臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第39號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十二年度訴字第五一四號中華民國九十二年九月二十四日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字
第四一七五號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審
，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、甲○○曾於民國八十八年間，因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年九月六日執行 完畢，猶不知悔改。緣洪青閣於九十年十二月十七日下午三 時許，因涉嫌販賣毒品為台南市警察局第三分局查獲，帶回 警局偵訊時，由洪青閣配合警方以釣魚之方式，於當日下午 六時四十五分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打 甲○○所有之0000000000號行動電話，佯稱欲購買價值新台 幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命約半錢，甲○○即 基於意圖營利之犯意，允諾販賣上開約定數量及價格之安非 他命予洪青閣，雙方並約定於當日晚上八時四十五分許，在 台南市○○路○段二００號「林肯大廈」樓下見面交貨後， 迨於同日晚上八時五十分許，甲○○駕駛車牌號碼為D5－22 00號之自用小客車，至台南市○○路○段二００號附近，欲 販賣交與經警授意，喬裝購買毒品安非他命之洪青閣，惟未 及交付即遭當場埋伏之警員逮捕，致未得逞。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第二百六十七條所謂「檢察官就犯罪事實一部 起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪 之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪， 因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於 犯罪事實之全部而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起 訴，而該起訴之事實，經法院審理之結果，認為無罪或為程 序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實並無連續犯或 牽連犯之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係之可言，自
非原起訴效力範圍所包含，從而，依同法第二百六十八條之 規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。查本件 被告甲○○前經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱台南地檢） 以九十年度偵字第二五五三號、九十一年度毒偵字第一一五 號起訴，其犯罪事實欄記載略以：被告於九十年十月及十一 月間，連續二、三次在臺南市○○路○段林肯大廈，以每次 一千元至二千元不等之金額，販賣第二級毒品安非他命予洪 青閣。嗣於同年十二月十七日二十時五十分許，為警在臺南 市○○路○段二００號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命 一包等語（以下簡稱前案）。依此觀之，前案起訴書事實欄 並未敘明被告於九十年十二月十七日販賣第二級毒品予洪青 閣未遂部分之事實，又證據並所犯法條欄，亦未舉證證明被 告涉有此部分犯行之證據，及此部分事實涉犯之法條，是 本件被告經起訴部分事實顯未據公訴人於前案提起公訴，雖 原審及本院於前案審理中均有就被告於九十年十二月十七日 為警查獲之經過訊問及調查，然此為其審理前案時調查證據 、形成心證之方法，不因此即使原檢察官原起訴範圍擴張。 又前案之犯罪事實既經本院以九十一年度上訴字第一三二０ 號審理結果判決無罪確定在案，則本件起訴部分與前案，即 無裁判上一罪之審判不可分關係，揆諸上揭說明，本件檢察 官起訴範圍並非前案判決效力所及，本院自得予以審判。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力 ，經本院於準備程序提示被告及其辯護人均表示同意列為證 據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為 證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，自得採為證據，先予敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱當日證人 洪青閣打電話給我，係要追討其積欠之借款二千元，並無言 及購買安非他命之事，其到約定地點是要還錢，但其將車子 停好下車警察就過來，並說其故意在那附近轉了三、四圈。 惟其為警查獲時，警員在其身上並未查獲任何毒品，另一警 員雖有拿一包安非他命問說是何人所有，但該包安非他命並
非其攜帶到該查獲地點云云。
二、經查：
㈠據證人洪青閣於本院九十一年度上訴字第一三二０號被告另 案審理時證稱：「（本件是否你配合警方查獲被告？）是的 。（如何配合？）我打電話給被告，說要向他買安非他命， 約在我的住處林肯大廈樓下，我是打他的手機與他連絡，他 的手機我忘記了，是我在警局說的那支電話0000000000，我 用我的手機0000000000號手機打的。（之後如何？）我就在 警員的車上，沒有下車，我沒有看到被告下車的經過。（如 何與被告約定價格、數量？）查獲當天是跟被告說要買三千 元，約有「半錢」。應該是一‧七五公克除以二的數量。被 告就說好，地點是我約的，我叫他幫我送過來。（你與被告 有無仇恨？）沒有仇恨，我們是同年七、八（月）左右認識 的。（被告有無向你借錢？）有，欠我二千元。（被告向你 借錢作何用？）繳車貸。我沒有誣賴被告。（是否到庭被告 賣安給你？）是的。我不是因被告欠我錢，才這樣講。）等 語（見他字卷第十九至二一頁、二三頁正反面）。核與證人 即查獲本案之警員劉中銘於本院上開案件審理時證述情節相 符（見他字卷第十八頁正、背面），足認證人洪青閣確曾於 電話中向被告要約購買毒品安非他命半錢。
