臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度建上字第2號
上 訴 人 鼎上營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何永福 律師
複 代理 人 黃文力 律師
被 上訴 人 來實鋼品股份有限公司
號
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳文卿 律師
複 代理 人 何建宏 律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年
4月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度建字第2號）提起
上訴，本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）兩造於民國（下同）92年11月1日簽訂之工程承攬合約第4 條明訂：「乙方（即被上訴人）於簽約完成後20日內需備 妥施工計劃書、施工圖面、品管計劃書等供甲方（即上訴 人）彙總，提送業主審查」。惟被上訴人未於合約規定期 限內交付計畫書，卻遲至92年11月27日始交付。又被上訴 人之計畫書因有「⒈須補充相關實驗報告範例。⒉相關圖 說須修正（A01-1.0mm不銹鋼天溝....）。⒊須補送樣品 （含鋼板及其他零配件）及色樣。⒋須補充廠商之相關資 料。」等等諸多缺點，經同日第一次送審後無法通過審核 而遭設計監造單位退回修正，此為被上訴人所不爭執。（二）被上訴人遲至93年1月3日（施工計劃署押日期為92年12月 31日）始將修正後之施工計劃書第2次送審，惟僅通過施 工計劃書及施工細部構造詳圖，至於材料及設備部份並未 通過審查。另鋼板色樣仍因設計監造單位（九典聯合建築 師事務所）未確認，而未通過，迄至93年4月1日監工單位 九典聯合建築師事務所正式以函文通知「尚未檢送之設備 材料亦請速提本所審核轉呈，以避免違反合約規定致延宕 工期」，上訴人之工地主任洪堯萍遂於93年4月3日以「聯
絡便函」通知被上訴人，然被上訴人迄今仍未補齊上述文 件。故上訴人尚未向被上訴人下單訂購鋼板，實因可歸責 於被上訴人送審未能通過所致，上訴人本身應無可歸責事 由，故無須負賠償責任。
（三）被上訴人主張第2次送審後，上訴人即未再通知被上訴人 有何需修正部分云云，有所不實，茲說明如下： ⒈被上訴人在92年12月1日第1次送審時係提出「施工計劃書 」及「材料或設備」，均遭退件，此為被上訴人所不爭執 ，被上訴人既知其第2次送審，應補送修正後之「施工計 劃書」及「材料或設備」，然其僅補送「施工計劃書」， 尚缺乏「材料、設備」，此為被上訴人所知悉，無待上訴 人通知。再者，上訴人當時工地主任洪堯萍亦曾以電話通 知被上訴人應儘速補正「材料、設備」，然被上訴人均不 理不睬。
⒉被上訴人主張上訴人未通知其第2次送審時應補送「材料 、設備」（即鋼板色樣）云云，然依被上訴人代理人在95 年4月4日原審言詞辯論時，自承：「（法官問：第1次送 審單上有註明須補送色樣，後來是否有補送？）有」，被 上訴人既然自承有補送色樣，顯然上訴人確實有通知伊補 送，否則伊怎麼知道要補送？再者，被上訴人亦知道其有 補送鋼板色樣之義務，才會在原審自承有補送，被上訴人 既然主張其已補送鋼板色樣，依舉證責任分配原理，被上 訴人應就此事實負舉證之責，然被上訴人迄今不僅未能證 明其已補送鋼板色樣，反而變異前詞而主張上訴人並未通 知其補送鋼板色樣。
（四）證人洪堯萍於94年3月29日在原審已證稱：「（法官問： 對於本件工程送審是否知悉？）知道。因為工地送審案件 ，廠商送審的資料都交到工地工務所，工地會初步整理以 後，夾上工地送審單一併寄送監造單位。」、「 (法官問 ：原告《即被上訴人，下同》總共送審幾次？)總共送審 兩次。第1次送施工計畫跟材料設備，監造單位認為施工 計畫要做修正，材料設備方面監造單位須要有實品的組裝 方式跟樣式，所以認為第1次送審資料不齊全退件。我們 工地拿到送審單的退件後，有用電話通知原告業務代表甲 ○○先生，隔了兩天邱先生有親自到工地來拿送審單的審 核意見表。第2次隔了將近1個月後，原告又提1次送審資 料，該次提出的資料純粹是文件的修正，材料設備的樣本 色澤等還是沒有送，所以在第2次的送審單只有勾選施工 計劃。第2次送審的資料原告知道，原告知道只有施工計 劃通過，原告也知道材料設備部分沒有通過，因為我們一
