損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上更(一)字,95年度,2號
TNHV,95,建上更(一),2,20070403,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度建上更㈠字第2號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　蔡文斌　律師
複 代 理人　李育禹　律師
訴訟代理人　曾靖雯　律師
　　　　　　何冠慧　律師
　　　　　　王建強　律師
被上訴人　　高力特照明設備股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月2
1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度建字第13號）提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
96年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾柒萬陸仟伍佰元，及自民國九十二年九月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）209萬2千5百元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，依年利率百分之 五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者予以 引用外，補稱略以：
㈠關於程序部分：
⒈按「當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己 之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決 之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其 當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義



務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。」、「所謂當 事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為 當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適 格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當 事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟 標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴，原則上 祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起， 即為當事人適格。」最高法院著有93年台上字第382號、85 年台上字第2788號民事判決要旨可稽。本件給付訴訟，上訴 人即原告甲○○起訴時於訴狀表明其為本案訴訟標的法律關 係之權利主體，被上訴人即被告為本案訴訟標的法律關係之 義務主體。易言之，本件給付之訴，就起訴狀形式認定，原 告主張自己為給付請求權人，對於反對其主張之義務人（即 被告）提起，即為當事人適格，揆諸上開最高法院判決要旨 ，本件訴訟不生當事人適格欠缺之問題。再就系爭二紙承攬 契約實質觀察，上訴人甲○○確為契約當事人，此由： ⑴兩造於民國（下同）91年12月2日簽訂之土木分包工程承 攬契約（下稱第一次契約）：按「…承攬契約非要式契約 ，不以訂有書面契約為必要，依相對人在第一審法院主張 之事實，如經調查係屬真實，已足證明兩造間已生合意承 攬契約之法律關係，而無須待「部分材料發包承攬書」是 否偽造之刑事案件審理終結，始得認為兩造間存在有承攬 契約之法律關係。換言之，本件相對人請求再抗告人給付 工程款，民事法院得以兩造間是否有合意成立承攬契約及 有否履行之事實資為判斷，…。」（最高法院88年台抗字 第71號裁定要旨參照）。準此，承攬契約為諾成契約、不 要式契約，雙方意思表示一致，即為成立，無須踐行訂立 書面之方式，契約書僅為文書證明方法，契約書形式上記 載之顯然錯誤與契約是否成立係屬二事。
