臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上重訴字第699號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣台南看守所羈押中）
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣台南看守所羈押中）
選任辯護人 林復華律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院94年度重訴字第14號，中華民國95年5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8932號；併辦
案號：該署94年度偵字第11477、12484號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販賣毒品所得新臺幣壹佰壹拾萬元均沒收之；扣案之海洛因磚參包（驗餘淨重肆佰壹拾貳點零參公克）沒收銷燬之。扣案之毒品包裝袋參只、行動電話壹具（含0000000000號SIM卡）及如附表所示之物均沒收。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，行動電話壹具（含0000000000號SIM卡）沒收。 事 實
一、甲○○於民國（下同）84年至85年間，曾因違反麻醉藥品管 理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院分 別判處有期徒刑五年六月、八月、五月確定，並定應執行刑 為有期徒刑六年五月，至93年5月15日縮刑期滿執行完畢。 乙○○於83年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高 雄地方法院判處有期徒刑八年確定，於91年10月17日縮刑期 滿執行完畢。
二、詎甲○○、乙○○2人均不知悔改，明知海洛因業經政府依 毒品危害防制條例公告列為第1級毒品，不得非法販賣、施 用，甲○○竟於94年7月10日以行動電話0000000000撥打乙 ○○行動電話0000000000，詢問是否有海洛因出售，乙○○ 為謀取不法利益，竟意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因 之犯意，告知甲○○有貨，以每兩海洛因新臺幣（下同）十 萬元之代價出售11兩海洛因，總價110萬元。甲○○竟基於
幫助他人施用第1級毒品海洛因之犯意，邀集綽號「阿寶」 （即「阿佳」）及「阿明」之男子合資購買購買海洛因，其 中「阿寶」及「阿明」各購買海洛因4.5兩、甲○○購買2 兩，3人購買之目的均為自行施用。惟「阿明」嗣後反悔表 示不欲購買，甲○○只得自行吸收購買並向鄧明坤借用四十 五萬元，乃於94年7月11日凌晨4、5時許由不知情之張鑫良 駕駛甲○○所有之車號Q9-0043號自小客車南下，當日約14 時許甲○○於高速公路路竹交流道旁，向駕車前來的「阿寶 」收受購買海洛因之價款四十五萬元，並命張鑫良改坐「阿 寶」的車留在原地等待後，遂駕駛上開車號之自小客車至臺 南縣仁德鄉○○村○○○路869巷宜品宮（即二行娘娘廟） 廣場，與乙○○碰面，甲○○將購買海洛因價款110萬元交 付予乙○○，乙○○亦將1大包海洛因（內含3小包）重約11 兩交付予甲○○，甲○○收受海洛因後，即將上開海洛因置 放於駕駛座下，經法務部調查局屏東縣調查站人員監聽乙○ ○行動電話0000000000，於甲○○、乙○○兩人交易完成之 際當場查獲，並分別在乙○○所駕駛之上開自用小客車內扣 得現金一百十萬元、供販毒聯絡用之0000000000號手機1支 與非供販毒聯絡用之0000000000、0000000000號手機各1支 ，在甲○○上開自用小客車駕駛座下內起出海洛因1包（內 含3小包，約重428公克）、供聯絡購買及代購毒品用之0000 000000號手機1支與非供販毒聯絡用之0000000000、0000000 000、0000000000號手機各1支；復於乙○○位於臺南市○區 ○○路252巷88號4樓之租屋處，扣得用於添加海洛因出售用 之疑似海洛因3塊（約重593公克，經鑑定結果非海洛因）、 海洛因添加物53件、油壓壓台1組（包含滾捍及棒槌各1支） 、電子磅秤1台、研磨攪拌器2台（大、小各1台）、模具1組 、分裝塑膠袋1大包等物（詳如附表）。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站及臺南縣警察局移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
甲、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。查被告甲○○、乙○○於法務部調查局屏東縣 調查站訊問時所為之陳述，對於其他共同被告之犯罪事 實，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據 ，且未經具結，檢察官亦未舉證證明上開陳述有何較具 可信之特別情況，依上開規定，應認無證據能力，不得 作為證明被告有罪之依據。是被告乙○○請求勘驗共同
被告甲○○上開訊問筆錄之錄影內容，已無必要。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項例外定有明文。據大法官會議釋字第582號解 釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行 人證之法定調查程序，始具有證據能力，而按證人作證 時，應於供前或供後具結。又證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事 訴訟法第187條第1項、第158條之3分別定有明文。從而 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法 具結，始有證據能力，最高法院94年度台上字第913號 、4056號、1644號判決可資參照。查共同被告乙○○偵 查中以被告身分向檢察官所為之證述，就關於其他共同 被告甲○○之犯罪事實，係立於證人之地位所為之陳述 ，既未經具結，揆諸上開說明，應均無證據能力；而被 告甲○○於94年7月12日偵查中向檢察官所為之陳述， 既經具結，復基於自由意志下之陳述，並無顯不可信之 情形，自得為證據。
