臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度選上訴字第589號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張智學 律師
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院94年度選訴
字第26號中華民國95年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署94年度選偵字第40號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○為雲林縣第十六屆縣議員選舉第三選舉區（虎尾鎮、 土庫鎮、褒忠鄉、元長鄉）登記第一號候選人，且為庚○○ （所涉賄選部分已判刑確定）之弟婦，渠等為使丁○○順利 當選縣議員，竟基於對有投票權人行求賄賂，而約定其投票 予候選人丁○○之犯意聯絡，於民國九十四年十一月二十八 或二十九日下午二、三時許，在雲林縣元長鄉下寮村湖內三 十三之一號甲○○住處拜票時，推由庚○○向有投票權之甲 ○○表示：「別人是五百元」等語，暗示若同意投票支持丁 ○○，可比照他人發給每票五百元之現金，丁○○亦在旁表 示拜託支持，而共同向甲○○行求賄賂，要求其投票權為一 定之行使，惟為甲○○所拒絕（所涉投票受賄罪嫌另經檢察 官為不起訴處分），並經甲○○表示其同村尚有候選人蔡明 水參加競選，庚○○及丁○○隨即作罷而離去。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部 調查局雲林縣調查站、雲林縣警察局虎尾分局偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。本件證人甲○○於警詢之陳述， 與審判中所證不符，經核其先前之陳述較為可信（詳後述之 ），且係證明被告犯罪所必要，因而證人警詢之陳述，有證 據能力，得為斷罪之依據，附為敘明。
貳、實體方面：
一、訊之被告丁○○固坦承其為雲林縣第十六屆縣議員第三選區 登記第一號之候選人，且為同案被告庚○○之弟婦等情，惟 矢口否認有公訴人所指訴之共同投票行賄犯行，辯稱：我不 曾和庚○○於九十四年十一月二十八日或二十九日下午一同 去甲○○住處，在競選期間我都是和己○○在一起，也沒有 對甲○○行求賄賂而約定投票給我云云。辯護人則為被告辯 稱：庚○○與被告是至親關係，被告不可能說庚○○是伊助 理，顯然是甲○○將庚○○及己○○之身分錯認云云。然查 ：
（一）證人甲○○於九十四年十二月七日偵查中已具結證述：我 不認識庚○○，我只有見過他一次，就是丁○○帶他去我 家那一次，丁○○是元長鄉的代表，一開始我不知道，是 十一月二十日老人會開會時，丁○○自我介紹，我才知道 的，庚○○與丁○○是在十一月二十八日或二十九日下午 二、三點時去我家的，只有他們二個及我共三個人在場而 已，地點是在我家客廳，丁○○說庚○○是她的助理，庚 ○○和丁○○都有跟我拜票，庚○○告訴我說如果我幫忙 的話走路工是一票五百元，我說我可以支持丁○○的只限 於我的能力範圍，但我不打算要收走路工的錢，丁○○沒 有說要發走路工，她只有說拜託而已，庚○○先講走路工 的事情，我就說我們的村裡有蔡明水出來，丁○○就接著 說拜託，可能聽到我們村裡有人出來，他們隨後就走了等 語（見選偵卷第三七至三八頁）。其後於翌日（即同年月 八日）復經檢察官命具結後，令其與同案被告庚○○當庭 對質，證人甲○○亦堅決證稱：只看過庚○○一次面，時 間是在九十四年十一月二十八或二十九日下午，當時除我 之外，只有庚○○和丁○○在場，庚○○有說「別人是五 百元」，我說我沒有賣票，但我家裡有四票，可以支持他 ，丁○○就只有說拜託而已，庚○○與我原本不認識，他 就講「別人是500元」這樣，講完我就說我村裡有蔡明水 出來選，他與丁○○就走了等語，並且對於庚○○之否認 該情，向前直言對庚○○質疑「你這樣子講就不對了，當 時你與丁○○有來拜託我一次，我說我家裡有四票可以支 持你」等語（見上開選偵卷第六四至第六六頁及偵訊光碟 ）。足見證人甲○○於偵查中已明確證述被告丁○○與同 案被告庚○○二人曾於九十四年十一月二十八日或二十九 日下午二、三時許，共同前往其住處拜票，並於拜票過程 ，由庚○○口頭對甲○○說「別人是五百元」之行賄話語 。
（二）證人甲○○於原審九十五年三月二十日審理時雖具結證稱 ：我第一次看到丁○○是在十一月二十日老人會的活動， 她剛好經過，去拜訪我們，我是老人會會長，之前沒有看 過丁○○，也不認識，後來丁○○又有與其助理來我家拜 訪過一次，那次庚○○沒有來，丁○○那天來我家的時候 ，有介紹她的助理，就是剛剛有來那個證人（指證人己○ ○），至於什麼名字，我不知道，在檢察官那邊我是說丁 ○○與其助理去拜訪我而已，至於助理是誰我不清楚，沒 有說是庚○○，而丁○○與她的助理都沒有講到走路工是 比照別人五百元，他們只是說拜託而已，我說「別人是五 百元」是村莊內的人說的，丁○○他們沒有說多少，也沒 有向我們買票，這次選舉我見過庚○○二次，第一次見到 庚○○的時候，他經過我們店面，看見我就跟我說大家拜 託，那次沒有見到丁○○，第二次見到庚○○的時候，好 像是二十幾號或是二十日左右開車去，二次都是在我家見 面，那次來偵查庭時，我才知道他的名字，他可能有說別 人是五百元，但是我沒有聽清楚，他說別人有五百元，但 是我說我沒有在賣票，時間的順序是老人會活動先，然後 是庚○○與宣傳車拜票，再來是丁○○帶助理來拜票，最 後是庚○○單獨來拜訪，丁○○並不曾帶庚○○來找過我 云云（見原審卷第七四至八十頁）。