⑵再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。系爭契約書（即第一次 契約）僅於第一頁記載「友文營造有限公司」為乙方，係 屬漏未更正之顯然錯誤，此觀契約書之「乙方負責人」均 經雙方合意更正為「甲○○」自明，可由契約書更正處同 有兩造印文證明之，且遍覽契約書，完全無「友文營造有 限公司」之任何印文，亦無表現代理之情事，顯見契約書 之「友文營造有限公司」為乙方之記載，係屬漏未更正之 顯然錯誤，依民法第98條之規定，解釋意思表示不得拘泥 於「友文營造有限公司」為乙方之記載，實應探求當事人



之真意，本契約確經雙方當事人意思表示合致，即為成立 ，依承攬契約為諾成契約、不要式契約之法律性質，上訴 人甲○○確為系爭契約當事人。
⑶兩造91年12月12日簽訂之合約補充協議（下稱第二次契約 ），係屬獨立之契約，並非第一次契約之從契約，二者並 無從屬關係：上開契約書（即第二次契約）明確記載雙方 當事人為本件訴訟之兩造，而與友文營造有限公司完全無 關，已更改第一次契約之文字上瑕疵，契約標的亦改為土 木分包工程，並無承包鋼筋部分之施作，標的金額改為新 台幣510萬元，均經雙方意思表示合致。上開契約書之契 約名稱雖為「合約補充協議」，惟依民法第98條之規定， 解釋意思表示不得拘泥於契約形式上名稱，仍應探求當事 人之真意，依契約之要素，實質認定是否構成獨立之契約 。準此，依契約實質內容以觀，第二次契約完全具備契約 成立之要件，係屬獨立之契約，非屬第一次契約之從契約 ，二者並無從屬關係，至為灼然。又第二次契約雖記載「 原合約之約束條款仍然有效」等字，僅係補充援引「第一 次契約書之約束條款」為第二契約書內容之一部，而將該 約束條款援引作為第二次契約之補充條款，該約束條款在 第二次契約中僅具補充效力之地位，故「原合約之約束條 款仍然有效」等字，尚不得為二契約間有從屬關係之依據 。
⑷綜上，依上述二獨立契約，兩造間已生合意承攬契約之法 律關係，實際上上訴人確有施工履行債務之事實，並有卷 內諸多證據可參，且為被上訴人所不爭執，參酌第一審93 年4月7日之言詞辯論筆錄記載，法官問：「當時簽約是誰 跟被告簽約？」原告訴訟代理人答稱：「當初是以友文營 造去洽談，原告是股東之一，但其他股東不同意被告的付 款條件，之後，才由原告以自己名義去簽約。」；法官又 問：「有無意見？」被告訴訟代理人回答：「無意見。」 故上訴人甲○○實際上確為系爭承攬契約當事人無疑。 ⒉次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：…二請求之基礎事實同一 者…。」。又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」民事訴訟 法第255條第1項第2款及同法第446條第1項分別定有明文， 上訴人所為訴之追加，追加民法第509條可歸責於定作人致 履行不能之承攬人損害賠償請求權為本件訴訟標的，與原請 求之基礎事實同一，且援引已提出之訴訟資料，未妨礙被上 訴人之防禦及訴訟之終結。又本件上訴人於事實審業已主張