直都有催告原告提出材料設備。」、「原告第2次送審以 後，93年4月1日監造單位發函催我們提出工地送審的資料 ，我們在接到以後，4月3日以工地聯絡便函傳真給甲○○ 先生，便函內容就是催原告提出材料設備跟色澤。聯絡便 函就是被告（即上訴人，下同）答辯㈡狀證物4所附的便 函。」、「（被告訴訟代理人問：請訊問證人，被告答辯 ㈡狀證物1資料是不是證人交給甲○○的資料？）（經提 示）是的。」、「（被告訴訟代理人問：請訊問證人，聯 絡便函傳真給原告後有無作確認收受的動作？傳真便函後 有無通知原告補送樣品及色澤，以何方式通知？）我有打 電話跟甲○○先生確認他有收到傳真，他講說最慢一星期 會拿材料設備色澤樣品到工地。一星期他還沒有送過來， 我再以電話跟他聯繫。」、「（被告訴訟代理人問：請求 訊問證人，以聯絡便函傳真給原告以後總共催促原告幾次 ？）大概有2、3次。因為業主對於我們送審進度有所抱怨 。」、「原告沒有提供色澤的話，業主沒有辦法選色樣。 第2次送審的時候針對施工計劃已經通過，原告認為整個 案子已經通過，但事實上施工計畫裡面沒有提及顏色。因 為顏色要整體規劃，除了原告提供的鋼板以外，其他廠商 的鋁窗還有金屬門都要配合鋼板顏色來做，所以鋼板的顏 色要先確認的。」洪堯萍雖係上訴人之員工，然其證詞並 無瑕疵，原審未予採信，顯有違誤。
（五）被上訴人主張其所購買之「鈦鋅面板」及「鋁鋅鋼板」， 其顏色均為本金屬色彩，尚未著色，待上訴人指定色樣後 ，被上訴人才會加以著色云云，顯有不實，茲分述如下： ⒈被上訴人在92年11月27日第1次送審因有諸多瑕疵而遭退 件，其退件理由中即包含「⒌須補送樣品（含鋼板及其他 零配件）及色樣」已如前述，上訴人於93年1月3日第2次 提出送審，僅有「施工計劃書」，並沒有依第1次退件要 求「補送樣品（含鋼板及其他零配件）及色樣」，此觀之 被上訴人所提第2次送審單上僅記載有「施工計劃書」， 並無「材料或設備」，即可證明上訴人所言非虛。 ⒉因被上訴人一直未補送「樣品（含鋼板及他零件）及色樣 」，以致就鋼板色樣部分，監造單位（九典聯合建築師事 務所）無法確認而未通過，從而造成工期延宕，又被上訴 人訴訟代理人於原審94年3月29日準備程序中，雖主張： 「如果是先要提出色澤，也要等業主確認以後」，然因為 被上訴人有義務先提出不同顏色之色樣鋼板供業主選擇， 業主才能確認要用那一種顏色之屋頂鋼板，以配合整體建 物鋁窗與門面之顏色（見洪堯萍上述證詞），今被上訴人
未提出鋼板色樣，業主當然無法確認顏色，所以九典聯合 建築師事務所才會於94年4月1日函文說明3中，表示「尚 未檢送之設備材料，亦請速提本所審核轉呈」。（六）上訴人於93年2月間，無法預料被上訴人在嗣後93年3月底 前仍遲未補送鋼板樣品及色樣，是以先將被上訴人交付之 統一發票提出申報，嗣因被上訴人在93年4月1日後，仍未 履行上開補送鋼板樣品及色樣之義務，是以在93年7月28 日即寄送統一發票之銷貨退回單據給被上訴人，俾讓被上 訴人向稅捐單位就上述所交付上訴人之統一發票辦理銷貨 退回（意即取消該筆貨品買賣），以免增加稅額負擔，然 竟遭被上訴人拒收，此亦為被上訴人所不爭執。（七）退一步言，假設上訴人上述之主張均不可採，然被上訴人 之請求亦無理由，說明如下：
⒈被上訴人既已終止系爭契約，則系爭契約顯已去效力，因 之，被上訴人自無從依原契約請求新台幣（下同）1,485, 000元之價金（或訂金）。