三、按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據， 而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職 權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之 ，通訊保障及監察法第5條、第6條、第11條規定甚明。 本件起訴書所引之通訊監聽譯文（詳原審卷一第118至 140頁），均係經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發 通訊監察書予以監聽錄音所製作，有94年4月29日屏檢 瑞和監字第160號、94年5月27日屏檢瑞和監字第191號 、94年6月3日屏檢瑞和監字第200號、94年6月23日屏檢 瑞和監字第226號、94年7月7日屏檢瑞和監字第247號通 訊監察書共5份在卷可稽（同上卷第207至211頁），則 該通訊監察作業報告表及通訊監察錄音光碟自有證據能 力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、關於被告甲○○部份：
(一)訊據被告甲○○於警訊、偵訊、原審及本院審理時 ，均坦承於94年7月11日與朋友「阿寶」（即「阿 佳」，電話0000000000）及「阿明」（電話末6碼4 20618）共同合資向乙○○購買約10至11兩第1級毒 品海洛因，於完成交易後，經警當場查獲，並在林 金寬車上查扣一百十萬元，在其車上查扣第1級毒 品海洛因3包屬實（詳94年偵字第8932號卷第41頁
至第44頁、第72頁、第73頁，原審卷一第166頁、 第168頁、第171頁、第172頁、第174頁、原審卷二 第第137頁、第148頁、第149頁、本院卷二第23頁 ），核與證人張鑫良於原審審理時具結證稱：「94 年7月11日凌晨4、5點我與甲○○南下高雄，林永 燾叫我幫他開車，中午吃飯後，甲○○連絡等1個 朋友，我聽他打電話聯絡有說出是叫阿寶，約中午 1點多時，在高速公路路竹交流道下來旁邊，附近 有一家廟或是加油站，我看到阿寶拿1袋的錢給林 永燾，後來甲○○叫我坐阿寶的車在路旁等他，他 一個人開車離開，他沒說去哪裡，我跟阿寶在路邊 等，後來我們一直等甲○○不到，等到下午4、5點 才由阿寶載我回去」（詳原審卷一第157頁至第159 頁、第162頁、第163頁），證人鄧明坤於原審審理 時結證稱：「我與甲○○開遊藝場要分帳，他要我 錢借他，那天我有借他45萬元」、「他當初要借45 萬元時，我有聽到阿寶交45萬元給他，拜託他拿東 西」等語相符（詳原審卷二第132頁、第134頁）， 並有甲○○與乙○○94年6月23日22時35分、同年7 月4日10時46分、同年月10日16時24分、同年7月11 日9時21分、同年月日11時34分、11時38分、12時 、12時10分、12時15分、12時40分、13時22分、13 時23分、13時59分、14時4分、14時9分、14時11分 、14時27分等電話監聽譯文、法務部屏東縣調查站 搜索扣押筆錄、扣物物品收據及扣押物品目錄表及 現場16幀照片在卷可稽（詳警卷第11頁至第18頁、 偵查卷第21頁至24頁、第50頁至第53頁；原審卷一 第127頁、第130頁至131頁、第138頁至竹140頁） 。而於甲○○車上查扣之扣案毒品3小包，經送法 務部調查局以化學成色法及氣相層析質譜儀分析法 鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成份，淨重412. 03公克，空包裝重9.67公克等情，復有法務部調查 局94年9月12 日調科壹字第200005743號鑑定通知 書附卷足憑（附於原審卷一第69頁），足認被告林 永燾確有基於幫助他人施用毒品之犯意而受綽號「 阿寶」之男子委託而為其購買海洛因施用之事實， 被告甲○○幫助綽號「阿寶」男子施用第一級毒品 海洛因等犯行，洵堪認定。
(二)公訴意旨雖以被告甲○○係違反毒品危害防制條例 第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，並以
被告甲○○、乙○○警訊及偵查筆錄、毒品初步鑑 定報告單、監聽譯文、現金一百十萬元、手機3支 （0000000000、0000000000、000000000 0）及如 附表所示之物品為論據。惟被告甲○○自始否認有 販賣之意圖，而共同被告乙○○於警訊及偵訊中所 為之供述無證據能力，已如前述，其於原審及本院 審理時復未為被告甲○○有販賣意圖之相關證述， 檢察官雖於95年1月16日補陳理由書，但查其所舉 監聽譯文之通話內容均與被告甲○○之意圖販賣而 持有第一級毒品罪之構成要件事實欠缺具體之關聯 性，如其所舉編號1認為94年5月12日4時33分被告 甲○○與「阿寶」之通話，但查其內容係「阿寶」 要求：被告甲○○多少撥一些給我，但是被告林永 燾則表示：不是我不給你啦，事實我拿1個3個人分 啦等情。據此，縱認阿寶所要求撥給之物係毒品海 洛因，亦僅係要求「撥給」尚無法認定被告甲○○ 有販賣之意圖，何況被告甲○○亦加以拒絕「撥給 」而是表示要拿來3個人分，核與其上揭自白其購 買海洛因係受「阿寶」、「阿明」之託而三個人合 買之情節較相符。而不能據以認定被告甲○○有販 賣之意圖。此外公訴人所提補充理由書內所舉與被 告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品犯罪相關之編 號2、3、9、16、17、18、1 9等通話內容，大致與 編號1相類似，即均不足據以認定被告甲○○確有 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，而公訴 意旨所舉之其他證據，均係用以證明被告甲○○向 被告乙○○購買海洛因之事實，及被告乙○○確有 上揭毒品分裝器具及添加物，分裝海洛因後賣給被 告甲○○，且所賣之毒品確係第一級毒品海洛因等 情，並無確切證據足以認定被告甲○○有意圖販賣 而持有第一級毒品之犯行，故公訴人認被告甲○○ 係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持 有第一級毒品罪，尚有未合，因上開之罪與幫助施 用第一級毒品之基本事實相同，故本院變更起訴法 條予以審理。