該證人甲○○於上開 原審審理中所為證述，關於被告丁○○是否與同案被告庚 ○○同來拜訪，及庚○○有無說到「別人是五百元」一語 ，與其在警詢及檢察官偵查中證稱之內容明顯歧異不符。 而證人甲○○於九十四年十二月八日與同案被告庚○○對 質時，即已當庭親眼見過庚○○本人，若被告丁○○確實 未曾與同案被告庚○○一同拜訪過證人甲○○，證人甲○ ○理應於對質當場即表示其先前之指認有誤，何以於檢察 官對質後，證人甲○○猶仍向前質問庚○○「你這樣子講 就不對了，當時你與丁○○有來拜託我一次．．．」。又 同案被告庚○○與證人甲○○於偵查中當庭對質後，庚○ ○隨後即表示甲○○所言部分實在，其確有提到走路工的 事情（見選偵卷第七二頁），益徵證人甲○○於偵查中之 證述較為可採。再查該證人甲○○於檢察官偵查中與庚○ ○對質時，距離其所謂彼等表示五百元賄選之九十四年十 一月二十八或二十九日僅約十日，記憶應屬較為清晰，嗣 於原審九十五年三月二十日審理時，距離上開時日，則已 有將近五月之久；又其於本院審理中亦證稱：是庚○○先 去找我，然後丁○○再與她的助理來向我拜票，對於偵查 中指正庚○○的講法不對係因那時候分不清楚他是何人云
云（見本院卷第一五九、一六○頁）。於本院審理時距當 時約有一年五個月許，以相距五月（原審）、一年五月（ 本院）之久，證人甲○○反而可確認被告丁○○是與證人 己○○一同前去其住處拜訪，而置其於相隔約十日許之間 隔，竟謂其分不清楚，此亦與一般人記憶之常情不符。另 參酌其於原審、本院審理作證時，多所避重就輕，足認證 人甲○○於原審、本院審理中之證述，顯係事後迴護被告 丁○○之詞，難以採信。
（三）又證人己○○於原審審理時雖證稱：我去過雲林縣元長鄉 下寮村湖內三十三之一號甲○○的雜貨店，那天我載丁○ ○去喪家送輓聯，那個喪家不記得了，有經過一些人家， 看到店門口有人，我們才下去拜訪，丁○○介紹我是立法 委員陳憲中的助理，是我開黑色的車號1673號、CEFIRO轎 車載丁○○去的，每天都是我載丁○○去拜訪，我認識丁 ○○她先生，才過來幫她，拜訪甲○○當天，還有沒有拜 訪其他人不記得了，拜訪甲○○時，他有無說什麼，我不 清楚，有進去客廳，客廳還有誰記不清楚，有無泡茶忘記 了，甲○○說什麼，我已經忘記了，何時載丁○○出去拜 訪，也不清楚，不清楚甲○○是做什麼的，我除了開車載 丁○○，其他的活動也會參加，掃街拜票也會去，我也是 開車，庚○○去拜訪甲○○時，他打電話問我甲○○的家 在那裡，我本身載候選人丁○○去別的地方，我並沒有跟 甲○○說別人是五百元云云（見原審卷第八四至八八頁） 。固與被告丁○○供述當天是去某喪家送輓聯、上香，看 到甲○○站在店面，才下車拜訪等情相符。然被告丁○○ 與證人己○○所述情節，與證人甲○○於偵查中之證述情 形不符，且依被告丁○○及證人己○○於原審所述，其二 人當天主要行程是欲前往喪家送輓聯及上香，拜訪甲○○ 只不過是路過之附帶、臨時行程，但被告丁○○與證人己 ○○記得當天有拜訪過甲○○，卻對於主要拜訪之喪家為 何人、喪家在何處等重要行程，均陳稱不記得、忘記了。 又參以證人己○○於原審審理接受詰問時，對於甲○○住 處之隔間如何？當天尚有拜訪何人？載丁○○大約多久時 間？甲○○有無說什麼？甲○○的客廳還有什麼人？有無 泡茶？等當天行程之相關問題，或答稱不清楚，或答稱不 記得、忘記了，卻惟獨就與被告丁○○共同拜訪喪家及證 人甲○○一情印象深刻（見原審卷第八一至八六頁），顯 有避重就輕之嫌，是其證述之可信性實難採信，自無從為 被告丁○○有利之認定。
（四）至於同案被告庚○○於檢察官偵查中雖亦供稱其前往甲○
○住處拜票時，被告丁○○並未在場。然於原審則自承： 「我承認我有提到別人是五百元這件事及行求賄選。」（ 見原審卷第五四頁背面），且對：「曾於九十四年十一月 二十八或二十九日下午二、三時許，前往雲林縣元長鄉下 寮村湖內三十三之一號甲○○住處拜票，有提到別人是五 百元。」等情節並不爭執（見原審卷第五五頁背面）。然 於本院審理中以證人身份接受詰問卻改口稱：未與被告丁 ○○去找過甲○○，且沒有對他說別人都有五百元等語（ 見本院卷第一七○頁）。其前後所述不一致，惟此與證人 甲○○於偵查中所證述之情形不符，且依證人甲○○於偵 查中之證述，甲○○是先認識被告丁○○，經被告丁○○ 介紹，才認識庚○○，庚○○與證人甲○○只見過一次面 ，並無特別交情，其單獨前往向甲○○行求賄賂之可能性 甚低，又依上（三）所述，難認證人己○○確有與被告丁 ○○一同向甲○○拜票之情形，再就所謂較具體之「五百 元」及拜訪之人言，此亦屬令人較深刻之事，甲○○既於 偵查中證述明白，互核庚○○於原審所陳其確有提到五百 元之事，則顯然甲○○於偵查中所證庚○○與丁○○前往 並由庚○○談及五百元乙情應為可採。是庚○○於本院所 證否認被告丁○○有與其共同前往向甲○○拜票及願以五 百元賄選乙事，應係屬事後迴護被告丁○○之詞，自非可 採。