，被上訴人自通知上訴人停工至上訴人解除契約為止，均未 轉知訴外人開立工程股份有限公司（下稱開立公司）要求改 善之項目及所為指示，遭開立公司終止契約亦未為通知，致 造成上訴人之損害，則上訴人自得併依前開規定，請求賠償 損害，前揭部分業經最高法院指摘第二審法院審判長未盡闡 明之義務，而予以廢棄發回。（參見最高法院判決書第4頁 ）承上，上訴人已於事實審為上述事實上之陳述，應得併同 主張民法第507條定作人違反工作協力義務之承攬人損害賠 償請求權及民法第509條可歸責於定作人致履行不能之承攬 人損害賠償請求權等數項法律關係。上訴人所追加之訴援引 原訴已提出之訴訟資料，並未妨礙被上訴人之防禦及訴訟之 終結，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利 益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之 訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，以達民事 訴訟紛爭解決一回性及訴訟經濟之需要。為此，上訴人所為 訴之追加，基於請求之基礎事實同一，且援引已提出之訴訟 資料，亦未妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，准予追加。 ㈡關於實體部分：
⒈上訴人於92年4月8日始將施工人員撤出工地，自被上訴人指 示停工後，施工人員均留置工寮待命，有證人楊義忠於鈞院 前審93年1月20日審理時證稱：「91年12月間開始受雇於上 訴人至92年2月16日通知停工，一直到92年4月8日解散止， …。」、「4月8日老闆是叫我到別的地方賺錢，…。」等語 ；另證人林億嘉亦於93年9月21日在鈞院前審審理時證稱： 「我們是在4月8日離開工地現場，我們留在現場有二台怪手 、壹台板車、及六個工人，因為擔心被上訴人隨時要求開工 ，人員不敢撤離…。」等語。又上訴人施工人員之薪資均支 領至92年4月7日止，有施工人員付款簽收簿可證。基上，上 訴人確於92年4月8日始撤出人員與工地現場施工機具。是被 上訴人抗辯：「上訴人方面於92年2月17日停工之後，將人 員及機具撤離現場，僅留部分機具於現場而已，此有被上訴 人92年2月16日之施工日報表可證」等語，顯與上開事實不 符。且92年2月16日之施工日報表明確記載出工人數有司機2 人、粗工3人，如何可證被上訴人所抗辯之事實？益徵被上 訴人之抗辯非屬信實。
⒉被上訴人又抗辯：上訴人曾答覆開立公司人員稱已無意願繼 續施工云云。惟查被上訴人之抗辯與事實不符。上訴人並未 向開立公司表示不願繼續施工，開立公司以92年2月19日簽



發施工日期92年2月20日之聯絡通知單載明在其電訪領班林 先生（即上訴人）表示其已無意願繼續施作之記載有誤。上 訴人於93年8月31日之準備程序期日曾陳述：「…是證人（ 被上訴人專案經理王建盛）現場要求暫停等協議後再繼續施 工，開立19日打電話給我要我20日施工灌漿，這個我又不是 向他承攬，他無權要求我如何施作，所以我回答他要被上訴 人表示我才可以作。」等語。由此以觀，上訴人係回答：「 要被上訴人表示我才可以作」，並非回答：「不願繼續承作 該項工程」；又上訴人之真意係「須待被上訴人進一步指示 復工才可以作，而非永久不願再繼續承作該項工程」。開立 公司及被上訴人對此顯然誤解為「上訴人表示不願繼續承作 該項工程」，開立公司進而載於92年2月19日簽發施工日期9 2年2月20日之聯絡通知單。又被上訴人現場經理王建盛於92 年2月17日指示通知上訴人暫時停工，為兩造所不爭執，且 於被上訴人與業主開立公司協商解決地下水問題期間，上訴 人未得被上訴人之復工指示，而開立公司逕行要求上訴人於 20日施工灌漿，業主開立公司之復工指示顯已逾越當事人兩 造之承攬契約書合約條件第二項：「施工規範及材料依業主 規定」，業主開立公司之「復工指示」並不在施工規範之範 圍內。且依債之相對性以觀，債之效力僅存在於契約之雙方 當事人之間。然若上訴人逕行遵循第三人開立公司之指示復 工，而違反被上訴人之停工指示，遭被上訴人率爾據以拒絕 給付此部分工程之報酬，上訴人豈非四處請款無門。是故， 上訴人遂有92年2月19日與開立公司之電聯答覆：「要被上 訴人表示我才可以作」之語。又證人林億嘉亦於93年7月27 日準備程序期日證稱：「…開立公司有通知要我們施工，我 們有向他表示是被上訴人要我們停工的。