臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上更(一)字第9號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 甲○○ 律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院
92年度訴字第55號中華民國93年 1月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1814號），提起上訴，
判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣參仟陸佰元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○自民國（下同）80年間起擔任臺東縣立關山國民中學 （下稱關山國中）事務組組長，為依據法令從事公務之人員 ，負責公用物品之採購業務。於84年 9月間，關山國中向廠 商林義力所經營之國鑫行採購影印紙張、速印機腊紙、碳粉 及油墨等物品，金額共計新臺幣（下同） 36200元，關山國 中主計人員遂開立支票予國鑫行付款。嗣國鑫行收到前開款 項後，即由林義力（業經檢察官另為不起訴處分）基於行賄 之犯意，指示該行不知情之會計小姐楊淑惠，於同年月 8日 ，將上開金額扣除尾數後計算 1成之費用即3600元（即3620 0元減200元等於36000元，36000元乘以百分之10等於3600元 ），裝入信封袋內，交由該行之外務員陳獻明，前往關山國 中轉交丙○○，丙○○竟將上開購辦公用物品之回扣3600元 予以收受。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組報請臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本案證據之證據能力
（一）證人林義力、賴景櫻、楊淑惠以及陳獻明在調查站所為之 陳述屬於證人在審判外之陳述，原則上無證據能力，且既 經辯護人加以爭執（原審卷二第 9頁），檢察官在準備程 序中也放棄引用證人之調查站筆錄（原審卷二第11頁）， 因此該等證人在調查站所為之陳述自不得做為本案之證據 。
（二）上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○之測謊鑑定通知書
（偵查卷第 103頁），已載明被告丙○○患神經麻痺、中 風等症，不宜測試，因此該項證據並無證據能力。（三）被告對於本案查扣林義力即國鑫行帳冊之證據能力有爭執 （原審卷二第14頁），主張帳冊僅是影本，是否與原本相 符已有疑問，且扣案帳冊亦不符合商業會計法以及稅法等 法規所要求之帳簿要件，尤其帳冊是傳聞證據，不得做為 證據使用。惟本院按刑事訴訟法第 159條以下有關傳聞法 則之規定，針對「被告以外之人在審判外之言詞或書面陳 述」證據能力所作規定，認只要是被告以外之人在審判外 的陳述，無論是用書面或者是言詞，也不論是在司法警察 前或者是其他人面前所做之陳述，甚至自己寫就書面均係 傳聞法則所適用之範圍，此由刑事訴訟法第159條之4規定 可得確定。本案帳冊是記載之人在審判外自行書就其有關 金錢往來數額及目的等交易活動詳細內容之書面，因屬傳 聞證據，而必須適用傳聞法則；惟若書面製作之人已經在 審判庭中就帳冊記載內容加以證述，並且經過法律所規定 的調查證據程序（即刑事訴訟法第 166條以下之交互詰問 程序），該項證人陳述之證言已成為審判中所為陳述，不 再僅是傳聞證據，縱然證人在法庭陳述之過程中借助之前 所製作書面來回憶事件發生之經過，這仍然是證人在審判 中所為之陳述，自非傳聞證據，而具有證據能力。本案帳 冊為證人林義力所有，製作帳冊之人為證人楊淑惠，證人 賴景櫻則是核對帳冊之人，上開證人均在原審審理中直接 就帳冊之內容加以證述屬實，且符合法律所規定之調查證 據程序（原審卷二第94頁以下），故扣案帳冊雖係影本， 已能證明與原本同一，自具有證據能力。
二、本院判斷之理由：
（一）被告丙○○坦承有辦理前開採購業務，但否認有收取回扣 之犯行，辯稱：卷附帳冊係林義力他們自己之記載，伊並 不知悉他們為何要這樣寫，伊確實未收取任何金錢或回扣 。