⒉依兩造所訂合約第18條規定，被上訴人必須有「損害不易 證明時」才能主張「依契約總價百分之10計算之損害額」 ，今被上訴人在起訴狀既然主張「受有材料機具無法退貨 等損害」，顯見其損害並非「不易證明」，故被上訴人主 張「依契約總價百分之10計算損害額」，即非可採。 ⒊就 鈞院所函調被上訴人營業稅申報資料，表示意見如下 ：被上訴人在93年3月間向法商所進口之「鈦鋅屋面板」 9,395公斤，早在93年年底前即已使用在其他工程上，在9 4年2月間被上訴人又陸續進口上述「鈦鋅屋面板」。被上 訴人在95年12月26日陳報狀雖主張「其自94年2月起，係 新舊貨併用，直至95年10月間才出清完畢」云云，惟上訴 人特予否認。蓋依常情，一般均舊貨用完，才會進新貨， 且若新、舊貨可併用，至少亦表示舊貨品質與新貨相同。 由下列事證，即可明瞭被上訴人並未受有任何損害： ⑴有關進口系爭「鈦鋅屋面板」所支出之報關費及運輸費， 係進口上述物品之必然開銷，被上訴人既已將上述物品全 部用光，顯見被上訴人亦因使用上述物品而獲得對價，故 報關費與運輸費並非被上訴人之損失。
⑵另保管及「倉儲管理」費之支出，上訴人特予否認。被上 訴人迄今亦均未提出任何支付證明，蓋保管費與「倉儲管 理」費並非不易證明之損害，且系爭進口「鈦鋅屋面板」 一到海關後，依被上訴人在原審94年7月14日所提準備書 狀證物2，可知被上訴人即提領到自己倉庫存放，根本無 須再支出任何保管費及倉儲管理費。
⒋被上訴人就進口鋼板部份，並未遭受損害，已如前述，故 被上訴人主張其受有「鈦鋅屋面板」庫存品859,811元之 損害，顯不足採。退一步言，假設受有損害，其損害額並 非不易證明，因之，其請求依契約總價百分之10計算損害 額，實無理由。又設若被上訴人可請求損害賠償，然依契 約總價百分之10計算賠償額，其違約金亦屬過高，應予酌 減。
三、證據：除援用原審提出者外，補提原審筆錄影本1份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：（一）系爭工程，被上訴人業已送審通過：
⒈依兩造所簽立之工程承攬合約書第4點約定，被上訴人需 送審之資料為施工計劃書、施工圖面、品管計劃書等供上 訴人會總送業主審查。而被上訴人於92年11月27日送審之 施工計劃書即涵括上開資料，對於材料或設備亦有說明， 嗣後上訴人曾以電話告知被上訴人，施工計劃書需作局部 修正，被上訴人即依其指示作修正後，並於93年1月3日補 送修正後之施工計劃書第2次送審，嗣經業主核准通過。 因此，依契約之約定，被上訴人需送審之資料，僅需上開 資料即可，並無需補送樣品（含鋼板及其他零配件）及色 樣，被上訴人亦從未接獲上訴人之通知，需補送後開資料 ，至於上訴人所提出2次之工程送審單，均係由上訴人送 業主審查，其審查內容為何？送出資料為何？被上訴人均 不知悉，上訴人僅以電話告知被上訴人施工計劃書需作修 正而已，此外並無任何通知，直至93年7月間，才接獲上 訴人來函，表明欲終止契約。
⒉上訴人所提出系爭工程之監造單位93年4月1日催上訴人檢 送材料、設備函文1紙，然此乃針對「彰南區域服務中心 及運動休閒園區新建工程」中之「水電工程」，並非本件 「鈦鋅屋面板、鋁鋅彩色鋼板、鋼承板工程」，兩者渺無 干涉；且上訴人為承造單位，有關送監造單位送審事項均 由上訴人負責聯繫，上訴人就未通過送審部分，主張有通 知被上訴人補正乙節，為被上訴人否認，上訴人就此自應 負舉證責任。
⒊又上訴人所述鋼板樣品及色樣，除了契約未明定有送審之 義務外，亦非本件工程契約之重要事項。被上訴人早已購 妥鈦鋅面板及鋁鋅鋼板，只待上訴人通知進場而已，而鋼 板之顏色均為原本金屬之色彩，尚未著色，須待上訴人指
定色樣後，被上訴人才會加以著色，況在雙方所簽契約中 亦尚未明定須著何種顏色。因此，被上訴人係先將材料購 入，待上訴人指定色樣後，始會加以著色。基上，被上訴 人既已先將材料購入準備中，若上訴人確有通知被上訴人 補送鋼板樣品及色樣，對被上訴人而言，實屬輕而易舉之 事，隨時即可補送，衡諸情理，被上訴人根本無拒絕補送 之理由，且不可能不補送。而事後上訴人為何不通知被上 訴人進場施工，乃係因其與業主即彰化縣政府發生紛爭， 並進行訴訟，而其發生紛爭之原因，亦與「補送鋼板樣品 及色樣」一事無關。
