臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上更(一)字第93號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人
即 被 告 巳○○
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 王丕衍律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人
即 被 告 午○○
選任辯護人 陳信伍律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 張政衡律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張政衡律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 陳信伍律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 吳漢成律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
指定辯護人 蕭芳芳律師
上列上訴人因被告等貪污治罪案件，不服臺灣臺東地方法院中華
民國93年4月30日90年度訴字第283號第一審判決 (起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第744、756、940、944、879
、1273號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於寅○○、甲○○、巳○○、丁○○、癸○○、己○○、午○○、子○○、乙○○、卯○○、丑○○、庚○○、辛○○、壬○○部分均撤銷。
寅○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年伍月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾參萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
巳○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
癸○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年伍月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾捌萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。午○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
子○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年伍月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年伍月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
卯○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣參拾陸萬貳仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丑○○、庚○○、辛○○、壬○○無罪。
事 實
一、甲○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月，於民國82年 3月6日執行完畢。巳○○曾犯賭博罪，經法院判處有期徒刑 6月，於83年9月22日執行完畢。
二、寅○○、甲○○、巳○○、丁○○、癸○○、午○○、子○ ○、乙○○、卯○○等人，於附表一至五、七至十所示台東 縣台東市公所補助及撥款期間，分別擔任台東縣台東市市民 代表會（下稱市代會）之代表；己○○於附表六所示台東縣 太麻里鄉公所補助及撥款期間，擔任台東縣太麻里鄉鄉民代 表會（下稱鄉代會）代表，均為民選之公職人員，乃依據法 令從事於公務之人員。市公所及鄉公所分別自81、85會計年 度起，依台東市民代表或太麻里鄉民代表之人數，每年編列 一定金額之「市、鄉民代表基層建設及設備配合款」（下稱 補助款）。上述預算經費之動支，在每名市民代表或鄉民代 表分配之額度內，其等均可自行決定受補助單位及補助金額 ，決定後填妥「台東市民代表會（或鄉民代表會）代表提案 建議基層建設設備辦理情形登錄表」（下稱登錄表），並親 自簽名，交予市代會職員陳雪芳，再由陳雪芳以市代會名義 發函通知市公所，或由鄉代會發函通知鄉公所，動用該筆預 算經費，撥付各代表指定之受補助單位。寅○○等人身為民 選市民代表或鄉民代表，關於前開款項之補助，本應不伎不 求。詎有戊○○者，自82年下半年間（即83會計年度）起， 利用其父林蛑珠曾任台東縣議會議長之良好政商關係，陸續 發展其人際網絡，先後與寅○○等人達成下列期約：各該市 鄉民代表職務上可運用之補助款，如配合使戊○○取得承做 工程、承購設備之機會，戊○○將分別按工程類補助款總額 整數之一成，或設備類補助款總額整數之二成，酬謝各該市
