臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第248號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張政衡律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院94年
度訴字第150號中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第607號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，緩刑參年，緩刑中付保護管束。乙○○應向被害人A女支付新台幣伍拾萬元之賠償金，自本判決確定時起貳年內給付完畢。 事 實
一、乙○○於民國（下同）93年11月21日凌晨1時許，偕同友人 至成年女子Ａ女（代號0000-0000，真實姓名年籍詳卷）所 經營之餐館（餐館名稱及地址均詳卷）二樓包廂內飲酒唱歌 ，因見Ａ女頗有姿色，乃基於對Ａ女強制猥褻之犯意，於友 人先後離開包廂僅與Ａ女獨處時，趁機將Ａ女推倒在包廂座 椅上，用身體壓住Ａ女，以雙手將Ａ女之上衣掀起，再用雙 手強捏Ａ女二側胸部之強暴方法，而為猥褻之行為，致Ａ女 受有右胸部瘀傷3×3公分，左乳房外側瘀傷2×2公分之傷害 。嗣因Ａ女極力反抗，並抓傷其左耳，將其置於桌旁之眼鏡 砸往牆壁而破碎，乙○○始起身停止。
二、案經Ａ女訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告矢口否認有何猥褻行為，辯稱：伊當天確與朋友同 至Ａ女餐廳二樓包廂飲酒唱歌，Ａ女也有進來，之後友人均 自行離開，伊以為友人會再回來，就繼續留在現場，包廂內 只剩伊與Ａ女2人，後來伊又唱了幾首歌後，見友人均未再 出現，就想回家，Ａ女仍邀伊陪她繼續喝酒，伊拒絕，告訴 人就把伊已取下放在桌上的眼鏡丟向牆邊，先行下樓，伊撿 起已有損壞但仍可使用之眼鏡戴上後，也往樓下走，看到告 訴人正在打電話，伊走過去，Ａ女就把電話拿給伊聽，因為 伊與Ａ女共同認識的朋友只有丙○○，且丙○○當天稍早也 有跟伊及友人一起在包廂內，所以伊直覺認為通話對象是丙 ○○，伊就問丙○○睡了沒，明天要否上班等日常對話，丙 ○○也沒有跟伊說其他的事，之後Ａ女在伊的左邊抓傷伊的 左耳，要伊不要回家，陪她喝酒，不然要報警，伊不理她就
先回家了，伊當天根本沒有對Ａ女為任何性侵害的事情等語 。辯護人亦以：Ａ女就案發前在包廂內與被告、其餘友人及 丙○○飲酒唱歌之情形、案發時與被告掙扎反抗丟擲被告眼 鏡之情形、案發後撥打電話給丁○○、丙○○、戊○○之順 序、通話時間等節，所述或前後矛盾，或與其餘證人所言不 符，亦與通聯紀錄所示通話資料有間，不足採信，其餘告訴 人胸部傷處診斷證明書、照片等事證，距案發日期已間隔4 、5日，亦無法直接證明告訴人之傷勢確係被告所造成等語 為辯。
二、認定被告犯罪之證據：
（一）上開被告在包廂內將Ａ女往後推倒在沙發上，整個人壓在 Ａ女身上，並伸手掀Ａ女上衣，用力抓捏Ａ女胸部，造成 Ａ女兩邊胸部均有瘀傷，Ａ女在此過程中有抓傷被告左耳 ，並將被告置於桌旁之眼鏡砸往牆壁而破碎等情，業經Ａ 女於警訊、檢察官偵查及原審審理時，始終指述如一。（二）證人丙○○然於原審審理中證稱：案發當天凌晨2點，我 在家裡接到Ａ女打來的電話，她哭訴說遭被告捏得很痛， 有說被捏到胸部，整個壓到他喘不過氣，有說被告要伸手 進去褲子裡面，Ａ女擋住，Ａ女叫我下來去他家看一下， 我後來有下去，看到Ａ女與別人聯絡哭訴等語（原審卷第 129、130頁）。
（三）證人丁○○於原審亦證稱：我接到Ａ女好幾通電話，電話 中他說被強姦、侮辱，她在電話中一直哭，從凌晨一點四 十五分打到凌晨二、三點或三、四點，她一整晚都無法平 靜。她說她被被告壓在沙發上，一直捏、揉她的胸部，手 摸她陰部，快要伸進去了，她一直反抗，叫的很大聲，有 把被告的眼鏡丟到牆壁上，也有抓他的耳朵，我叫他先報 案等語（原審卷第94、95、98頁）。