⒋如上所述，被上訴人既依約提出送審資料，並獲核准通過 ，故於93年2月23日開立統一發票向上訴人請求付款，並 於同年3月間向法商Umicore訂購鈦鋅屋面板，及5月間向 隆豐公司訂購鋼承板，且上訴人於收受統一發票後已持向 稅捐機關報稅，更可知系爭工程業已送審通過，否則雙方 不會有上開動作。因之，依系爭工程合約第5條第1項第1 款之約定，送審通過後，上訴人即應給付訂金百分之15， 即1,485,000元予被上訴人。
（二）依系爭合約第18條約定：「甲方（即上訴人）有下列情形 之一者，乙方（即被上訴人）得不經催告逕行解除或終止 合約，並請求甲方賠償其所受之損害，如損害不易證明時 ，依契約總價百分之10計算損害額，甲方不得異議：⒈定 約後6個月內，仍不能使乙方開工者。」本件被上訴人迄 未開工，為上訴人所自認，且上訴人於93年10月29日寄予 被上訴人之存證信函中亦載明：現階段尚毋須進場施作等 語，此有被上訴人提出之存證信函1份在卷可考，是兩造 於92年11月1日訂約，迄今尚未開工，縱以93年10月29日 計算，亦早已逾6個月，被上訴人自得依上開合約約定， 不經催告，終止本件契約。
（三）終止契約後，被上訴人得依合約之約定，請求契約總價百 分之10即99萬元之損害賠償，蓋本件被上訴人簽約後即為 準備進場施作系爭工程購入材料並支出相關費用，迄今仍 未能開工，自受有損害。被上訴人所受之損害，包括無法 退貨之損失，報關費用之支付及購買材料所耗之人力、物 力之損害，上開損害除報關費用為134,707元外，均不易 證明。又被上訴人於93年3月間向法商所進口之「鈦鋅屋 面板」，因上訴人遲未通知被上訴人進場施工，已陸續用 在其他工程上，直至95年10月才出清完畢，而被上訴人自 94年2月間即已陸續再進口「鈦鋅屋面板」，此有進口報 單可稽，至於94年2月之前之進口報單，因被上訴人公司
內部人事更迭，部分資料不易尋獲，併予陳明。再者，被 上訴人雖自94年2月起即陸續進口新貨，但新舊貨併用， 直至95年10月間才出清完畢，期間被上訴人仍受有運輸、 保管、倉儲管理等人力、物力之損害及利息之損失，上開 損害均不易證明，故被上訴人依合約第18條之約定，請求 上訴人給付契約總價10%即99萬元之損害金。三、證據：除援用原審提出者外，補提甲○○人事資料卡及履歷 表、統一發票影本各1份、進口報單影本8份等為證。丙、本院依上訴人之聲請函請財政部高雄市國稅局檢送被上訴人 公司自92年度起至94年度申報營利事業所得資料與營業稅申 報資料之明細，過院參辦。
理 由
一、本件被上訴人法定代理人原為楊頂煌，後變更為丙○○，有 被上訴人公司變更登記表及營利事業登記證在卷可稽，丙○ ○並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第19至23頁），依法核無 不合，應予准許。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於92年11月1日與上訴人 簽立系爭工程承攬合約書，由被上訴人向上訴人承攬系爭工 程，工程總價為990萬元。簽約後，被上訴人即進行施工計 劃並送審通過，然上訴人迄今未給付訂金，且訂約後已逾6 個月仍不能使被上訴人開工，爰依系爭工程合約第5條第1項 、第18條之約定，求為判命上訴人給付契約總價百分之15之 訂金及依契約總價百分之10計算損害額之判決等語。三、上訴人則以：被上訴人未將材料及設備（包括色樣）部分提 出送審，致監造單位未確認，從而工期延宕，應可歸責於被 上訴人。又被上訴人既已終止契約，則不可再請求百分之15 之訂金；且被上訴人已將購買之材料全部用於其他工程，並 未受有損害，故上訴人無須負賠償責任；縱認被上訴人受有 損害，其所請求依契約總價百分之10計算之損害金亦屬過高 ，應依民法第252條之規定，予以酌減等語，資為抗辯。四、被上訴人於92年11月1日與上訴人簽立系爭工程承攬合約書 ，工程總價為990萬元，被上訴人為此於92年11月27日第一 次送審施工計劃書，嗣上訴人以電話告知被上訴人，施工計 劃書需作局部修正，被上訴人即修正後於93年1月3日補送修 正後之施工計劃書第2次送審，並購入鋼板材料，惟上訴人 於93年10月29日寄予被上訴人之存證信函中亦載明：現階段 尚毋須進場施作等語，此後一直未通知開工，直至93年7月 間，被上訴人才接獲上訴人來函表明欲終止契約等情，業據 被上訴人提出系爭工程承攬合約書、工程估價單、統一發票 、請購單、材料驗收報告單、裝車明細表、外匯匯款單、存