鄉民代表。戊○○以此方式確定寅○○等人就附表一至十所 示會計年度之金額，同意配合戊○○承做工程或承購設備後 ，即向附表一至十所示學校、單位接洽，告知各市、鄉民代 表同意補助並交其負責辦理，利用各該機關、學校之主管或 承辦人員貪圖補助心理，得渠等之同意配合，協商施作工程 或採購設備，隨後即大部分由戊○○或其妻賴景櫻或其他職 員繕寫登錄表，少部分由各期約配合之市、鄉民代表依協商 內容填妥登錄表，或請他人代填後交由該民意代表簽名，再 送交陳雪芳依上述程序，由市公所發函受補助學校、單位， 或由鄉代會直接函文鄉公所，通知補助事宜，並即由戊○○ 以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、三揚行 、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形式 上之比價資料，以符合受補助學校、單位關於施作工程或採 購設備之規定，並於辦理各工程或設備採購後，由市、鄉公 所撥款於補助之學校、單位，轉支付予戊○○。戊○○則伺 機於施作工程或採購設備之前或後，交付寅○○等人如附表 一至十所示金額之賄賂，以為酬謝。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局東部地區機動工作組（下稱東機組）移請臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」之規定， 係本次修法時參考英美傳聞法則所制訂，其立法目的主要在 確保當事人之反對詰問權，排除與直接審理主義、言詞審理 主義有所違背之傳聞證據，此為修正理由所明載；是雖為證 人在司法警察單位所做之陳述，如已經該證人到庭具結，並 證稱前開陳述內容為真實，再賦予當事人反對詰問發現真實 之機會，即難謂前開審判外之陳述不得作為認定犯罪事實之 證據。又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，於刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響，就此刑事訴訟法施行法第 7條之3但書亦有明定；而92年1月14日修正通過之刑事訴訟 法關於傳聞法則之相關規定，係自92年9月1日施行，則92年 9月1日新法施行前，業經法院依舊法調查之證據，其證據能 力之有無，自應依調查時尚屬有效之舊法規定判斷，而無適 用新法之可言。從而本件證人在東機組所為之陳述，如經受 命法官於92年9月1日前，依修正前刑事訴訟法規定對被告加 以提示筆錄，使其得以陳述意見，該供述即難謂無證據能力
。
二、扣案戊○○之帳冊、記事本、日誌等（偵字第1273號卷第62 、63頁扣押物品清單），係東機組在戊○○住所搜索後所查 扣，而本件所涉之相關帳冊、記事本、日誌部分，在東機組 調查時已分別提示戊○○、相關被告查看，並就各該記載內 容部分，逐一請其等加以解釋，隨後始將提示部分之文件影 印附卷（他字第34號卷第5、7、9卷），而戊○○查看後對 於前開資料為其所有並無異議，是上該資料係由戊○○或其 職員製作，其真實性無庸置疑；且觀之卷附影本，與調查人 員詢問戊○○、各被告之內容均甚吻合，是卷附影本內容與 提示之原本相符亦無疑問。上該資料係由戊○○或其職員製 作既無疑問，則上該影本與原本之功用即無差別，從而被告 及辯護人以影本無法證明與原本相符，辯稱上該資料影本無 證據能力，自無可採。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告寅○○等人，均矢口否認收受賄賂之犯行 。
（一）寅○○辯稱：伊不認識戊○○，係學校的人要求建議補助 ，尤以仁愛國小部分係因其擔任家長會長，學校老師提議 補助，且東海國中採公開招標方式採購，市民代表雖有建 議權，但補助之後續程序即不清楚，伊未收受賄賂，戊○ ○記事本未有其收受賄賂之記載云云。
（二）甲○○辯稱：伊未收受賄賂，戊○○僅空言給付一成、二 成，甚至三成賄賂，然對於交付賄賂之時間、地點無一能 清楚說明，所述均屬片面之詞，不足採信云云。（三）巳○○辯稱：伊不認識戊○○，建議補助後之程序不清楚 ，未收受賄賂云云。
（四）丁○○辯稱：伊與戊○○非熟悉，戊○○未找伊要求補助 ，至於伊之前補助何單位已不復記憶，大部分是市公所之 人向伊說明何單位較需補助，伊即依建議補助選民較多之 單位，至於補助之內容伊不清楚，學校如有需要補助亦可 直接找伊洽商，不需經過戊○○，且伊以前雖居住於臺東 市○○路，尚未超過豐里派出所附近，該處附近也確有加 油站，但戊○○並未去過伊家，也未在伊家致送賄賂云云 。
（五）癸○○辯稱：伊不認識戊○○，本身是豐田國中家長會長 ，補助知本國中是應地方人士要求，建議補助後的後續情 形伊不知道，未收受賄賂云云。
（六）己○○略辯稱：伊不認識戊○○，未收受賄賂，建議補助 後的後續情形不清楚，三和國小係鄉長建議補助云云。
（七）午○○辯稱：伊曾接受戊○○祖父協助，伊父親在選舉期 間亦曾對伊有所協助，但戊○○伊不熟，沒有拿過賄賂， 只在代表會見過戊○○一次云云。