二、關於被告乙○○部份：
(一)被告乙○○於警訊、偵訊、原審及本院審理時，對 於在上開時地交付海洛因11兩予被告甲○○，並收 受其所交付之價款110萬元，扣案之3支電話、名片 及電話簿均係其所有等情，固不否認（詳偵查卷第
14頁、第75頁、原審卷一第26頁、原審卷二第147 頁、第148頁、本院卷一第96頁、第16 6頁、本院 卷二第23頁），惟其矢口否認有販賣海洛因之犯行 ，辯稱：伊受甲○○請託向林文輝購買海洛因，交 易現場所查獲之毒品係林文輝所有，伊未賺錢，而 於租屋處所起獲如附表所示之物品，亦為林文輝為 警查獲之半年前所寄放的，均非伊所有，伊並無意 圖營利販賣海洛因等語。
(二)惟查共同被告甲○○於原審審理具結證稱：「我係 向乙○○買海洛因」、「我問他有沒有（海洛因） ，他不是馬上回答我，他說有貨問我要不要下來， 後來我就邀朋友共同出資買數量比較多比較便宜」 、「這是7月間的事情」、「後來被警察查獲時， 一百十萬元在乙○○車上，海洛因3包在我車上， 當時已完成交易」等語（詳原審卷一第166頁、第 171頁、第17 4頁），而被告乙○○除於台南縣仁 德鄉大甲村二行娘娘廟廣場前為警當場查獲有海洛 因外，復於其位於台南市○○街252 巷88號4樓之 租屋處，為警查獲詳如附表所示之海洛因添加物、 研磨攪拌器、油壓壓台，電子秤、分裝塑膠袋等與 調配販賣海洛因直接有關之工具，其中海洛因添加 物53件中1包已開封，有法務部屏東縣調查站搜索 扣押筆錄、扣物物品收據及扣押物品目錄表2份及 查獲現場照片4幀在卷可稽（附於南縣警刑字第 0940010157號卷第19頁、第20 頁；偵查卷第17頁 至20頁；原審卷二第12 7頁、第130頁、第131頁） ，茍非調配毒品販賣秤重分裝，何須被查獲時有研 磨攪拌器、油壓壓台、電子秤、分裝袋等物。
(三)被告乙○○雖辯稱租屋處之物品係林文輝所寄放， 毒品亦係代被告甲○○向林文輝調貨云云，惟其所 交付甲○○之毒品來源係林文輝，則林文輝顯仍繼 續販賣毒品中，林文輝豈有將此等販賣海洛因所需 之分裝袋、電子秤及混合調配毒品用之研磨攪拌器 、油壓壓台等物，寄藏於取用不便之他處？又被告 乙○○租屋處扣案之海洛因添加物53件中1包已啟 封，而物品開封後容易受潮變質不利保存，且海洛 因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第 一級毒品，物稀價昂，縱為添加於海洛因之副料， 亦所費不貲，豈會開封後寄藏他處長達半年？被告 乙○○若非持有販賣者，則以政府查緝毒品之嚴，
苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未 經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係 按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。況被告乙○○與甲○○、 林文輝非屬至親，又曾因違反麻醉藥品管制條例而 受有期徒刑之執行，明知海洛因為毒品危害防制條 例所稱之毒品，如無利益可得，被告乙○○自無甘 冒遭警查獲可能處以重刑之風險，由其出面將毒品 交付予購買毒品之人，依前所述，被告販賣海洛因 當有意圖營利之犯意甚明，而被告乙○○所謂向林 文輝「調貨」，不過係向上游或其他盤商購入而轉 售他人而已，仍無解於其販賣之責，又林文輝因他 案通緝中，有原審之臺灣高等法院被告通緝紀錄表 可按 (附於原審卷一第187頁，型第199頁)，雖無 從傳訊詰問，惟上開事證，已臻明確，亦無再予傳 訊之必要。
(四)綜上所述，被告乙○○前開所辯，顯係飾卸之詞， 委不足採。故本件事證已臻明確，被告乙○○販賣 第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，堪以認定，應 依法論科。
(五)公訴意旨又以：(一)乙○○有於94年5月間，在台 南縣大甲村中正西路二行娘娘廟，以每兩海洛因15 萬元代價，出售海洛因1兩予甲○○。(二)乙○○ 於94年7月11日下午，在被告乙○○興南路租屋處 起獲其持有之疑似海洛因3包（驗餘淨重566.47公 克），並犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云 云，惟查：
(Ⅰ)被告乙○○堅決否認94年5月間有販賣毒品予 甲○○之犯行，甲○○於原審及本院審理時亦
否認上情，均辯稱：94年5月間並無販賣或買
受第1級毒品海洛因等語。按犯罪事實應依證
據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴
訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明 文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接
證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接
或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之