證信函、倉庫領料單及報關繳費收據、送審單等附卷可憑（ 見原審卷第5至17、36至55、61至63、72、107至117頁）， 上訴人對此亦不爭執，堪信為實。
五、被上訴人主張其於簽約後，即進行施工計劃並送審通過，然 上訴人迄今未給付訂金，且訂約後逾6個月仍不能使被上訴 人開工，依系爭工程合約第5條第1項、第18條之約定，上訴 人應給付被上訴人契約總價百分之15之訂金及依契約總價百 分之10計算損害額等情。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。茲本件應審究者闕為：㈠被上訴人是否通過送審而得 請求系爭工程訂金？㈡被上訴人可否終止本件契約？㈢倘被 上訴人終止契約，所得請求之損害金額若干？㈣倘被上訴人 終止契約，是否仍得請求系爭工程訂金？經查：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條前段所明定。再者，原告（即本 件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證 明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之 事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法 律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之 特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855 號及同院52年度台上字第518號判例參照）。本件被上訴 人主張依系爭工程合約第4條第2項所載，乙方（即被上訴 人）需備妥施工計劃書、施工圖面、品管計劃書等供甲方 （即上訴人）會總提送業主審查，而上訴人所提出之第2 次送審單業已載明：「送審類別：施工計劃」；「審核結 果：核准」等節，有該送審單附卷可稽（見原審卷第72頁 ）。上訴人雖抗辯: 因第1次之送審單載明：「需補送樣 品及色樣」，而被上訴人始終未補正材料、設備等送審資 料，故第2次送審單亦未就材料、設備部分通過審核云云 。惟有關被上訴人就系爭工程需提出之資料及審核結果概 如前述，且上揭第2次送審單上，審核意見內並未註明被 上訴人需補送材料、設備，是上訴人主張被上訴人有提出 材料、設備之義務，即無依據，而不可採。又上訴人雖提 出系爭工程之監造單位於93年4月1日催請上訴人檢送材料 、設備函文1紙（見原審卷第73頁），然此乃針對「彰南 區域服務中心及運動休閒園區新建工程」中之「水電工程 」，並非該新建工程中之「鈦鋅屋面板、鋁鋅彩色鋼板、 鋼承板工程」，兩者無相干。且上訴人為承造單位，有關 送監造單位送審事項均由上訴人負責聯繫，上訴人就未通
過送審部分，主張有通知被上訴人補正，然為被上訴人所 否認，上訴人就此主張有利於己之事實自應負舉證責任。（二）上訴人雖聲請傳訊證人洪堯萍，並提出聯絡便函1紙為證 （見原審卷第74頁），而證人洪堯萍雖於94年3月29日在 原審證稱：「 (法官問：原告（即被上訴人，下同）總共 送審幾次？)總共送審兩次。第1次送施工計畫跟材料設備 ，監造單位認為施工計畫要做修正，材料設備方面監造單 位須要有實品的組裝方式跟樣式，所以認為第1次送審資 料不齊全退件。我們工地拿到送審單的退件後，有用電話 通知原告業務代表甲○○先生，隔了兩天邱先生有親自到 工地來拿送審單的審核意見表。