（八）子○○辯稱：伊當時擔任知本國中家長會長，應校長要求 而建議補助，建和國小部分亦係當時之校長要求補助，不 認識戊○○，更未收受賄賂，戊○○僅空言指稱有送，但 如何送、何時送均未詳細說明，所言顯非可採云云。（九）乙○○辯稱：伊為回饋母校而建議補助康樂國小，但預算 執行係學校自行處理，伊不知情，戊○○未向伊爭取預算 ，伊亦未向戊○○收受賄賂云云。
（十）卯○○辯稱：伊不認識戊○○，未收受賄賂，簽名建議補 助後之流程不清楚，學校部分是老師、家長等請求補助云 云。
二、經查：
（一）被告寅○○、甲○○、巳○○、丁○○、癸○○、午○○ 、子○○、乙○○、卯○○等人，於附表一至五、七至十 所示台東市公所補助及撥款期間，分別擔任台東市市代會 之代表；己○○於附表六所示台東縣太麻里鄉公所補助及 撥款期間擔任台東縣太麻里鄉鄉代會代表，業經被告寅○ ○等人供陳在卷。其等均為民選之公職人員，乃依據法令 從事於公務之人員。
（二）台東市公所及太麻里鄉公所分別自81、85會計年度起，依 台東市民代表或太麻里鄉民代表之人數，每年編列一定金 額之補助款。上述預算經費之動支，在每名市民代表或鄉 民代表分配之額度內，其等均可自行決定受補助單位及補 助金額，決定後填妥登錄表，並親自簽名，交予市代會或 鄉代會，以市代會名義發函通知市公所，或由鄉代會發函 通知鄉公所，動用該筆預算經費，撥付各代表指定之受補 助單位。寅○○等人於附表一至十所示台東市公所、台東 縣太麻里鄉公所示補助及撥款時間，均有指定附表一所示 之受補助單位，及交由市代會職員陳雪芳以市代會名義發 函通知市公所，或由鄉代會發函通知鄉公所，動用補助款 ，撥付其等所指定之受補助單位等情，業據被告寅○○等 人供承不諱，並經證人陳雪芳於東機組調查時供陳無訛， 且有附表一至十所示各項採購工程及設備案之登錄表、市 公所領據、統一發票、預算書、估價單、粘貼憑證用紙等 在卷可稽。足見台東市公所及太麻里鄉公所每年所編列之 上開補助款之經費動支、受補助單位及補助金額等，與寅 ○○等人基於民意代表身分所為之建議，息息相關，該建 議乃為寅○○等人在其職權範圍內所得執行之職務上行使
，至為顯然。
（三）前開登錄表除簽名部分外，大部分由戊○○或其妻賴景櫻 或其他職員繕寫，少部分由市、鄉民代表填寫或請他人代 填後交由該民意代表簽名，業據戊○○於原審及本院審理 時確認明確，且為被告等人所不爭執。又前開統一發票、 估價單所示之採購補助，承買、報價廠商均為戊○○實際 負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、三揚行、育伸 商行、育伸儀器行等商號，亦經戊○○於原審供陳屬實。 足見前開補助款之執行採購均係被告等配合戊○○所實際 承作。
（四）證人戊○○於原審證稱：學校會去找民意代表尋求補助， 伊從學校處查知何代表準備補助何學校，並瞭解學校之實 際需要後，填好登錄表再去找該名準備補助之民意代表， 表示學校需要何種補助，並請該名代表同意、簽名，如該 民代表不在，有時也會將寫好之登錄表放於代表會請該民 意代表簽名，希望能承做該補助工程，伊按補助採購設備 金額之二成或補助施作工程金額之一成給付代表回扣（實 係賄款）等語（原審卷三第538-540頁）。參以前開登錄 表大部分係由戊○○繕寫，或由其指示妻子賴景櫻、職員 繕寫，前開補助款之執行採購均係被告等配合戊○○所實 際承作；以及載有收受賄賂之上開記事本、日誌等係東機 組在戊○○住所搜索後所查扣，並非戊○○到案後始行製 作，內容具有一定程度之真實性，可見戊○○所為其有給 付賄款之證述，非全然無據，具有一定程度之可信性。（五）至於戊○○實際上究竟有無依其所述，按補助採購設備金 額之二成或補助施作工程金額之一成給付賄款一節，戊○ ○雖自東機組調查、檢察官偵查迄原審及本院審理時均供 稱曾交付賄款給配合提供補助款之民意代表，惟戊○○於 偵查中供稱：「我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為 要給錢的人太多了，怕會亂掉，記帳是我的習慣，若是沒 有記帳的，應該就沒有給」等語（偵字第940號卷第39頁 ）；於原審卻改稱：「有的有記，有的沒有記。我的習慣 有時會記帳，有時不會記帳。我之所以記帳，是因為有些 議員他們拿了回扣之後不認帳，還會反覆向我索取」等語 （原審卷三第543頁）；於本院亦稱有時候有送錢但沒有 記帳，先後不一致而存有瑕疵。又戊○○於本院供稱：所 謂有記帳是記載在記事本及日誌兩種，有時記載在記事本 ，有時記載在日誌，帳冊是放在會計小姐那裡，伊沒有記 載送錢的事等語；而戊○○所述送錢的事與記事本或日誌 之記載亦有不相符者（詳如後述）。則戊○○所述與記事
本或日誌之記載相符者，固得採為不利於被告等之證明； 所述與記事本或日誌之記載不相符合，或記事本或日誌並 無記載者者，自難僅憑戊○○之片面或有瑕疵之陳述，遽 為被告等不利之證明。