我們並沒有向開立 公司表示不願意再進場施工。」；另被上訴人於92年3月3日 發函予上包開立公司之「高開字03303號」函文，於說明二 記載：「92年2月27日本公司代表王建盛於貴司施工所遇貴 司蔡協理要求開協調會事宜，蔡協理竟回答：本公司不想作 此工程、拒絕召開協調會的要求。對此，本司提出糾正。」 足證實為開立公司不願繼續做此工程，而非上訴人不願繼續 做此工程，且為被上訴人所明知。且若上訴人不願繼續做此 工程，何以人員機具遲至92年4月8日始撤離，由此反證上訴 人有繼續施做之意願，才有人員及機具均於現場，隨時等待 被上訴人為復工指示。
⒊被上訴人可歸責之始點為92年2月17日之停工指示不適當， 而非92年3月13日訴外人開立公司終止其與被上訴人間之承 攬契約。亦即被上訴人於92年2月17日先為積極停工指示後



，即消極不指示復工，此乃為指示不適當。蓋92年2月17日 指示停工原因係被上訴人要與開立公司協調鑿井費用，以解 決地下水問題。證人林億嘉於前審亦如是證稱，可見，被上 訴人指示停工係為與開立公司協調鑿井費用，以解決地下水 問題。被上訴人於前審93年10月20日準備程序中對上訴人上 開主張亦不爭執。由此足徵被上訴人係因鑿井解決地下水問 題為與開立公司協調始於92年2月17日指示停工。惟以鑿井 降低水位與兩造契約所附之鋼結構基礎試作施工方法第一點 載明「如遇湧水現象，以抽水沯抽除地下水後，再繼續進行 施工」不符（見鈞院本審卷第91頁）。可見停工指示違背兩 造契約之內容，顯屬不適當。又被上訴人於前審93年10月20 日準備程序審理時自認：「該部分抽水就可以解決，開立公 司是建議用鑿井降低水位會更好，但沒有硬性規定，接手工 程的公司也是以抽水解決的。」（見鈞院前審卷㈠第219頁 ）。又於鈞院95年11月28日審理時亦自認：「…如上訴人方 面當時不同意另行鑿井疏通地下水，亦可依原合約約定採取 抽水之方式辦理。」（見鈞院本審卷第69頁）。是依被上訴 人上開陳述，被上訴人又何須指示停工而與開立公司協調鑿 井費用，以解決地下水問題，豈非多此一舉？即陳明『如上 訴人方面當時不同意另行鑿井疏通地下水，亦可依原合約約 定採取抽水之方式辦理』，則本即應依合約約定採取抽水之 方式解決地下水問題，被上訴人為了鑿井解決地下水問題與 開立公司協調，而於92年2月17日指示停工，其停工之指示 ，違背契約約定，顯屬指示不適當，至為灼然。再者，先積 極停工指示後，又消極不指示復工，更屬指示不適當。被上 訴人更未於92年2月19日舉行復工會議，證人王建盛聲稱當 日有舉行會議不實在；又被上訴人總經理乙○○（即本件訴 訟代理人）於93年11月3日在鈞院前審稱：在92年2月19日前 後幾天與上訴人開會云云（見鈞院前審卷㈠第243頁），亦 不實在。蓋乙○○在92年2月12日離台時，被上訴人尚未通 知上訴人停工，自無須召開復工會議，且依內政部警政署入 出境管理局檢送之資料（見鈞院前審卷第239–240頁），顯 示乙○○在92年2月17日停工前後數日均不在台灣，自不可 能舉行復工會議，足證被上訴人從未指示復工。因被上訴人 之指示不適當，致上訴人不能完成工作，被上訴人有過失之 處甚明。系爭工程顯係可歸責於定作人之被上訴人履行不能 ，上訴人自得主張依民法第509條可歸責於定作人致履行不 能之承攬人損害賠償請求權請求，請詳見前述訴之追加說明 。
⒋被上訴人92年2月17日不適當指示停工後，又不為復工指示



，已有違反其工作協力義務。嗣後，開立公司對被上訴人於 92年3月13日終止契約，另行發包他人施作，肇致不知情之 上訴人工作履行不能，被上訴人既未通知亦無任何指示，導 致上訴人之人員、機具直到92年4月8日始撤出，造成上訴人 之損失。本件工程確實須被上訴人之指示，否則上訴人單方 面無法完工，被上訴人之工作指示即為其協力完成工作之契 約義務。自92年2月17日停工後至92年3月13日（開立公司對 被上訴人終止契約）約近一個月之久的期間，倘被上訴人盡 心竭力與業主開立公司協調，解決地下水之問題，而正確指 示上訴人如何施作、通知上訴人復工，則上訴人尚有完成工 作之可能。