臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第36號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣花蓮監獄服刑
指定辯護人 蕭昌輝律師
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院中華民國95年12月28日95年度訴字第305號第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度毒偵字第543號及當庭擴
張犯罪事實），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○連續轉讓第貳級毒品部分撤銷。乙○○連續轉讓第貳級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾違反麻醉藥品管理條例，被法院判處有期徒刑4月 及5年，應執行有期徒刑5年2月，於90年8月26日縮刑期滿執 行完畢，仍不知悔改。復基於轉讓第2級毒品安非他命之概 括犯意，於民國93年年12月至94年2月間，先後在花蓮市○ ○路與自強路口附近租屋處及火車站旁山水旅館等處，連續 無償讓轉安非他命少許予其女友邱苡柔施用，共計約74次。 嗣於94年5月22日凌晨0時50分許，經警在花蓮市○○路與自 強路交岔路口查獲。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動簽分後偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（轉讓毒品）：
一、上開事實，業據被告於原審95年7月31日準備程序、95年11 月8日審理及本院審理時坦承不諱，核與證人邱苡柔於原審 審理時證稱伊與被告在一起時，被告曾拿過安非他命給伊施 用之情節大致相符。雖證人邱苡柔對於被告提供安非他命之 時間、地點及次數所述內容，有所出入，惟對於被告確有無 償提供安非他命供伊施用一節，則無二致。足見被告自白與 事實相符，犯行堪以認定。
二、證人邱苡柔對於被告為何提供安非他命給伊施用乙節，雖於 警詢中供稱：是乙○○要求伊陪其睡覺，乙○○才願意提供 安非他命給伊施用，也就是以安非他命一泡換一炮云云；檢 察官因而據以認定被告涉嫌販賣安非他命；然此除僅有證人 邱苡柔之片面指證外，並無其他相關事證可佐，是其證言， 是否屬實，已非無疑。且證人邱苡柔於原審一反前言，改稱 ：是被告提供安非他命給伊，都沒有向伊收錢，也沒有要伊 以性行為作交換條件等語（原審卷第125頁），前後供述不
一。自難僅憑證人邱苡柔片面單一且有瑕疵之陳述，遽以認 定被告提供安非他命給伊施用，係屬販賣。又扣案之海洛因 9包（總淨重9.43公克）、安非他命2包（總毛重22.1公克） 、FM2藥丸100顆、分裝袋59個及安非他命吸食器1組等物， 業經原審另案於95年3月31日以95年易字53號判認係被告施 用毒品之物在案，有該判決書1份在卷可佐，亦難認定扣案 之物品係供被告販賣之用。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2 級毒品罪。公訴人認被告所為係犯同條例第4條第2項之販賣 安非他命之罪，尚有未洽，惟被告所為已該當於轉讓安非他 命之罪，且起訴之基本社會事實相同，爰予變更法條。被告 持有安非他命之低度行為已為轉讓之高度行為吸收，不另論 罪。又被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94 年1月7日經立法院修正通過，並自95年7月1日施行，則被告 之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後 多次轉讓毒品安非他命之犯行，時間緊接，手法相當，且所 犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並加重其 刑。又被告如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條 ，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被 告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題， 應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並 遞加之。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告轉讓安非 他命之時地及次數，認定有誤；復未認定被告為累犯，亦有 未合。檢察官上訴指摘原判決此部分未依販賣安非他命判處 被告罪刑，雖無理由，惟原判決此部分既有未洽，即應撤銷 改判。爰審酌被告素行不佳，除自行施用毒品外，又提供予 其女友邱苡柔施用，不僅戕害本人之身心，亦對於他人之健 康造成危害，惡性非輕，惟其犯後已坦承犯行，態度尚稱良 好，及被告轉讓毒品之動機、時間、次數等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以資警惕。至於扣案之海洛因9包（ 總淨重9.43公克）、安非他命2包（總毛重22.1公克）、FM2 藥丸100顆、分裝袋59個及安非他命吸食器1組等物，既查無
與本案有關，並經原審以95年度易字53號判決宣告沒收銷燬 或沒收在案，爰不另為沒收銷燬之諭知，亦併敘明。貳、無罪部分（販賣安非他命部分）：
一、原審蒞訴檢察官於95年11月8日審理時當庭擴張犯罪事實， 略以：被告自92年11月間起，連續在花蓮市美崙地區，以2 千元至5千元之價格，販賣安非他命予盛元德多次，因認被 告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪 嫌。
二、有關被告涉嫌販賣安非他命予盛元德部分，雖經檢察官於本 案起訴書中，敘明因查無積極事證足證盛元德所言實在，而 不另為不起訴處分在案，然該不另為不起訴處分既未經檢察 官為不起訴處分，自無刑事訴訟法第260條再行起訴的限制 ，而該部分既再經公訴人於原審審理時當庭以與前開涉嫌販 賣安非他命予邱苡柔部分，有連續犯之裁判上一罪關係，擴 張被告之犯罪事實，本院自應對此加以審究，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年度上字第816 號判例）；而所謂「積 極證據足以為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明 之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度 ，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 76 年度台上字第4986號判例亦足供參照）。四、公訴人認被告涉有販賣第2級毒品之罪嫌，無非以證人盛元 德於警詢中之證詞為主要依據。訊據被告堅決否認有販賣安 非他命予盛元德之犯行，辯稱：伊並不認識盛元德，又何來 販賣安非他命給盛元德的可能，盛元德所言，並不可採等語 。經查證人盛元德於原審審理時，雖指證其確有向被告購買 過安非他命多次，然其就買賣安非他命之經過，先則證稱： 伊是透過友人的介紹認識乙○○，與乙○○並不熟識，有關 於購買安非他命之事，並沒有其他人知道；繼則改稱：是透 過阿源者向被告購買安非他命，有一次是在被告銀色的豐田 車上，乙○○透過阿源者轉交給伊，伊再將錢透過阿源交付 給乙○○等語。其對於有無人知悉或見聞渠等買賣安非他命 之事，前後說詞歧異。倘若阿源者確有經手介紹，並親自目 睹交易過程，何以證人盛元德於警詢中未曾提及，且阿源既 願多次居間介紹盛元德與被告進行毒品交易，干冒刑責風險
，盛元德應與阿源相當熟識，惟盛元德卻對於阿源者之身分 、特徵或聯絡方式等，卻語焉不詳，無法提供任何基本線索 ，以供查證是否確有其人及居中買賣毒品。
自不能以證人盛元德片面單一且有瑕疵之指述，遽為不利於 被告之認定。
五、原審以檢察官所提出之上開證據，並不足認定被告有販賣安 非他命之犯行，尚無從獲得確切之心證認定被告有販賣安非 他命犯行，而為被告無罪之諭知。認事用法並無不合，應予 維持。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林 明 智
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。