㈡被告雖辯稱當日洪青閣打電話係要追討伊積欠之借款二千元 ，並無言及購買安非他命之事云云。而證人洪青閣雖於本院 前開刑事案件審理時雖供稱：在電話中有表示向被告要錢等 語，但亦經其陳明係同時向被告要錢及買安非他命（見他字 卷第四十六頁反面）；且觀之證人洪青閣上開於本院前案審 理時之證述，已明確供稱：並沒有誣賴被告，確是被告販賣 安非他命，其並非因被告欠錢，才說被告販賣安非他命給他 等語。且證人洪青閣於九十一年十二月十七日下午經警查獲 後，為配合警方查緝販賣毒品之人，自該日下午十八時四十 五分許至同日二十時四十五分許，以其所使用之0000000000 七號行動電話與被告使用之0000000000號合計有四次通話記 錄（見他字卷第二九頁通聯記錄），若果真證人洪青閣僅「 單純」催討債務，要無於該段時間連續密集與被告通話四次 之必要，故證人洪青閣證稱：當日確係配合警員以前開電話 與被告聯繫交易毒品安非他命等語，核與事實相符，而可信 採。被告辯稱當日證人洪青閣電話中僅談及催討債務之事， 並無購買安非他命云云，並無可採，且縱令證人洪青閣於電 話中曾附帶提及被告積欠之借款，亦難據為被告有利之認定 。
㈢至於被告為警逮捕時，雖曾於現場查獲安非他命一包（淨重
０．八四公克，包裝重０．二九公克），然據查獲本案之警 員劉中銘於本院上開案件審理時證稱：我埋伏在二三０號巷 子，被告一停車，我們另一同事陳基佑就把被告攔下；我們 到現場時，看到被告已被同事控制住，問被告東西在哪裡， 被告說沒有，我們就尋找，是徐警員找到安非他命（見他字 卷第十八頁反面、第十九頁）。而同時前往現場查獲本案之 警員乙○○則證稱：我到現場時，看到被告被我們同事控制 住，我們同事在搜車子，我也在找，四處看，結果在車子的 後面，距離車子的後車箱一公尺左右，發現一包安非他命， 我就將安撿起來，問被告，被告否認是他的（見他字卷第十 九頁）。依據上開證人之證述，可知扣案之安非他命並非在 被告身上或所駕駛之車上查獲，而是在車後約一公尺之地上 拾獲。又據同時查獲本案之警員潘東昌證稱：當日我與三位 同事到現場，被告開一部自用小客車，在逮捕他現場約離五 十公尺的地方，停下來打電話，打完後人沒有下車，馬上又 往前開，開到逮捕他的位置，我們車子掉頭跟過去，被告車 子已停下來，人站在車子後方，我們四人就一起過去，要被 告到旁邊盤查等語（見他字卷第三七頁正面），似謂逮捕被 告時，被告係身處其駕駛之車輛後方，惟其復證稱：「（車 停下後離被告車子多遠？）我們停在被告車子旁邊，讓被告 不好出來」等語（見他字卷第三七頁反面），果屬實情，則 渠等為逮捕被告而將偵防車緊停於被告車門邊，被告既已不 便下車，則如何能有餘欲行至其車輛後方，是證人潘東昌上 開二次證述內容顯有矛盾。又依證人洪青閣前揭證述，其於 電話中向被告購買安非他命之數量，為三千元約「半錢」《 按一台兩為三十七點五公克，一台兩為十台錢，故一台錢（ 即一錢）為三點七五公克，「半錢」即為一點八七五公克》 ，而查獲扣案之該包安非他命淨重零點八四公克，連同包裝 零點二九公克，總重不過一點一三公克，與洪清閣及被告二 人合意買賣之數量，顯有差異。綜據上情以觀，上難遽認該 扣案之安非他命即係被告攜往現場欲販售與證人洪青閣者， 被告就此所辯，尚非全然不足採信。至於欲行交易之安非他 命被告究係藏放何處，因未經扣案，被告亦不供出其所在， 本院自無法認定其數量，然不影響被告販賣毒品未遂之犯行 。
三、按所謂「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯 罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為始足充之，若被 告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自 無何陷害可言，自不得援引「陷害教唆」之名義，充作其免 責之盾牌。查證人洪青閣雖係為配合警方查緝毒品海洛因之
來源，而以前開行動電話與被告聯絡約定交易，惟被告竟因 證人洪青閣來電，即干冒重刑之危險，前往交易，顯見被告 原即有販賣安非他命之意，而非因證人洪青閣配合警方教唆 所啟，已至為明確；本件與所謂之「陷害教唆」尚有所區別 ，尚難以證人洪青閣配合警方以釣魚之方式查獲本件，即據 為被告免責之依據。
四、末查，成癮性藥物之施用及交易，均屬法律所禁止之行為， 現行毒品危害防制條例不惟將成癮性藥物定義為「毒品」， 對於販賣毒品者更均科以重刑，是於「交易風險」極高之下 ，從事毒品販賣者可賺取相當利潤，此為情理上必然之事； 且查販賣毒品安非他命有其獨特之販售路線及管道，復無公 定價格，容易分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在 意圖營利則同一。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既 一再否認有販賣之行為，且無從遽認扣案之該包安非他命即 係被告為販賣而欲交賦予洪青閣者，惟被告既與洪青閣於電 話中達成安非他命買賣之合意，即已有販賣安非他命之行為 ，且在警方嚴密查緝之下，販毒者莫不謹慎從事，以避免遭 查獲，故本案縱未能查獲被告所欲交付予洪青閣之安非他命 ，仍無礙上開事實之認定。而本院雖無從依此而確認被告販 賣可得之利潤，然被告既干冒科以重刑之危險，而販賣毒品 安非他命，若謂被告無營利之意圖，孰能置信。則被告有營 利之意圖，灼然甚明。又販賣毒品罪之販賣行為，雖不以販 入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或 賣出，有一於此，其犯罪即為完成。然本案被告與洪青閣合 意買賣之數量僅有「半錢」即一點八七五公克，顯非一般大 盤、中盤之毒品交易，而此類「零售」型之毒品交易，其用 以販賣之毒品，固有特為販賣而販入者，惟亦不乏初為供自 己施用而購入，僅於其間伺機販賣牟取利益者。而本案既查 無任何證據足資證明被告為供販賣而販入安非他命，自應作 有利被告之認定，即不能認定被告欲販賣予洪青閣安非他命 之初，即有營利之意圖而販入安非他命，併此敘明。丙、論罪部分：