據此，被上訴人仍負有協力完成工作之契約義務 。上訴人自92年2月17日起，至少享有近一個月之久的期間 利益及最後完成工作之機會。綜上，被上訴人92年2月17日 之不適當指示停工，又不為復工指示，顯然違反其工作協力 之義務，使上訴人受有損失，上訴人應得主張民法第507條 定作人違反工作協力義務之承攬人損害賠償請求權。按「工 作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承 攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限 內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解 除而生之損害」，民法第507條定有明文。開立公司於92年3 月13日終止與被上訴人之承攬契約，全係因被上訴人之過失 所致，可歸責於被上訴人，而不可歸責於全然不知情的上訴 人。本件被上訴人係承作土木分包之加工與施工，上訴人依 設計圖及上包與被上訴人之工程師指示施作，即屬依債之本 旨而為給付。故本件工程上訴人均須依照被上訴人之指示施 作，此有被上訴人訴訟代理人於原審法院93年2月18日之筆 錄可憑（見原審卷第94頁），亦有被上訴人或開立公司之會 議記錄指示。本件工程確實須被上訴人之指示，否則上訴人 單方面無法完工，本件工程既須定作人（被上訴人）之行為 始能完成，被上訴人之現場經理王建盛於92年2月17日指示 上訴人暫時停工，而暫時停工之原因係為被上訴人欲與業主 開立公司協調解決地下水問題，然被上訴人與業主開立公司 竟於92年3月13日終止承攬契約。是自92年2月17日至92年3 月13日約近一個月之久的期間，被上訴人並未盡心竭力與業 主開立公司協調，解決地下水之問題，而正確指示上訴人如 何施作、通知上訴人復工。上訴人更於92年2月17日至92年3 月13日約近一個月之久的期間，頻催被上訴人盡其工作之協 力義務，並為後續之指示，期以完成工作。惟被上訴人均置 之不理，有上訴人與被上訴人通話明細單可稽，亦為被上訴 人訴訟上自認。且被上訴人直到上訴人於92年7月15日以大



林郵局第77號存證信函通知解除本件契約，均未有進一步指 示，顯未盡其契約協力義務，至為灼然。上訴人應得依民法 第507條第2項之規定解除契約，並請求賠償因契約解除所生 之損害。
⒌又上訴人亦得主張民法第509條可歸責於定作人致履行不能 之承攬人損害賠償請求權請求。按「於定作人受領工作前， 因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅 失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不 適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊 款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第 509條定有明文。本件上訴人於事實審業已主張，被上訴人 自通知上訴人停工至上訴人解除契約為止，均未轉知開立公 司要求改善之項目及所為指示，遭開立公司終止契約亦未為 通知，致造成上訴人之損害，上訴人自有民法第509條規定 之適用。
⒍被上訴人雖表示系爭工程有如後之瑕疵方導致開立公司與被 上訴人解約，並聲請傳訊被上訴人本件工程當時之專案經理 王建盛。然查證人王建盛對有關「鋼筋籠切除部分（開立公 司所指進場材料不符合約規格）」、「施工機具老舊部分、 機具能量不足」、「施工進度太慢應補充人員」、「施工中 發現地下水，開立公司要求上訴人鑿井」、「未經同意灌注 ＲＣ（混泥土）部分」、「被上訴人未予92年2月19日舉行 復工會議」等部分之證詞有諸多矛盾與事實不符之處，上訴 人均否認之。