（二）就扣案帳冊記載內容之真實性，證人林義力在原審審理中 證稱：所經營的公司是以國鑫行為主體，都是由楊淑惠擔 任會計，我主要是管理倉庫的出貨數量，只要出貨，就會 追問金錢有沒有進來，因為楊淑惠都記得非常詳細，因此 一切事項都以帳冊為準，帳冊有2本，1本是將發票以及憑 證交給會計師登載，另外 1本是銷貨簿、現金簿及應收帳 款簿都是直接由楊淑惠記載即可，買賣過程會有付回扣及 虛報銷貨之情形，如果金額小，就直接由會計先給，如果 金額大一點，就等到支票兌現後再付給對方，每2、3個月
就會核對1次帳冊，回扣的成數是1成，空白收據是扣除百 分之10到12的稅金，付回扣以及空白收據的錢，都由會計 小姐記帳，這些帳冊都是純粹為了公司記帳用的（原審卷 二第94頁以下）；且其對於帳冊核對一事，在辯護人及檢 察官分別進行反詰問以及覆主詰問時都一再確認帳冊上之 記載無誤（原審卷二第 104頁以下）。而證人賴景櫻在原 審審理中證稱「我在調查站做筆錄時，調查員將帳冊拿給 我看，我是依照帳冊解讀的，因為有逐筆吻合，又依照以 往她記載的帳冊的經驗，所以我認為是真的……每一個機 關都有專門的登載的簿子」（原審卷二第 108頁）；其又 稱公司確實有支付回扣，因為在現金簿上看過，在東機組 時，我還看過 1本帳冊，內容是公司付錢出去的帳冊，在 東機組對於回扣說的清楚是根據東機組所提供的資料，依 照記載叫貨的金額對照現金簿來回答確認是否為回扣，會 計小姐記帳都是真實的（原審卷二第 110頁以下）；其並 在詰問時，再次確認有交付回扣（原審卷二第 114頁）。 另證人即會計楊淑惠對於帳冊如何記載都有詳實之證述， 且證稱都會跟老闆林義力對帳，帳冊記載都是真實，扣案 之帳冊都是從公司櫃子裡搜到；至於要交付之回扣都會用 信封裝起來，交給業務人員轉交，業務員都知道是怎麼一 回事（原審卷二第 119頁以下）。上開證人對於扣案帳冊 記載內容之真實性，均有詳細之說明，對於細節也一再陳 述明確；又其等所述內容相互一致，且與其等就帳冊記載 之權限相符，例如林義力是決定者，賴景櫻是林義力之配 偶協助監督記載內容，楊淑惠是會計負責登載帳冊等等。 顯見上開證人之證述為真，帳冊影本內容亦屬事實。況扣 案帳冊影本之內容，與國鑫行開立之統一發票暨關山國中 之黏貼憑證（偵查卷第16頁）相符，益證帳冊影本記載內 容之真實性。
（三）上開犯罪事實，有帳冊影本（偵查卷第10頁）記載「9月8 日支出關中徐組長─紙」，並且記載「陳獻明」可憑。而 證人林義力在偵查中證稱：當時陳獻明在跑外務，我有叫 他拿回扣去給學校的事務人員（偵他93卷第57頁）；且證 人林義力在原審審理中核對帳冊影本後確認有交付該筆回 扣（原審卷二第 148頁）。又證人賴景櫻也在核對帳冊影 本後加以確認（原審卷二第 156頁），及證人會計楊淑惠 在經過提示帳冊影本後，證稱確實有交付這筆錢給陳獻明 ，至於有無交給被告並不清楚，只是當初是依照林義力的 指示交錢，之後林義力都沒有再問起此事（偵他93卷第11 1頁）。且證人陳獻明在原審調查中證稱確實有交1個信封
袋給丙○○，但是裡面是否為金錢並不知道，信封是楊淑 惠交付的（原審卷一第 148頁）；而證人楊淑惠證稱確實 有告知陳獻明信封內裝的是禮金（原審卷一第 149頁）。 此部分帳冊影本之記載內容十分明確，帳冊影本所示時間 亦與關山國中採購時間相符，有國鑫行開立之統一發票暨 關山國中之黏貼憑證可稽（偵查卷第16頁）；再核諸證人 陳獻明證稱有交付信封袋予被告，及證人林義力、楊淑惠 均證有交付金錢予陳獻明，此部分之事實已甚明確。（四）雖證人陳獻明於原審審理時證稱其交付被告丙○○之信封 袋有數種，有時係交付型錄或規格書，並未交付過回扣， 且其未曾拆開來看過，亦未曾聽聞公司有送回扣之情形云 云（原審卷二第 129頁）。然本件被告所收取之回扣金額 為3600元，數目並非龐大，一般以標準信封裝置即可，且 若交付回扣必定與其他物品分裝，避免混淆遺失；又一般 所謂型錄或規格書固然大小不一，但材質顯與鈔票不同， 極易分辨，一般人縱使透過信封外殼，亦可自信封之形狀 及厚薄，明顯得知信封內究係裝入金錢抑或型錄，證人陳 獻明竟證稱信封袋好幾種，其不知信封袋內為現金云云， 已難令人置信。再證人陳獻明既受託交付客戶信封袋，對 於信封袋內之物品竟不聞不問，即使僅以訂書機裝訂者， 亦完全不知悉信封袋內究為何物？參以證人陳獻明並非係 一般快遞人員，只負責將物品送達即完成任務，而係公司 重要之外務員及技術維修人員，對於代為轉送之物品，尤 其是否為金錢，竟毫不在意？