（五）另辯護人雖辯稱被告丁○○不可能介紹庚○○為其助理云 云，但助理只是職務上之稱呼，被告丁○○介紹庚○○為 其助理並非不可能。況己○○為立法委員陳憲中之助理， 亦非被告丁○○之個人助理，被告丁○○亦不可能介紹己 ○○為其助理，是辯護人之上開辯稱亦非可採。（六）於本院審理中被告之辯護人另請求詰問其餘證人吳全源、 丙○○、乙○○、戊○○等，以證明庚○○於於九十四年 十一月二十八日上午十時多有去找吳全源；及於同日下午 二時二十五分有打電話給丙○○，要去丙○○宅拜訪之事 實；另戊○○則證稱於當日（十一月二十八日）與庚○○ 在一起；另乙○○則忘記庚○○於何時去拜訪等情。惟查 上開庚○○除找吳全源，去丙○○宅第拜訪乃至於與戊○ ○在一起之時間均僅係約略於幾時或幾分而已，並不足以 推翻其於二十八或二十九日下午二、三時許曾前往甲○○ 住處之事實。
（七）綜上（一）至（六）所述，本院認為被告丁○○確實有於 九十四年十一月二十八日或二十九日下午二、三時許，與 庚○○共同前往雲林縣元長鄉下寮村湖內三十三之一號甲
○○住處拜票，並於拜票時，由庚○○向有投票權之甲○ ○表示：「別人是五百元」等語，該話無非暗示若同意投 票支持丁○○，可比照他人發給每票五百元之現金，而被 告丁○○亦在旁表示拜託支持，則被告丁○○既然在旁聽 聞庚○○對證人甲○○稱「別人是五百元」話語，並表示 拜託支持，現場亦僅有三人，其對於同案被告庚○○之行 求賄賂，自難諉為不知。是被告丁○○與同案被告庚○○ 間顯有投票行賄之犯意聯絡，應可認定。此外，復有臺灣 省第十六屆（新竹市及嘉義市第七屆）縣（市）議員選舉 候選人登記冊（一）一紙在卷可稽。本件被告丁○○之共 同投票行賄犯行，可資認定。
二、特別法及新舊法適用說明：
（一）【公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項】 按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第一百四十四條及公職 人員選舉罷免法第九十條之一第一項，而公職人員選舉罷免 法第九十條之一第一項為刑法第一百四十四條之特別法，依 特別法應優先適用於普通法之規定，應優先適用公職人員選 舉罷免法。又公職人員選舉罷免法業經修正，並經總統於九 十四年十一月三十日以華總一義字第09400196881號令公布 ，依修正後之該法第九十條之一第一項規定：「對於有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，顯較修 正前同條項所規定，處「五年以下有期徒刑，得併科新台幣 四十萬元以上四百萬元以下罰金」者為重，依刑法第二條第 一項前段規定，自應適用修正前之規定，較有利於被告丁○ ○。
（二）【共同正犯之說明】：
修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解 認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一 年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同 正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上 包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法 治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預 備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修 正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在 」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯 ），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之 問題，應適用現行刑法第二十八條。
（三）【刑法第三十三條第五款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三 十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法 第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最 有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑 者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金 刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之 法定刑，對被告較為有利（臺灣高等法院暨所屬法院九十五 年法律座談會第一、二號提案決議採此見解）。