⒎另關於財團法人中華顧問工程司之書函（見鈞院前審卷㈠第 155頁）說明之⒋指稱：「施工用之機具仍放置現場，未 運離工區，請立即進行必要之防護，以確保春節期間械具與 人員之安全」之瑕疵部分，並不足以造成被上訴人與開立公 司解約之事由。況開立公司於92年3月13日與被上訴人解除 契約之事由，並未提及上開部分。至書函之⒊指稱「現場 所堆置之管道用ＲＣ防護板規格與原設計不符」之瑕疵部分 ，此部分被上訴人於93年8月31日在鈞院前審審理曾補充說 明表示指的是灌基礎水泥時，所用的ＲＣ模板，依施工現場 上證三號照片二張箭頭所示，即為現場所堆置之管道用ＲＣ 防護板，此係承包開關箱廠商所製作，其用途在保護電線管 路，並非上訴人承攬工作之範圍，與被上訴人所述不符。 ⒏另從被上訴人與開立公司往來之文書，可知被上訴人遭開立 公司解除契約之事由，主要為高力特人員遲誤進場、送審資 料不符、材料檢驗遲延、未依約派駐人員、進場材料不符合 約規格等，其中有關未依約派駐人員部分，被上訴人並曾發



函給開立公司，明白拒絕提供駐點人員，方導致系爭工程溝 通協調方面出現問題，且從往來文書可證係被上訴人未依開 立公司要求改善，方導致開立公司解除契約。
⒐損害賠償額之計算：上訴人自92年1月14日進場施工迄至同 年4月8日人員及機具撤出，期間共計83日，扣除農曆年假期 8日，實際在場期間為75日，前26日有實際施工，所產生之 費用如【附表一】所示，並略為說明如下：
⑴PC200型挖土機每日費用7仟元 (未施工期間扣除油料每日 為5仟元)，CAT200型挖土機每日費用6仟元（未施工期間 扣除油料物料每日為4仟元）。
⑵螺旋鑽每日費用3仟元。
⑶技工三人，每人每日1仟5佰元工資，雜工二人，每人每日 1仟元工資。
⑷租用拖板車每日7仟元。
⑸租用工寮及雜支8萬元。證人楊義忠雖證述未租用工寮， 此部分並不實在，此證人實際上並不清楚上訴人租工寮之 情況，蓋系爭工地從大林段到新竹段，而系爭工程已經在 施作部分工地在台中，上訴人父子三人均參與施作系爭工 程，且父子三人均居住於嘉義，自不可能每日往返於工地 （台中）與住家（嘉義）之間，故實際上確實有租用工寮 。以上總計共209萬2仟5佰元。【 (7000×25)+(5000×50 )+ (6000×25)+(4000×50)+(3000×75) + (1500×75 × 3)+ (1000×75×2)+ (7000×75)+80000】=2,092,500元 。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：「友 文營造有限公司」營業登記暨商工登記網查資料、91年12月 2日簽訂之承攬契約書、91年12月12日簽訂之承攬契約書、 施工人員付款簽收簿、92年2月16日施工日報表、兩造契約 所附之鋼結構基礎試作施工方法（均影本）等件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者予以 引用外，補稱略以：
㈠程序部分：
⒈按當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟 進行至如何之程度，法院於為本案之終局判決前，得就此隨 時依職權調查之。雖被上訴人因未委任律師，先前訴訟程序



中未發現此問題，然此既為法院應依職權調查之事項，被上 訴人現仍得就本件當事人適格與否為爭執。蓋依據系爭「新 竹大林段暨竹南古坑段土木、鋼筋工程」承攬合約書所載， 契約當事人為被上訴人高力特照明設備股份有限公司與「友 文營造有限公司」，由上開契約文件足證本件合約當事人應 為友文營造有限公司，並非上訴人甲○○，甲○○提起本件 訴訟，當事人顯然不適格。且無論原合約之簽約代表人由原 林李生改由上訴人甲○○，最終仍為高力特照明設備股份有 限公司與友文營造有限公司所簽訂之承攬契約為主，個人僅 為公司之代表而已（如被上訴人公司之丙○○或上訴人甲○ ○或林李生）。而92年12月12日所簽訂之補充協議內容已明 白，甲、乙雙方僅協議承包內容、單價、付款方式之改變， 未談及或修改乙方之名稱。並明白記載原合約之約束條款仍 然有效，協議後之單價、數量、工作內容亦都明確記載於原 合約詳細價目表內，上訴人主張第二次契約完全具備契約成 立之要件，係屬獨立之契約，非屬第一次契約之從契約，兩 者並無從屬關係，顯然錯誤。因第二次所簽署者明載為「補 充協議」，非如第一次正式合約所載「承攬契約」。而本補 充協議依據原合約之部分內容變更所簽訂，故原契約和補充 協議是從屬關係，雙方才有應盡之權利及義務可循，捨原合 約精神及訴的對象，而認為補充協議是獨立契約之解釋，雙 方則無應盡的權利及義務。故本件系爭訴訟人應為公司對公 司，個人應為不適格。