此與一般經驗法則顯然不符 。況會計小姐楊淑惠僅負責收支、記帳，公司型錄及規格 書之介紹發放，反係陳獻明之業務，竟然由會計小姐楊淑 惠裝入信封袋內，甚至以訂書機裝訂密封後親手交給陳獻 明，囑其轉交客戶，此亦悖於常情。甚且，證人陳獻明證 稱其自83、4年起至87年4月份本件案發日止，均在林義力 經營之公司上班，擔任維修、送貨及招攬業務等工作等語 ，對於林義力經營公司之情形自應知之甚詳；而國鑫行向 有致贈回扣之慣例，業據證人林義力證述在卷，證人陳獻 明係除老闆即證人林義力之外顯有舉足輕重地位之人，亦 據證人楊淑惠、賴景櫻證述明確；證人陳獻明竟否認致送 裝有金錢之信封袋予被告丙○○，甚至對於公司送回扣之 慣例完全不知云云，足見其係臨訟杜撰，脫免自己行賄刑 責之詞，顯不足採信。
（五）辯護人之辯護意旨雖略稱，證人林義力既證稱丙○○曾前 往其公司，則林義力何不親自交給丙○○，反需大費周章 由他人轉交云云。惟質以證人林義力證稱：「（就你碰到
的部分，丙○○何時去你公司？）他是去我公司叫貨」等 語。衡情交付回扣必係雙方先有買賣或交易行為，再就應 給付之價款中，提取一定比率或抽取其中一部分金錢，作 為酬謝，而被告丙○○前往證人林義力公司之原因不一， 未必均與支付價款有關；倘若其係單純訂貨，買賣尚未完 成，林義力尚未領取貨款，則其未必事先交付回扣，亦與 常理不相違背。是辯護人以上開情節，辯稱被告丙○○並 未收受回扣，亦難為採。
（六）綜據上述，被告此部分犯行事證明確，其犯行洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告丙○○所為，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條 例第4條第 1項第3款購辦公用物品收取回扣罪，而該收取 回扣罪當然含有收賄罪之本質，不再論以同條例第5條第1 項第 3款之職務行為受賄罪。被告於行為後，貪污治罪條 例於85年10月25日修正施行，同條例第4條第 1項第3款之 罪，罰金刑部分從300萬元提高到1億元，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用85年10月23日修正前貪污治罪條例第 4條第1項第3款之規定。又被告丙○○所收取之回扣僅360 0元，在5萬元以下，且情節均屬輕微，依85年10月23日修 正前貪污治罪條例第11條第1項規定減輕其刑。（二）原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見；然誤認被告另有 收受2900元回扣，尚有未洽（理由詳如後述）。被告上訴 否認犯罪雖無理由，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙 ○○身為國家機關之公務員，深知國家財政困難，地方經 費短絀，竟圖一己私利，收取回扣，破壞民眾對於公家機 關之信賴與形象；及其之犯罪動機、目的、手段及犯後態 度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依85年10 月23日修正前貪污治罪條例第16條規定宣告褫奪公權（此 部分95年7月1日施行之修正刑法，其中第37條第 2項已經 修正，惟修正前後對被告等並無有利或不利之情形，依同 時修正施行之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時 之法律即修正前刑法第37條第 2項之規定宣告褫奪公權， 附此敘明）。另被告所收取之回扣，應依85年10月23日修 正前同條例第9條規定追繳沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：85年 1月間，關山國中向國鑫行採購碳粉、 影印紙以及油墨等物品，金額共計 19360元，林義力基於同 前行賄之概括犯意，指示該行不知情之會計小姐楊淑惠將上 開金額扣除尾數後計算 1成之費用即1900元，交由丙○○收