程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未
達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無
從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有
利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，
最高法院76年臺上字第49 86號著有判例可參 。次按刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正 公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，
檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及
說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不
足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方
法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基
於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭
知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例 可參。關於此部份之犯行，僅有共同被告林永
燾之指述，而甲○○就此部分其供詞前後反覆
，先於94年7月12日屏東縣調查站人員訊問時 稱：94年5月間在二行娘娘廟前廣場，以1兩15 萬元價格，先行購買1兩使用等語（詳偵查卷
第41頁），而於同日檢察官訊問時供稱：94年 5月間以00 00000000與乙○○手機末3碼467電 話聯絡1次，問他有無海洛因，他在仁德鄉○
○村○○○路二行娘娘廟前廣場賣海洛因1兩
給我，1兩15萬元等語（詳偵查卷第72頁）， 旋於94年12月20日原審審理時改稱：之前於屏 東縣調查站所言不實，94年5月間有南下但因 嫌太貴而未成交，因為事隔很久，我以為有成
交，後來我想到沒有買成等語（詳原審卷一第
第165頁、第167頁、第168至169頁），於本院 審理時亦否認94年5月間有成交等語（本院卷 二第24頁），共同被告甲○○於屏東縣調查站 所為之陳述，無證據能力，已如前述，而其向
檢察官、原審及本院審理時所為供述反覆，前
後不符，顯有重大瑕疵，亦不足取。再徵以被
告乙○○94年5月間之監聽譯文，遍查均無兩 人關於該次交易之電話聯繫，則難僅憑共同被
告甲○○之片面且具有瑕疵之指述，遽認94
年5月間被告乙○○有販賣海洛因予甲○○之
犯行，被告乙○○此部份犯罪應屬不能證明。
(Ⅱ)關於在被告乙○○興南路租屋處起獲其持有之 疑似海洛因3包部分，經送法務部調查局鑑驗
結果，均無法定毒品成分，而係含咖啡因及局
部麻醉劑PROCAINE成分，淨重566.47公克、空 包裝重24.30公克等情，有法務部調查局94年9 月12日調科壹字第200005742號鑑定通知書乙 份在卷足稽（詳原審卷一第68頁）。此部份之 持有第一級毒品海洛因犯行，應屬不能證明。
(Ⅲ)因公訴人認於94年5月間出售海洛因1兩予林永 燾及在94年7月11日下午，持有之疑似海洛因 部份與前揭宣告有罪之販賣第一級毒品海洛因
罪有連續犯之裁判上一罪關係及持有毒品之行
為係販賣毒品行為之階段行為，屬單純一罪關
係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，94年1月7日修 正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第47條關於累 犯部分，舊法規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」， 修正後之新法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至2分之1」，被告於有期徒刑執行完畢 後，故意再犯有期徒刑以上之罪，自不生新舊法比較之 問題。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第4條第1項所定之第一級 毒品，被告乙○○非法販賣海洛因，核其所為係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告甲○ ○幫助施用海洛因，係犯同條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪之幫助犯，公訴意旨認被告甲○○係犯同條 例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法 條，尚有未洽，惟侵害之基本事實同一，本院自得就起
訴之犯罪事實變更法條逕予審理。被告乙○○持有第一 級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，被告甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其 幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告 乙○○於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 高雄地方法院判處有期徒刑8年，於91年10月17日縮刑 期滿執行完畢；被告甲○○前於87年間因違反麻醉藥品 管理條例等案件，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑 八月確定，嗣與另案合併定執行刑後，於93年5月15日 執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷 可稽，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，被告乙○○所犯最輕本刑為無期徒刑以上之罪， 依法不得加重，被告甲○○依法應加重其刑，惟係幫助 犯 ，依刑法第30條第2項 ，減輕其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告乙○○ 關於94年5月間犯行無法證明，其與94年7月11日間犯行 自無成立連續犯之可能，原審竟了判刑，並依連續犯論 處。