⒉再按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條 第1項定有明文，本件上訴人自一審開始即有委任律師為訴 訟代理人，卻遲至最高法院發回更審才提出追加民事訴訟法 第509條，其追加顯然是意圖延滯訴訟或亦可認為是因重大 過失逾時提出，因其追加已嚴重影響訴訟終結，被上訴人自 難同意。
㈡關於實體部分：
⒈上訴人不得依民法第509條規定請求損害賠償。承攬人得請 求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材 料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成， 且兩者間有因果關係及承攬人於事前已及時將材料之瑕疵或 指示不當情形通知定作人為要件。本件上訴人表示被上訴人 自通知伊停工自解除契約為止，均未轉知開立公司要求改善 之項目及所為指示，遭開立公司解約亦未通知致造成伊損害 云云，與事實不符。首先如有施工缺失，依常情業主馬上就 會通知現場施工人員。上訴人表示不知情，實難想像。再者



，被上訴人曾多次就缺失事項與上訴人進行協商，此可參照 證人王建盛、丙○○及上訴人本人於本件所為證詞即可證明 ，又上訴人所提上訴人與被上訴人經理王建盛之電話通聯記 錄，並無法證明上訴人曾經催告被上訴人更為進一步通知及 指示。按當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文，故上訴人仍應就被上訴 人之指示不適當及上訴人曾及時為催告等情負舉證責任。 ⒉本件開立公司終止與被上訴人之承攬契約，係可歸責於上訴 人一方，上訴人依民法第226條第1項及民法第507條之規定 ，請求被上訴人賠償損害，自屬無據。此由證人王建盛及丙 ○○之證詞可以證明是上訴人不依被上訴人指示復工，任意 撤離現場，才導致開立公司終止合約。此外上訴人於93年8 月31日準備程序時自承：「當時證人有要我們抽水，每一基 座費用高達10萬元，契約書上未載明，不能要求上訴人自行 吸收負擔。該基座原本我們預估2月16日或17日一天就可做 完，但開立公司要求我們到2月20日才可灌漿，造成我們的 損失很大，是證人現場要求暫停等協議後再繼續施工，開立 19日打電話給我要我20日施工灌漿，這個我又不是向他承攬 ，他無權要求我如何施作」等語。雖上訴人嗣後辯稱上開陳 述之真意係：「須待被上訴人進一步指示復工才可以做，而 非永久不願再繼續承作該項工程」。惟此係上訴人避重就輕 之詞，因開立公司92年2月19日簽發施工日期92年2月20日之 聯絡通知單已清楚載明：『電訪領班林先生（0000000000） 表示其已無意願繼續施作』，故上訴人所辯實不足採。再者 ，上訴人上開辯解仍無礙於上訴人拒絕開立公司復工要求之 事實認定，因上訴人在審理程序中自承上訴人須依設計圖及 上包開立公司之指示施工（參見原審卷94頁及鈞院前審卷㈡ 225頁），故上訴人拒絕開立公司之指示，實已違反債務本 旨。另上訴人所援引承攬契約書合約條件第二項：施工規範 及材料依業主規定，更加證明上訴人確實有遵守業主指示之 義務。且施工現場雙方皆應受監造單位開立公司之指示及監 督，雙方關係對開立公司現場的監督及指示而言係一體的， 豈可不聽開立公司之指示。假若上訴人所言有理，則開立公 司之業主為交通部台灣區○道○○○路局，其監造單位是中 華工程顧問公司，開立公司現場施工狀況如受中華工程顧問 公司之指示，亦可反駁其與業主交通部台灣區○道○○○路 局之關係，而不聽中華工程顧問公司之指示。相對地，被上 訴人在現場如有發生弊端，經交通部台灣區○道○○○路局 及監造單位中華顧問公司之指摘，亦可不理，而稱只與開立 公司之關係，不理會此兩單位之監督，若此則不符邏輯。