（六）關於被告寅○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查及 原審時供稱：83年度伊確有致送二成賄款13萬元給寅○○ 等語（他字第34號卷一第19頁；原審卷三第639頁）；且 有卷附戊○○記事本記載「寅○○65萬、東海（25萬）速 印機、仁愛（20萬）手提、豐榮（20萬）教學設備（遊樂 器材）」等情可憑（他字第34號卷一第14頁），互核相符 ，可以採信。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行 堪以認定。
（七）關於被告甲○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查及 原審時供稱：伊於86年4月26日送甲○○20萬元，甲○○ 部分登錄表是伊拿去給他簽名的，是一手交錢，一手交登 錄表讓他簽名，他有到伊公司拿過，伊也有去他家，也到 代表會，他以前住在中興路的鐵道旁，即臺糖高爾夫球場 的鐵道旁邊等語（他字第34號卷一第5頁；原審卷三第678 、679頁）；且有卷附戊○○日誌記載「甲○○100、4/26 」等情可憑（他字第34號卷一第8頁），互核相符，可以 採信。戊○○雖於原審改稱：甲○○部分，工程施作或設 備採購沒有區別，伊都給到「三成」的賄款，他比別人還 會刁難等語（原審卷三第680頁；惟戊○○於調查中並未 如此陳述，其嗣後所為之變更陳述，並無任何資料佐證， 尚難採憑。本院因而認定戊○○只給付甲○○二成之賄款 20 萬元。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行堪 以認定。
（八）關於被告巳○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查及 原審時供稱：伊於86年5月4日送巳○○20萬元等語（他字 第34號卷一第5、23頁；原審卷三第571頁）；且有卷附戊 ○○日誌記載「巳○○100、5/4」等情可憑（他字第34 號卷一第8頁），互核相符，可以採信。被告所辯未收受 賄款云云，不足採取，犯行堪以認定。
（九）關於被告丁○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查及 原審時供稱：伊於87年度送丁○○20萬元，都是找機會直 接一對一的交付現金等語（他字第34號卷一第23頁；原審 卷三第613頁）；且有卷附戊○○日誌記載「丁○○100」 等情可憑（他字第34號卷一第8頁），互核相符，可以採 信。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行堪以認定 。
（十）關於被告癸○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查及 原審時供稱：癸○○收受18萬元，83年度伊確有致送二成 賄款18萬元給癸○○等語（他字第34號卷一第3、19、20 頁；原審卷第636頁）；且有卷附戊○○記事本記載「癸 ○○90萬、18萬（豐田國小手提無線40萬、豐田國中影印 機15萬、知本國中手提無線20萬、豐田國中手提無線15萬 ）」等情可憑（他字第34號卷一第15頁），互核相符，可 以採信。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行堪以 認定。
（十一）關於被告己○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查 時供稱：己○○係太麻里鄉民代表，己○○6、11/3表 示伊在84年11月3日送了6萬元給己○○等語（他字第34 號卷一第4頁）；復於原審供稱：伊親自交付補助款金 額二成6萬元給己○○等語（原審卷三第647、648頁） ；且有卷附戊○○記事本記載「己○○6、11/3」等情 可憑（他字第34號卷一第12頁），互核相符，可以採信 。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行堪以認定 。
（十二）關於被告午○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查 及原審時供稱：午○○100、4/25表示午○○將87年度 配合款100萬元交給伊處理，伊於86年4月25日致送20萬 元給他等語（他字第43號卷第5頁；原審卷三第617頁） ；且有卷附戊○○日誌記載「午○○100、4/25，87年 度午○○20萬元」等情可憑（他字第34號卷一第106頁 ），互核相符，可以採信。被告所辯未收受賄款云云， 不足採取，犯行堪以認定。
（十三）關於被告子○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查 及原審時供稱：83年度子○○收受15萬元，伊確有致送 二成賄款15萬元給子○○等語（他字第34號卷一第3、 18 頁；原審卷三第625頁）；且有卷附戊○○記事本記 載「子○○75萬、15萬9/13（建和國小手提無線40萬、 知本國中速印機25萬、手提無線10萬）」等情可憑（他 字第43號卷第15頁），互核相符，可以採信。被告所辯 未收受賄款云云，不足採取，犯行堪以認定。
