定紅利6萬元，以上紅利每次支領3個月 ，於頭一個月初五前支付；又上訴人原有設備供被上訴人使 用，被上訴人支付使用費每月8千元，一次支領三個月，於 頭一個月初五前支付。惟被上訴人自93年2月1日起即未支付 紅利迄今，設備使用費亦自92年7月1日起未付迄今，故依系 爭契約約定至94年5月31日止被上訴人應給付上訴人之紅利 為91萬元、設備使用費為18萬4千元，共計109萬4千元，為 此爰依系爭契約書所約定條款之請求權請求被上訴人給付上 開款項等情。
㈡並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人109萬4千元；⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。
被上訴人則以：
㈠伊向上訴人承租門牌號碼桃園縣中壢市○○路455巷6號建物 (下稱系爭不動產)以經營幼稚園，孰料上訴人表示因某種原 因須以合夥契約方式訂立，兩造遂簽立系爭契約書，實則性 質上為租賃契約。契約簽訂後，伊即進行清理、裝潢整修、 安置招牌、冷氣等設備，共計支出637,700元。孰料第2個月 即有訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司表示系爭不動產
已遭查封，要伊不得使用，嗣系爭不動產於92年9月30日即 遭拍定予訴外人邱月惠，故上訴人於92年10月1日起即非所 有人，不能提供系爭不動產予伊，伊自得主張同時履行抗辯 ，拒絕租金給付。退而言之，依雙方契約書第4條約定，伊 訂約時有繳交18萬元予上訴人，上訴人違約，此金額自應返 還，並依契約書第7條約定，上訴人亦應賠償伊18萬元，加 計伊上述整置費用637,700元及伊若好好經營幼稚園當可取 得比上訴人更高之獲利等為伊所受之損害及所失之利益，伊 得依照民法第334條第1項規定為抵銷，經抵銷後，上訴人已 不得向伊為任何之金錢等語，資為抗辯。
㈡爰答辯聲明：駁回上訴人在第一審之訴。
原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，補稱： ㈠被上訴人使用系爭建物及設備係至94年6月30日止，已有年 期間，原審未遑審究被上訴人所使用之期間，遽認被上訴人 已無法使用經營幼稚園，殊非事實，既然被上訴人已使用上 開期間內之建物及設備，自應依約給付費用。
㈡上訴人不僅提供幼稚園名稱供被上訴人使用外，還包括提供 相關之硬體如土地及房屋等教學設備予被上訴人使用，故相 當於民法上之租賃法律關係。 粕粗
㈢對被上訴人於原審卷所提出之17頁、18頁上收據所載之 16,500元、31,500元、25,500元之開支並不爭執，惟就第19 頁、20頁估價單上之31,300元、539,500元是否有做，伊有 爭執等語；補提使用證明確認書影本一件，中華電信公司繳 費通知及收據影本各1件及中壢監理站函影本1件為證。並聲 明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人1,094,000元 。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人於本院中除提出答辯狀引用其在第一審上開答辯意旨 外，補充陳述略以：被上訴人先前有關課桌椅121,783元之損 失漏未計列，另有關營業損失如以每月3萬元計算，2年亦至少 損失72萬元，均屬被上訴人得向上訴人請求之損害賠償，均得 一併主張扣減抵銷等語。補提估價單影本1件，並聲請訊問證 人陳芷威、江慧鳳、乙○○、丙○○等人。另答辯聲明：㈠駁 回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
經查：
㈠上訴人上開主張之事實，業據提出合夥契約1份為證，被上 訴人對該合夥契約之真正並不爭執，同時對於上訴人所主張 之上開期間內未支付紅利及設備費之事實亦不爭執，均堪信 為真正，惟被上訴人以前開等語資為抗辯。查兩造於92年6 月15日所訂立之系爭契約雖名為合夥契約，惟就契約第8條 約定：「在雙方合夥期間，甲方（按即上訴人）不得干涉園
內所有行政業務。一切有關園務金錢往來及學童安全問題、 業務處理等，乙方（按即被上訴人）須負完全之法律責任， 概與甲方無關；在合夥期間，甲方所有債務問題，概與乙方 無關。」之內容觀之，可知上訴人完全未參與事業（按即幼 稚園）之經營，並刻意排除對事業盈虧所應負擔之責任，顯 然對事業之成敗毫無利害關係，核與合夥乃著重雙方經營事 業之共同，並須共負事業損益之分配，彼此為休戚與共之一 共同體，就事業之成敗顯有共同利害關係之要件不符，兩造 所簽訂之契約，與民法所規定之合夥有間。又依系爭契約第 3約定：「甲方原有設備（詳如財產附錄錄）供乙方使用， 乙方須每月支付使用費新台幣捌仟元整，1次支領3個月，於 頭1個月月初5號前支付，乙方不得任意損毀搬遷，期約屆滿 仍歸屬甲方所有，乙方不得異議。甲方財產由乙方暫管使用， 期間如有故障，乙方需負責修復，乙方使用期間甲方不得任意 搬離。」，及第4條約定：「乙方管理期間所有稅務（不含地 價稅、房屋稅）、營業稅、水電費、雜支等均由乙方負責。為 免日後紛爭於簽訂契約同時，乙方支付甲方合夥基金新台幣壹 拾捌萬元整，待合夥期約屆滿，乙方所有稅務、營業稅、水電 、雜支等均無欠費並將設備點交清楚，甲方將合夥基金原數無 息歸還乙方。」之內容，可知本件實係原告提供並交付系爭不 動產以及其他軟體設施予被告為使用收益，並由被告支付一定 對價之契約，而非原告負責提供營運所需之建物及其他設施， 進而因營運之獲利而收取約定之利潤，故系爭契約書雖使用「 合夥」之文字，惟顯與民法第667條之規定不符，而與民法「 合夥」無涉。系爭契約書依其內容，足認兩造訂約時著重特定 標的之使用、收益情形，而非日後經營盈虧之分配甚明，則兩 造訂立系爭契約之真意，應屬租賃契約無訛。兩造於本院96 年1月22日行準備程序時就系爭契約性質應屬租賃契約均不 爭執，自應依民法有關租賃之法律關係判斷兩造間之爭執。 ㈡復按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益 ，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。出租 人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並 應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此 觀民法第423條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與 承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租 賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人自 得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付（最高法院86年台 上字第1675號判決可資參照）。本件上訴人主張被上訴人使 用其前開建物（含基地）及其他設備以經營幼稚園之期間係 自92年7月1日起至94年6月30日遷出為止，為被上訴人所不
爭執 (見本院96年1月22日準備程序筆錄第2頁)，則被上訴 人於其使用上訴人系爭不動產及其他設備之期間內自應依契 約第2條、第3條之規定給付紅利 (實則為租金)及使用費 ( 亦係租金性質)，洵無疑義。上訴人主張被上訴人自93年2月 1 日起即未支付紅利，自92年7月1日起即未支付設備使用費 ，均至94年5月31日止 (此係上訴人所請求之期日)，被上訴 人積欠其紅利為91萬元，設備使用費18萬4千元，兩者合計 為109萬4千元等情，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 ㈢被上訴人雖抗辯系爭不動產自92年9月30日經臺灣桃園地方 法院拍定予第3人邱月惠，並於同年10月7日核發給權利移轉 證書，上訴人於92年10月1日起已無法提供合於約定使用收 益之不動產予伊，伊自得主張同時履行之抗辯，拒絕為租金 之對待給付云云。惟查，系爭不動產固於92年9月30日經法 院拍定於第三人邱月惠取得，然上訴人並未於是日將系爭不 動產遷讓或拆除，嗣經第三人邱月惠對於上訴人起訴請求遷 讓房屋及請求相當於不當得利之損害金，而獲有勝訴之判決 ，固有臺灣桃園地方法院93年訴字第128號判決書影本附於 原審卷內可稽，惟此乃第三人與上訴人間民事紛爭，究不影 響被上訴人於其使用系爭不動產及其他設備應付與上訴人租 金之義務。
㈣被上訴人抗辯稱伊於簽訂契約同時，已付18萬元合夥基金予 上訴人，待合夥期間屆滿，上訴人應無息返還；及於合夥期 間內上訴人若不履行契約，而損及被上訴人權利，被上訴人 可要求上訴人賠償18萬元；又被上訴人就幼稚園之經營已花 費整置費用共637,700元，因可歸責於上訴人之事由致其不 能繼續經營，應由上訴人予以賠償等情，並提出免用發票收 據、請款單、估價單為證 (附於原審卷內第17頁起至第20頁 止)，上訴人就上述契約第4條應返還予上訴人之18萬元合夥 基金及契約第7條因不履行契約應負賠償之18萬元俱不爭執 ，另被上訴人上開整置費用共637,700元部分，除其中之 16,500元、25,500元、31,500元免用發票收據、請款單 ( 原審卷17頁、18頁)為上訴人所不爭執外，其餘之估價單2紙 (原審卷19頁、20頁)所載金額31,300元、532,900元部分之 設置費部分，業經本院囑託臺灣桃園地方法院訊問證人乙○ ○、丙○○結證屬實，堪以採信。按兩造所簽訂之系爭契約 所約定之期間為自92年7月1日起至97年6月30日止 (見契約 第1條所載)，期間為5年，上開被上訴人整置費所支付之物 品當可預計使用5年，乃上訴人僅能提供系爭不動產及其他 設備予被上訴人之期間為自92年7月1日起至94年6月30日止2 年之期間致被上訴人前開所花費整置之物品平白喪失尚可使
用之3年期間，則被上訴人可請求上訴人賠償其上開整置物 品不能使用期間之損失為382,620元 (即637,700元÷5(年) ×3（年）＝382,620元)，被上訴人抗辯應予扣減抵銷，於 上開所述金額內之主張，應予准許。上訴人請求之金額109 萬4 千元，經扣減後，其可請求被上訴人給付之金額為 351,380元 ( 即1,094,000元－180,000元－180,000元－ 382,620元＝351,380元)
㈤被上訴人於本院96年4月19日行言詞辯論期日，始又提出其 有關課桌椅購置部分之金額121,783元未列入損失，及主張 有關營業損失，如以每月3萬元計算，2年亦至少損失72萬元 ，並以此為抵銷之抗辯。經查，當事人除有民事訴訟法第 447 條第1項但書情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦 方法，觀諸上開條文之規定甚明，被上訴人上開防禦方法， 並不符合該條項但書規定之情形，且被上訴人亦無釋明有該 條項但書之事由，依同條3項規定，第二審法院應駁回被上 訴人此部分抵銷請求。
㈥綜上所述，本件上訴人得請求被上訴人給付之金額，於 351,380元範圍內有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無 理由，不應准許。原審就上訴人所請求應予准許部分，為其 敗訴之判決，即有未合，上訴人提起上訴，求予廢棄改判， 核有理由，應由本院將原判決該部分廢棄改判；另原審就上 訴人上開不應准許部分，為其敗訴之判決，即無不合，上訴 人就該部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴，部分為有理由，部分為無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 哈廣明
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日