第2次隔了將近1個月後， 原告又提1次送審資料，該次提出的資料純粹是文件的修 正，材料設備的樣本色澤等還是沒有送，所以在第2次的 送審單只有勾選施工計劃。第2次送審的資料原告知道， 原告知道只有施工計劃通過，原告也知道材料設備部分沒 有通過，因為我們一直都有催告原告提出材料設備。」、 「原告第2次送審以後，93年4月1日監造單位發函催我們 提出工地送審的資料，我們在接到以後，4月3日以工地聯 絡便函傳真給甲○○先生，便函內容就是催原告提出材料 設備跟色澤。聯絡便函就是被告（即上訴人，下同）答辯 ㈡狀證物4所附的便函。」、「（被告訴訟代理人問：請 訊問證人，聯絡便函傳真給原告後有無作確認收受的動作 ？傳真便函後有無通知原告補送樣品及色澤，以何方式通 知？）我有打電話跟甲○○先生確認他有收到傳真，他講 說最慢一星期會拿材料設備色澤樣品到工地。一星期他還 沒有送過來，我再以電話跟他聯繫。」、「（被告訴訟代 理人問：請求訊問證人，以聯絡便函傳真給原告以後總共 催促原告幾次？）大概有2、3次。因為業主對於我們送審 進度有所抱怨。」、「原告沒有提供色澤的話，業主沒有 辦法選色樣。第2次送審的時候針對施工計劃已經通過， 原告認為整個案子已經通過，但事實上施工計畫裡面沒有 提及顏色。因為顏色要整體規劃，除了原告提供的鋼板以 外，其他廠商的鋁窗還有金屬門都要配合鋼板顏色來做， 所以鋼板的顏色要先確認的。」等語（見原審卷第79至81 頁）。然本院如上所認定「上訴人所提出之第2次送審單 業已載明：「審核結果：核准」，且上揭第2次送審單上 ，審核意見內並未註明被上訴人需補送材料、設備，是上 訴人主張被上訴人有提出材料、設備之義務，即無依據， 而不可採」等情。且查，證人洪堯萍與上訴人有僱主與雇 員之密切關係，其所為證詞難免偏袒上訴人，而有偏頗之
處，不得遽採。參以聯絡便函僅為上訴人單方面製作，並 無實據足證已送達於被上訴人。況如前所述，系爭工程合 約中並無約定被上訴人有提出材料、設備送審之義務，縱 認上訴人有通知被上訴人補送材料、設備，而被上訴人未 補正，亦難以此理由而認被上訴人未送審通過，故上訴人 之抗辯，顯無理由。從而，依系爭工程合約第5條第1項第 1款之約定，送審通過後，上訴人應給付訂金百分之15 予 被上訴人，以系爭工程總價計算，即1,485,000元（計算 式：9,900,000x15%=1,485,000），本件被上訴人既已通 過送審，則被上訴人此部分之請求，即屬有據，應予准許 。
（三）依系爭合約第18條約定，甲方（即上訴人）有下列情形之 一者，乙方（即被上訴人）得不經催告逕行解除或終止合 約，並請求甲方賠償其所受之損害，如損害不易證明時， 依契約總價百分之10計算損害額，甲方不得異議：⒈定約 後6個月內，仍不能使乙方開工者。本件被上訴人迄未開 工，為上訴人所自認，且上訴人於93年10月29日寄予被上 訴人之存證信函中亦載明：現階段尚毋須進場施作等語， 此有被上訴人提出之存證信函1份在卷可考（見原審卷第6 2頁），是兩造於92年11月1日訂約，迄今尚未開工，縱以 93年10月29日計算，亦早已逾6個月。上訴人雖抗辯:被上 訴人未通過送審而有可歸責於被上訴人之事由云云，然查 被上訴人實已通過送審，業如上述，且系爭合約所定不能 開工之情形並無除外條款，故上訴人上開抗辯並無可採， 被上訴人自得依上開合約約定，不經催告，終止本件契約 。從而被上訴人依上開約定，以本件起訴狀之送達為終止 系爭契約意思表示之通知，自生終止系爭契約之效力。（四）被上訴人已依上開系爭合約第18條之約定，終止與上訴人 之本件工程合約，已詳如前述，茲將被上訴人是否受有損 害及損害若干分述於下：
⒈被上訴人主張因系爭工程所需，於93年3月間向法商Ｕｍ ｉｃｏｒｅ訂購鈦鋅屋面板，總價為歐元37,439.08元（ 以當時匯率40.46計算，折合新臺幣1,514,785元）。另於 同年5月間向隆豐企業股份有限公司訂購鋼承板，總價為 537,600元等情，已據被上訴人提出請購單、材料驗收報 告單等在卷為證（見原審卷第105、36至55頁），故被上 訴人購入原料共花費2,052,385元，此為上訴人所不爭執 ，堪信為真正。又被上訴人向法商購入材料報關費用部分 支出134,807元，亦有繳費收據等附卷可憑（見原審卷第 114頁）。另就本件材料被上訴人亦需負擔購貨之人力、