（十三）關於被告乙○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查 及原審時供稱：83年度乙○○收受12萬元，伊確有致送 二成賄款12萬元給乙○○等語（他字第34號卷一第3、 18 、19頁；原審卷三第627頁）；且有卷附戊○○記事 本記載「乙○○60萬、12萬9/21（康樂國小辦公及會議 室設備桌椅45萬、康樂國小電腦室音響喇叭擴音器15萬
）」等情可憑（他字第34號卷一第15頁），互核相符， 可以採信。被告所辯未收受賄款云云，不足採取，犯行 堪以認定。
（十四）關於被告卯○○收受賄賂部分，業據證人戊○○於調查 及原審時供稱：83年度卯○○收受伊致送的36萬元，伊 確有致送二成賄款36萬元給卯○○等語（他字第34號卷 一第3、21頁；原審卷三第557頁）；且有卷附戊○○記 事本記載「卯○○100萬、80萬、20萬+16萬（寶桑國小 影印機20萬）」等情可憑（他字第34號卷一第15頁）， 互核相符，可以採信。被告所辯未收受賄款云云，不足 採取，犯行堪以認定。
三、核被告寅○○等10人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項 第3款之依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄 賂罪。被告寅○○、癸○○、己○○、子○○、乙○○、卯 ○○等人行為後，貪污治罪條例於85年10月23日修正公布施 行，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時對被告較有 利之修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之規定處罰。 檢察官雖依同條例第5條第1項第2款之依據法令從事公務之 人員利用職務上之機會詐取財物罪嫌提起公訴，惟既經公訴 蒞庭檢察官同意將起訴法條更正為前開第5條第1項第3款之 依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪，已 無變更起訴法條之問題。又渠等期約賄賂之行為，為高度之 收受賄賂行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年 7 月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。查被告等除己○○以外，先後多次犯行，時間緊接 ，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連 續犯，以一罪論，依法加重其刑。又被告甲○○及巳○○如 事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後 之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告等而言並 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修 正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加之。四、原審對被告等10人論罪科刑，固非無見。惟按貪污治罪條例 第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器
材、物品收取回扣」及同法第5條第1項第3款「對於職務上 之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。所謂「回扣」與「賄 賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務 員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要 約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有 而言；後者則係指對於公務員之職務行為，給付具有一定對 價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判 決事實欄認定戊○○先後與被告等人期約致贈回扣，而後伺 機於採購或施作工程之前或之後交付回扣，理由欄卻論斷說 明被告等所為，係犯收受賄賂罪，前後不相一致，有判決理 由矛盾之違法。又對被告甲○○及巳○○部分，未論以累犯 ，亦有未合。被告等人上訴否認收受賄賂，及檢察官上訴指 摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有未合 ，即應撤銷改判。爰審酌被告等身為民意代表不知嚴守分際 ，為一己私利置社會公益、正義、法治於不顧，嚴重影響政 風，且犯後否認犯罪態度不佳等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑及宣告褫奪公權，其等犯罪所得財物應予追繳沒收 ，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另指被告丁○○將84會計年度補助款45萬元交由戊 ○○處理即起訴書附表編號59部分，亦收受賄賂9萬元一節 。訊據被告丁○○堅決否認此部分之犯行。