（四）案發當晚，Ａ女確實以店內電話（00000000）撥打多通電 話，於1時14分至1時30分，共打了2通電話至丙○○手機 （0000000000）；於1時35分至1時39分打到丁○○手機（ 0000000000）；2時5分至2時6分再打給丙○○，2時8分至 2時24分，又打4通電話與丁○○，然後於2時27分向蘭嶼 分駐所（732011）報警，嗣於2時34分至2時43分，再打給 丁○○之前妻（345789），接著於2時54分至3時28分間又 打2通電話給丁○○等情，有發話號碼明細表在卷可稽（ 核退卷第34頁）。由上開通聯紀錄，可知Ａ女於案發後凌 晨1時14分至3時28分，不斷打電話給其認識之人，則丙○ ○證稱：我後來有下去，看到Ａ女與別人聯絡哭訴及丁○ ○證述，她在電話中一直哭，從凌晨1點45分打到凌晨2、
3點應可採信。倘Ａ女未受到侮辱及委曲，何以在凌晨別 人睡覺時間，不斷以電話打擾他人並報警，足見其指述被 告猥褻情節應可採信
（五）此外並有臺東醫院診斷證明書及瘀傷照片附卷可查。三、被告及辯護人辯解不採理由
（一）被告於警訊中雖不否認Ａ女摔破其眼鏡及抓傷其左耳，惟 辯稱是伊拒絕與Ａ女繼續喝酒所致云云。惟查，Ａ女經營 餐館為業，為使生意興隆，自係以和為貴，將客人奉為上 賓，豈因被告拒絕與Ａ女繼續喝酒，即砸壞其眼鏡及抓傷 其左耳？此亦可從證人己○○於原審證稱：伊曾在Ａ女店 內消費，酒醉後不小心碰到Ａ女胸部，但Ａ女並未要求其 賠償等語（原審卷第135頁），益證Ａ女為顧及生意，在 合理之範圍內，僅量不得罪客人，與觸碰胸部相較，被告 拒絕與Ａ女繼續喝酒一事，顯然微不足道，Ａ女豈有可能 因此小事而毀損、傷害客人甚至報警，被告所辯實與常情 有違。又證人丙○○於接到Ａ女向其哭訴之電話時，被告 轉手接聽，並向丙○○說「沒事、沒事，你睡你的覺」等 語，亦經丙○○於原審證述明確，倘被告未對Ａ女有猥褻 行為，何須向丙○○說「沒事、沒事」，足見其心虛，堪 信被告所辯為避重就輕之詞，不足採信。
（二）被告之辯護人於原審，以⑴Ａ女就案發前在包廂內與被告 、其餘友人及丙○○飲酒唱歌之情形、⑵案發時與被告掙 扎反抗丟擲被告眼鏡之情形、⑶案發後撥打電話給丁○○ 、丙○○、戊○○之順序、通話時間等節，所述或前後矛 盾，⑷胸部傷處診斷證明書、照片等事證，距案發日期已 間隔4、5日無法直接證明告訴人之傷勢確係被告所造成云 云。惟按告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告 訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予 誇大渲染，然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得採信，有最高法院74年台上字第1599號判例 、82 年度台上字第3847號、95年度台上字第3132號判決 可資參照。⑴經查，Ａ女對被告猥褻之指陳始終如一，已 如前述，而辯護人所稱Ａ女就案發前在包廂內與被告、其 餘友人及丙○○飲酒唱歌之情形與證人所言不符一節，已 據辯護人稱係在本件案發前，惟案發時僅Ａ女與被告獨處 ，亦經被告供認在卷，被告之友人於案發時既不在場，則 案發前Ａ女對包廂行為之供述縱與證人所言不同，亦與案
發時被告有無猥褻行為無關，自不能以此推斷告訴人指述 不實。⑵被告眼鏡確被Ａ女丟擲一事，業經被告供承在前 ，則Ａ女係從桌上拿取或自被告臉上摘下眼鏡，此細節問 題，難免因時間與記憶等因素，略有出入；⑶同樣，Ａ女 於案發後確與丁○○、丙○○、丁○○之前妻等人通話， 其通話順序及時間，均有通聯紀錄可據，已如前述，則其 在原審指陳於案發後撥打電話為丁○○、丙○○、戊○○ 之順序，與通聯紀錄不符之事實，益證Ａ女對犯罪情節以 外之細節，已因時間與記憶而模糊，但未能改變其有撥打 電話之事實。⑷又傷處照片及診斷證明書，分別係93年11 月25日、26日所為，距案發日僅間隔4、5日，其瘀傷之位 置均在胸部外側，與Ａ女指述被告雙手強捏其二側胸部相 符，何況照片所示之瘀傷，已不甚明顯，有消退之現像， 其非93年11月25日拍攝當日所致，應可認定，辯護人以此 指謫告訴人所述不實，實不足採信，被告犯行堪以認定， 應予論科。