3.又本件系爭工程，上訴人承包後於95年1月16日開始施工， 即發生弊端叢生，如施工法錯誤，機器能量不足，做兩天僅 挖3公尺，無法達到基礎設計要求及滿足工程進度，92年1月 16日至17日僅施做兩天機械又發生故障拉回修理，到92年1 月28日才再開始開挖，92年1月29日施工完畢後就休假過年 。92年1月30日為春節收工休假之第一天，被發現機械未依 規定搬離現場，更未作防護措施及現場混凝土澆注未獲正式 核可，逕行澆注及澆注之基礎鋼筋與原被上訴人查驗之核可 鋼筋不符（即因上訴人施工法錯誤致自行切斷鋼筋彎曲處才 能施工）等缺失。過年後，92年2月16日再上場施工，僅施 工一天同樣錯誤又被現場檢驗出未依規定設置安全措施及防 護等，經業主及被上訴人再次提醒及警告，上訴人覺得工程 如此嚴格要求，諸多不如意，無法繼續施工。故於92年2月1 9日業主工地主任電訪時，上訴人甲○○逕行表示無意願繼 續施工。從此上訴人皆以挖到地下水需增加成本為由，不再 上工地施工，整件工程從92年1月16日開工到92年2月16日停 工，前後只作五天時間，此有施工日報表可證，嚴重影響工 程進度，致業主最後於92年3月13日發文終止和被上訴人之 雙方合約，造成此結果完全是上訴人未能依合約規定履行義 務，亦造成被上訴人重大損失。上訴人深知如被上訴人提出 告訴將要求賠償，故於92年7月15日自行提出解約之存證信 函，該信函中亦未提及賠償問題，只要求解約。被上訴人鑒 於上訴人為本案現場監工王建盛專員父親之友，被上訴人為 息事寧人答應其要求先解除合約，但保留追訴權亦有存證信 函為證。豈料，上訴人竟以不實理由及偽造報表要求被上訴 人賠償，上訴人要求之損害賠償報表所列全無憑證依據，所 提供證人亦無法提出憑證。此在前次高院審理時曾要求上訴 人之證人及上訴人提出證明，結果皆答無法提出，而法院向 國稅局函查結果，亦無此申報資料，足見與事實不符。依上 述理由，上訴人請求之損害賠償，自屬無據。
4.上訴人對本件系爭工程，從二審至今皆一再提及被上訴人因 　92年2月17日停工之指示，及遇地下水建議亦可用鑿井方式　　，為指示不適當，及上訴人稱自92年1月17日至92年4月8日　 人員及機械始撤離現場，認為此期間應賠償其閒置之損失並 附92年2月16日之施工日報表為憑。惟上所述純為不實，蓋 本系爭工程92年2月17日會暫時停工的原因是上訴人挖掘到 地下水，無法解決，被上訴人現場專員王建盛說暫時停工與 上包開立公司協調，開立公司建議亦可以用鑿井方式解決。 這些協調都是工程現場發生狀況時之正常運作，上訴人若對 鑿井方式會增加成本，可依約以抽水方式處理亦可，怎能說



被上訴人施工方法是不當指示，更何況上包開立公司之鑿井 方式只是建議並非硬性規定。而92年2月17日以後，上訴人 就因人員不上場施作，僅留部分機械於現場，嚴重影響進度 ，此有施工日報表為證。上訴人所提92年2月16日之施工日 報表豈能證明92年2月17日以後之現場狀況，應提出92年2月 18日至92年4月8日之日報表才能證明此期間人員、機械皆待 命中，故以上所提皆為不實。
5.上訴人主張開立公司指摘被上訴人之人員遲誤進場部分有關 責任均屬被上訴人，上訴人並未遲誤進場，且上訴人是在92 年1月14日進場施工，亦純不實。蓋開立公司所指人員遲誤 進場是指上訴人自92年1月14日進場至92年2月17日停工，前 後只做5天，且92年2月17日以後上訴人即不上場更為開立公 司解約之主因，因現場負責進場基礎施作的工程是上訴人向 被上訴人所承包的範圍工程內，有原合約可證，故開立公司 指摘遲誤進場應係指上訴人遲誤進場；另上訴人主張開立公 司指摘送審資料不符部分是被上訴人之關係，此部分被上訴 人之資料已完成百分之九十八以上，有送審合格表可稽。又 此部分依被上訴人與開立公司之合約規定，亦不構成解約之 要件，最多僅是罰款而已；又上訴人主張開立公司指摘材料 不符部分是被上訴人之關係與上訴人無關云云，亦為不實，