（四）【易科罰金之比較適用－未逾六個月】： 被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑 法第四十一條第一項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀 元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、 三千元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應 諭知，自均有就新舊法規定比較之必要（最高法院九十五年 第八次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告 行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第二條第一項前段 規定，適用修正前刑法第四十一第一項前段、第二項、廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定。
（五）經綜合比較後，認舊法對被告較為有利，故本件應適用舊 法。
（六）上訴案件未及比較適用說明：
末按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日 施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從 輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人 時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原 則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必 要之說明。如原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不 生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明（最高法院九十五年台 上字第三九三四號判決酌參）。
三、核被告所為係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第 一項之對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定 之行使罪。被告與庚○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
四、原審以被告罪證明確，依修正前公職人員選舉罷免法第九十 條之一第一項、第九十八條第三項，刑法第十一條、第二條 第一項但書（按舊法從新從輕，新法已改為從舊從輕，則該 法條應改為第二條第一項前段）、第二十八條、第四十一條 第一項前段（修正前）、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高
標準條例第二條（修正前）等規定。並以民主政治之基礎在 於建立公平及公正之選舉，賄選行為破壞選舉之公平及公正 性，猶如民主法治之毒瘤，將侵蝕選賢與能之選舉目的，進 而影響國家政治、經濟、社會發展之良窳，其所造成之損害 既廣且深。爰審酌被告並無任何犯罪前科，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，且身為鄉民代表， 明知政府為斷絕賄選，一再宣示查察賄選之決心，被告竟為 求個人政途發展，不知潔身自愛，而與其夫兄共謀行賄買票 ，犧牲國家民主法治之健全發展，圖換取其個人政途上之利 益，而其所賄選之對象僅一人，人數甚少，犯後猶否認犯行 ，並無悔意之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並 諭知易科罰金之折算標準，及依公職人員選舉罷免法第九十 八條第三項、刑法第三十七條第二項之規定，對於被告宣告 褫奪公權二年，以資儆懲。其認事用法洵無不合，量刑亦適 當。被告上訴意旨否認犯罪及公訴人上訴求予重判等情，本 院審酌被告上開一切情狀，認原審定罪量刑並無不當，故彼 等上訴均無理由，應予駁回。
五、至於檢察官於九十四年十二月一日，另外在同案被告庚○○ 住處所查扣之現金二十萬三千六百元、茶葉三十五、名冊一 本、票數統計資料、名單數十紙、拜票行程表二紙、電話簿 、選民資料各一本、統計資料一紙、代號資料二紙、文宣資 料一袋、傳單六紙等物，為同案被告庚○○自己於本案發生 後，另行預備用以行求、期約、交付之賄賂，及供犯罪所用 之物，核與本件被告丁○○共同對證人甲○○為投票行賄之 犯行無涉，已於同案被告庚○○所犯違反公職人員選舉罷免 法案件中為沒收之諭知。
六、本件證人甲○○於檢察官偵查中具詰證述之內容，與其在本 院審理中具結證述之內容有明顯歧異，是否涉犯偽證罪嫌， 宜由檢察官另行依法偵查辦理，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日【附錄本案論罪科刑法條全文】
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。