經查證人戊○○ 於調查時雖供稱伊於84年度致送丁○○9萬元，惟戊○○亦 供稱此部分沒有記帳；而戊○○之記事本雖有「丁○○ 000000000000」表示於85年4月29日12時30分致送丁○○20 萬元之記載（他字第43號卷第10頁），惟送錢之年度、時間 、金額皆為不同。自難僅憑戊○○片面單一且有瑕疵之陳述 ，遽認被告有此部分之犯行。惟公訴人認被告此部分犯行有 連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、公訴意旨另指被告午○○將84會計年度補助款50萬元交由戊 ○○處理即起訴書附表編號64部分，亦收受賄賂10萬元一節 。訊據被告午○○堅決否認此部分之犯行。經查證人戊○○ 於調查時雖供稱伊於84年度致送午○○10萬元，惟戊○○亦 供稱此部分沒有記帳，自難僅憑戊○○片面單一但無補強證 據之陳述，遽認被告有此部分之犯行。惟公訴人認被告此部 分犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、公訴意旨另指被告卯○○將86會計年度補助款27萬元交由戊 ○○處理即起訴書附表編號42、43部分，亦收受賄賂5萬4千 元；將87會計年度補助款56萬元交由戊○○處理即起訴書附 表編號44-46部分，亦收受賄賂11萬2千元一節。訊據被告卯
○○堅決否認此部分之犯行。經查證人戊○○於調查時供稱 86 年度伊致送卯○○賄款部分沒有記帳；87年度部分先則 供稱伊致送卯○○賄款20萬元，嗣則供稱致送卯○○賄款11 萬2 千元前後所述有異。自難僅憑戊○○片面單一但無補強 證據，或前後供述有瑕疵之陳述，遽認被告有此部分之犯行 。惟公訴人認被告此部分犯行有連續犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：丑○○、庚○○、辛○○、壬○○等人均為 臺東市市民代表，市公所自81會計年度起，每年編列一定金 額之補助款，詎
（一）丑○○將83會計年度補助款50萬元交由戊○○處理即起訴 書附表編號1、2部分，竟收受戊○○所交付之賄賂10萬元 ；將84會計年度補助款30萬元交由戊○○處理即起訴書附 表編號3、4部分，亦收受賄賂6萬元；將87會計年度補助 款30萬元交由戊○○處理即起訴書附表編號5、6部分，亦 收受賄賂6萬元。
（二）庚○○將84會計年度補助款45萬元交由戊○○處理即起訴 書附表編號7部分，竟收受戊○○所交付之賄賂9萬元；將 86會計年度補助款50萬元交由戊○○處理即起訴書附表編 號8-10部分，亦收受賄賂10萬元；將87會計年度補助款50 萬元交由戊○○處理即起訴書附表編號11-13部分，亦收 受賄賂10萬元。
（三）辛○○將87會計年度補助款80萬元交由戊○○處理即起訴 書附表編號18-20部分，竟收受戊○○所交付之賄賂16萬 元。
（四）壬○○將84會計年度補助款50萬元交由戊○○處理即起訴 書附表編號47、48部分，竟收受戊○○所交付之賄賂10萬 元；將87會計年度補助款80萬元交由戊○○處理即起訴書 附表編號49-51部分，亦收受賄賂16萬元。 因認丑○○、庚○○、辛○○、壬○○均涉犯貪污治罪條例 第5條第1項第3款之依據法令從事公務之人員對於職務上之 行為收受賄賂罪嫌（原起訴法條為同條項第2款，嗣經蒞庭 檢察官更正如上）。
二、公訴人認被告丑○○、庚○○、辛○○、壬○○等人觸犯上 開罪嫌，無非以證人戊○○、陳雪芳等人之證詞及卷附之登 錄表、市公所領據、粘貼憑證並統一發票或收據、工程領款 單並統一收據、預算書、預算表、估價單、驗收證明書暨戊 ○○之帳冊、記事本、日誌、補助款分配表等為其論據。三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。而犯罪事實所憑之證據，無論係直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有 所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定 原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯 解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已 無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，此亦有最高法院92 年度台上字第2570號判決意旨可資參照。是依前揭法文及最 高法院判決意旨，訴訟上如尚存有一般之人可能認為被告無 罪之合理懷疑，即應為被告無罪之判決。
四、訊據被告丑○○、庚○○、辛○○、壬○○等人對於上開補 助款，有指定受補助單位，及交由市代會職員陳雪芳以市代 會名義發函通知市公所，動用補助款，撥付其等所指定之受 補助單位等情，固不諱言。惟均堅決否認有何收受賄賂犯行 。
（一）丑○○辯稱：伊雖認識戊○○之父，但86年擔任議會秘書 前並不認識戊○○，市民代表雖有建議權，但補助之准否 決定權在市公所，驗收、設計等職權亦在市公所，伊無收 受賄賂；且依戊○○之筆記所載，83年度交付賄賂之對象 為「陳瑞豐」，而非伊本人「丑○○」；84年度之補助款