(二)被告乙○○、甲○○等均為累犯，原審於判決 主文及理由均認定係累犯，但未於事實欄載明其為累犯 之依據。(三)被告甲○○持用之手機（含0000000000號 SIM卡），係供聯絡購買及代購毒品之用，此經被告於 偵查中供述在卷，並有監聽譯文附卷可稽，原審漏未依 刑法第38條第1項第2款宣告沒收，均有未合。故被告乙 ○○上訴意旨，否認販賣，被告甲○○上訴意旨，認原 審量刑太重，檢察官上訴意旨認甲○○係犯違反毒品危 害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，原審竟改依同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 之幫助犯，分別指摘原審判決不當，雖均不足取，但原 判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判，爰審酌 被告乙○○所販賣及甲○○幫助施用者均係第一級毒品 海洛因，對施用者身心戕害非輕，交易之毒品數量甚巨 ，而被告乙○○基於營利之意圖且對犯行多所推諉，難 認有悔悟之意，被告甲○○非基於營利之意圖，且對犯 行多坦白承認等一切情狀，分別量處被告乙○○無期徒 刑，褫奪公權終身，甲○○有期徒刑肆年。被告甲○○ 車上查獲之扣案毒品3包（驗餘淨重412.03公克）屬第 一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1項 前段諭知沒收銷燬之。扣案之現金110萬元係被告乙○ ○販毒所得，應依同條例第19條第1項宣告沒收。扣案 之行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、電話簿1本
及名片等雜物一綑，經被告乙○○自承為其所有所有且 供販賣毒品之用，並有監聽譯文附卷足憑，應依同條例 第19條第1項宣告沒收。又附表所示之物，分別為海洛 因之添加物、調配及分裝器具等，被告雖辯稱係林文輝 所有，然被告所辯顯係卸責之詞，已如前述，不足採信 ，且附表所示之物品均係於被告乙○○租屋處查獲，應 認係其所有，且供分裝海洛因販賣用，為供犯罪所用之 物，亦應依同條例第19條第1項諭知沒收。另扣案之行 動電話1支（含0000000000號SIM卡），經被告甲○○自 承為其所有且供聯絡購買及代購毒品之用，並有監聽譯 文附卷足憑，應依刑法第38條條第1項第2款宣告沒收。 至於扣案之乙○○所有之手機2支（含0000000000、 000000000 0號SIM卡）及甲○○所有之手機3支（含 0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡），均 非違禁物，亦無證據證明係供本件販毒聯絡等犯罪之用 ，不予宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1 項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條前段、第30條第1項、第2項、修正前刑法第47條第1 項、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 楊子莊 法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑貞中 華 民 國 96 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1千萬元以
下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上 5年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│品 名│數量│所有人│備考 │
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│ 1 │疑似海洛因 │3塊 │乙○○│分別為361g、154g、78g │
│ │ │ │ │（經鑑定結果非海洛因，│
│ │ │ │ │應係添加物） │
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│ 2 │海洛因添加物│53件│乙○○│29盒及23包及1包開封 │
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│ 3 │油壓壓台 │1組 │乙○○│含滾桿、棒槌各1支 │
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│ 4 │電子秤 │1台 │乙○○│ │
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│ 5 │研磨攪伴器 │2台 │乙○○│大小各一 │
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│ 6 │模具 │1組 │乙○○│ │
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│ 7 │分裝塑膠袋 │1包 │乙○○│ │
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