受。又於85年 4月間，關山國中向國鑫行採添購日型多項電 穩壓器功率放大二極體、線材零件、油墨、考試紙等物品， 金額共計 39100元，林義力亦承上開行賄之犯意，指示該行 另一不知情之不詳姓名年籍之孫姓成年會計小姐依前例將前 開金額扣除尾數計算 1成之費用即3900元記入帳冊，預計交 付丙○○，惟因其記入該行之現金帳簿時，誤載該回扣之費 用為2900元，嗣後不知情之楊淑惠遂按帳目記載之金額，將 2900元裝入信封袋內，交由陳獻明帶至關山國中，轉交丙○ ○收受。因認被告丙○○此部分，亦涉有貪污治罪條例第 4 條第1項第3款罪嫌等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定。經查：
（一）公訴人認被告亦涉有此部分犯行，無非以扣案帳冊影本、 國鑫行開立之統一發票及關山國中之黏貼憑證，與證人林 義力、賴景櫻、楊淑惠、陳獻明之證言為主要論據。訊之 被告丙○○否認有收取此部分回扣之犯行，辯稱：卷附帳 冊係林義力他們自己記載，伊並不知悉他們為何要這樣寫 ，伊確實未收取任何金錢或回扣等語。
（二）證人楊淑惠在國鑫行擔任會計之時間為自82年 4月至84年 10月離職，嗣至86年 3月間始再復職等情，業據證人楊淑 惠證述明確（原審卷二第 160頁）。且國鑫行於楊淑惠上 開離職期間則僱用另一不詳姓名年籍之孫姓會計小姐，暫 時代替楊淑惠之職等情，亦據證人林義力、賴景櫻證述在 卷（原審卷二第97、156、157頁）。再核之公訴人所舉證 明被告收取1900元、2900元回扣帳冊影本之日期，分別為 85 年1月25日、85年4月6日（偵查卷第12、13頁），該其 間證人楊淑惠顯未在國鑫行任職，且證人賴景櫻亦證述上 開帳冊影本為孫姓會計小姐之筆跡（原審卷二第 158頁） ；而觀之偵查卷第10頁證人楊淑惠證述為其記載帳冊影本 之筆跡，與公訴人所舉證明被告收取1900元、2900元回扣 帳冊影本之筆跡顯非同一。故證人楊淑惠在原審雖證述公 訴人所舉證明被告收取1900元、2900元回扣帳冊影本，亦 為其筆跡一節，因與事實不符，而不足為採。
（三）又公訴人所舉證明被告收取1900元、2900元回扣帳冊影本 之記載分別為「85年1月25日、支出、禮金關山國中、193 60×0.1＝1900、陳獻明、 1900元」、「85年4月6日、支 出、關山國中徐組長、2900元」。而依證人陳獻明證稱： 「我有送過禮品、禮金」、「有生意往來的學校，運動會
的時候會送請帖過來，我們老闆大部分都是用禮金的方式 回禮，本來是用香皂，後來改用禮金」、「（禮金是用現 金或支票？）現金，用紅色袋子裝，放在白色信封中」等 語，是難排除1900元係國鑫行贊助學校活動之金錢。另公 訴人所舉證明被告收取2900元回扣帳冊影本部分之記載， 與此部分國鑫行開立之統一發票暨關山國中之黏貼憑證總 金額39100元之1成並不相符；尚難憑帳冊影本之記載，遽 認被告有收取此部分回扣。。
（四）此外，公訴人復未能舉出記載此部分帳冊之孫姓會計小姐 詳細姓名、住址，供本院查證此部分帳冊之正確性。是其 為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度。故此部分尚難認係被告經辦 公用物品所收取之回扣，惟公訴人認此部分與前揭論罪部 分為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，爰不另為無罪之 諭知。
參、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第299條第1項前段、第371條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款、第9條、第11條第1項、第16條，刑法第2條第 1項前段、第11條，修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日附錄 本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
85年10月23日修正前貪污治罪條例第9條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節
分別沒收或發還被害人。
85年10月23日修正前貪污治罪條例第11條第1項犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。
85年10月23日修正前貪污治罪條例第16條，本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。