四、核被告所為係犯刑法第224條之強暴猥褻罪。公訴人認被告 係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪、第277條 第1項之普通傷害罪嫌云云。惟按刑法上強姦未遂與強制猥 褻罪之區別，應視行為人有無姦淫之犯意為斷；行為人究係 基於姦淫或猥褻之犯意而實施犯行，則應依積極之證據認定 之。又犯刑法第224條之強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷 害者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥 褻罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘 地，分別有最高法院91年度台上字第2675號、75年度台上字 第3741號判決可資參照。經查，被告以強暴方法捏揉Ａ女胸 部時，衣服褲子都穿著等情，業經Ａ女於警詢中陳明，被告 既穿著衣褲，在客觀上尚難認其有姦淫之犯意，此外復無積 極證據足認其有姦淫之意思，公訴人認被告涉犯強姦未遂， 尚有未洽，自應變更起訴法條。又查，Ａ女胸部之瘀傷並不 明顯，有照片可憑，應屬輕微傷害，而被告意在猥褻，其因 捏揉而造成Ａ女胸部受傷，實係包括在強暴之行為中，不另 論罪，公訴人起訴亦有未合。公訴意旨另起訴被告以強暴方 法將手伸入Ａ女內褲，觸摸其陰部一節，除Ａ女之指述外， 餘無證據可資佐證，被告此部分犯行，尚難證明，自不另為 無罪之諭知，併此敘明。爰審酌被告身為公務員，於深夜仍 與友人飲酒作樂，並做出輕浮之舉動，犯後飾詞狡辯，態度 不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已符合緩刑之要件，惟緩刑 宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之
財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明 文。查被告現仍為公務員，再過幾年即可退休，為免影響其 公務員生涯，及其犯後尚未與Ａ女和解等情，本院審酌被告 如於緩刑期間之前2年內，向被害人Ａ女（地址在本院卷第 50 頁）支付50萬元之損害金，可認其經此刑之教訓，應知 警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而 暫不執行其刑為適當，爰宣告緩刑3年。惟上開2年之履行期 稍長，為促其履行緩刑之條件，爰依刑法第93條第1項之規 定併宣告於緩刑期間付保護管束，以收成效。又本件緩刑宣 告既以被告向被害人Ａ女支付相當金額為條件，如被告不依 本判決支付，前揭緩刑之宣告自得依刑法第75條之1第1項第 4款之規定予以撤銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制 執行名義，附此說明。
五、又被告所犯雖屬修正前刑法第91條之1須強制治療之案件， 惟經原審函請馬偕紀念醫院台東分院就被告所犯之罪有無施 以強制治療之必要時，該院函覆無施以強制治療之必要，有 該院94年10月18日函在卷可查，自無庸宣告強制治療。六、原審判決以：⑴丙○○與Ａ女通電話時，並未聽到被告搶電 話之聲音；⑵被告之友人並非被告故意支開；⑶甲○○並未 聽到Ａ女之叫聲，也沒有前往關切；⑷Ａ女陳述丟擲眼鏡及 被告至Ａ女店內次數前後不一、Ａ女打電話之順序與通聯紀 錄不符等等，因認告訴人之指訴有重大瑕疪，而判決被告無 罪，固非無見，惟原審判決所指瑕疵情節，或與案情無直接 相關（⑴-⑶），或為細節之記憶模糊（⑷），自難認是重 大瑕疵，公訴人據此上訴為有理由，自應撤銷改判如主文所 示。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第300條、第299條第1項前段，刑法第224條、第74條第1項 第1款、第2項第3款、第93條第1項。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
參考法條：
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。