一、按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一 日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪 刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠查本件被告犯罪後毒品危害防制條例第四條業經於九十二年 七月九日修正公布，其中第二項販賣第二級毒品罪法定刑仍 為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。」，並增訂第四項製造、運輸、販賣第四級毒品 罪，將原未遂犯之規定修正為同條第六項。惟修正後第四條 第二項販賣第二級毒品罪之法定刑與修正前之同條第二項之 法定刑既屬相同，依刑法第二條第一項規定，自應適用行為 時之法律。又毒品危害防制條例第四條第二項條文併科罰金 部分，被告行為時刑法第三十三條第五款「罰金：一元以上 」之規定，於被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，罰金刑之最低額已由新臺幣三元提 高為新臺幣一千元，比較新舊法結果，亦以舊法較為有利。 ㈡舊刑法第二十五條及第二十六條有關未遂犯之規定，於修正 後除將第二十六條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第二 十六條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後 刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立 要件及處罰效果則無變更。本案被告之未遂型態既非不能未 遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條之規 定，對被告自無不利。
㈢被告行為後，刑法第六十五條第二項規定業經修正，修正前 刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年 以上有期徒刑」，而修正後刑法第六十五條第二項則規定： 「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期 徒刑」，比較新舊法結果，修正後無期徒刑減輕規定已由「 為七年以上有期徒刑」，提高「為二十年以下有期徒刑十五 年以上有期徒刑」，自以舊法較為有利。
㈣舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑 法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。」。被告前曾有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢五年
以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之 規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。 ㈤綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第二條第一項前 段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即行為時法 。
二、被告與洪青閣達成安非他命買賣交易之合意後，即依約定前 往交易地點，未及交付安非他命之際，即為警查獲。核其所 為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手於販賣毒品之行為而未 遂，其行為僅止於未遂階段，應依刑法第二十六條前段規定 按既遂犯之刑減輕之。再被告曾於八十八年間，因施用毒品 案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九 十年九月六日執行完畢，其於五年以內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法 先加後減之。
三、原審未察，遽為被告無罪判決之諭知，顯有未當。檢察官上 訴指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌被告有施用毒品之不良前科，此有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，犯罪之動機 係為營利、目的在獲取金錢、惟手段尚稱平和，販賣毒品數 量尚少，所圖得之利益亦非巨，惟為圖小利而販賣毒品供人 施用，戕害國民身心健康，危害社會秩序，及犯罪後猶矢口 否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，以資儆懲 。另扣案之第二級毒品安非他命一包淨重０．八四公克，雖 為毒品危害防制條例第二條所定義之毒品，屬違禁物，然該 毒品既不能認定係被告所持有，且無證據證明與被告本件犯 罪有關，自不得於本案逕予宣告沒收並銷燬之，應由檢察官 另行處理。再者被告之販賣毒品行為尚未完成，且未收取任 何價金，自難謂有犯罪所得之財物，亦無毒品危害防制條例 第十九條第一項追徵之問題，併此敘明
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 96 年 4 月 25 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。