物力及倉管成本，此部分即屬不易證明，然以被上訴人所 自認尚餘庫存即鈦鋅屋面板仍有5,333公斤，折合859,811 元，加計上開報關費用及其他購貨成本，顯見因系爭工程 所需之花費已超出本件契約總價百分之10即990,000元。 ⒉本件被上訴人簽約後即為準備進場施作系爭工程而購入材 料並支出相關費用，惟迄今仍未能開工，自受有上開花費 損害，上訴人雖抗辯被上訴人所購上開材料均已全部用於 其他工程，則被上訴人亦因此而獲得對價，被上訴人並未 受有損害。假設受有損害，亦非損害額不易證明云云，然 並未舉證以實其說。又縱認被上訴人將上開材料用於其他 工程而獲得對價，然此利益不應歸於上訴人，亦即上訴人 不得因此解免責任，且被上訴人至95年10月間才將材料出 清完畢，期間被上訴人仍受有運輸、保管、倉儲管理等人 力、物力之損害及利息之損失，上開損害均屬不易證明， 而如上所述，其中部分花費即已超出本件契約總價百分之 10即99萬元。是被上訴人請求上訴人賠償以合約總價百分 之10即99萬元計算損害額，應屬合理。
（五）按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行 為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力， 與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人 於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因 契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時， 已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完 成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之 餘地（最高法院70年度台上字第1328號判決參照）。本件 依系爭工程合約第5條第1項第1款之約定，送審通過後， 上訴人應給付契約總價百分之15之訂金予被上訴人，是於 被上訴人第二次送審通過（即93年1月6日）時，上訴人即 負給付上開訂金予被上訴人之義務，而被上訴人於本件起 訴狀送達之日即94年2月1日終止本件契約，僅使契約向將 來消滅，就兩造於前所負之權利義務關係，並無溯及使之 不存在之效力，故被上訴人於終止契約後，仍得請求系爭 工程款百分之15之訂金1,48 5,000元。是上訴人抗辯被上 訴人終止契約後，即不能請求訂金云云，顯無可採。六、綜上所述，被上訴人主張系爭工程之施工計劃書業經其送審 通過。因之，依系爭工程合約第5條第1項第1款之約定，送 審通過後，上訴人即應給付訂金百分之15，即1,485,00 0 元予被上訴人。又上訴人故意延宕工期，是兩造於92年11 月1日訂約，迄今尚未開工，縱以93年10月29日計算，亦早 已逾6個月，被上訴人自得依上開合約約定，不經催告，終
止本件契約。終止契約後，被上訴人得依合約之約定，請求 契約總價百分之10即99萬元之損害賠償等語，為可採，上訴 人所辯均為無可取。從而，被上訴人依系爭工程合約第5條 第1項、第18條之約定，請求為判命上訴人給付工程款訂金 1,485,000元及終止系爭合約後990,000元之損害賠償，為有 理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲 請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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