損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,94年度,59號
TCHV,94,重上,59,20070430,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度重上字第59號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　羅豐胤律師
複 代理 人　黃靖閔律師
複 代理 人　丁○○
複 代理 人　黃幼蘭律師
訴訟代理人　蔡素惠律師
被 上訴 人　辛○○
訴訟代理人　甘龍強律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年3月24日
臺灣臺中地方法院93年度重訴字第326號第一審判決提起上訴，
本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁佰壹拾萬元之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
程序方面：
一、被上訴人於原審原起訴請求：上訴人應給付其新台幣（下同 ）885萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息，但其中發票日93年3月27日，票號CG0000 000，發票人丙○○，付款人彰化商業銀行北台中分行，面 額新台幣（下同）100萬元之支票一紙（迄未提示），業經 上訴人於94年11月28日當庭交還予被上訴人收受（參本院卷 第一宗第135頁）；被上訴人乃減縮其請求之金額為：785萬 元（本院卷第三宗第101頁），核其此部分之變更，乃單純 減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書 、同法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。 實體方面：
壹、被上訴人於原審主張：
一、被上訴人於民國（下同）93年3月10日，以總價新台幣（下 同）5830萬元，向上訴人購買坐落台中市南區○○○○段38 9地號之土地，欲供設立加油站之用。兩造並約定被上訴人 於簽約時須交付定金100萬元，買賣文件備齊時交付1千萬元 ，完稅時交付730萬元，交付土地時付清尾款4千萬元。且約 定買方即被上訴人應於加油站設立許可取得二個月內完成買 賣過戶相關事宜，否則賣方即上訴人得沒收前開定金；而加



油站設立申請期間為訂約起三個月內，如屆期未能通過，兩 造即同意終止前開合約。
二、被上訴人於簽約當日即交付面額100萬元之支票與上訴人， 作為前開定金；其後上訴人要求被上訴人再加付100萬元， 被上訴人為求順利，遂於93年3月29日，再交付面額100萬元 之支票與上訴人。
三、嗣被上訴人以駿昌加油站有限公司（以下簡稱為駿昌公司） 籌備處名義，向台中市政府申請於前開土地上設立加油站， 而經台中市加油站審查委員會於93年4月28日審查同意籌設 在案。被上訴人旋要求上訴人履約辦理系爭土地所有權移轉 登記，然上訴人以須增加價款1千萬元為由回應；被上訴人 即委請律師於同年5月31日發函，催告上訴人辦理系爭土地 所有權移轉登記，上訴人則於同年6月4日以存證信函，向被 上訴人表示須依系爭合約第8條約定交付1千萬元，始願辦理 。被上訴人於同年6月7日，遂備妥發票人為第一銀行北屯分 行、面額1千萬元之支票，偕同訴外人劉富美代書前往上訴 人處，表明上訴人交付系爭土地所有權移轉登記資料之同時 ，即將前開面額1千萬元之支票交付與上訴人，惟上訴人仍 拒絕提供證件資料以供辦理移轉登記手續。被上訴人遂於同 年6月15日，委由律師對上訴人發函表示，請上訴人於5日內 交付前開移轉登記證件資料，被上訴人願同時給付1千萬元 ，如上訴人屆期不為履行，即解除系爭買賣契約，不另為通 知。上訴人則於同年6月17日以存證信函通知被上訴人，同 意被上訴人前開解除契約之意思表示，並要求被上訴人領回 100萬元之定金。
四、被上訴人嗣於93年7月2日，向地政機關請領系爭土地之登記 謄本，始發現上訴人早於93年6月5日，即將系爭土地移轉登 記與訴外人顏銀昭名下，致給付不能，爰依系爭合約第6點 罰則第2條之約定，請求上訴人返還前開100萬元之定金。又 被上訴人因籌設前開加油站，已支出仲介費100萬元、給付 訴外人丙○○委託籌設申請報酬200萬元、購買建材385萬元 共計685萬元，此為解除契約前所生之損害，依民法第260條 規定：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，被上訴人自 得一併請求上訴人賠償此部分所受之損害。
五、對上訴人於原審抗辯之陳述：
㈠系爭買賣合約書第9條所約定「此議訂買賣合約書有效日期 至中華民國九十三年六月十日止」之真意，乃指被上訴人應 於93年6月10日以前完成加油站之籌設，如屆期未完成，系 爭契約即解除而言，此由系爭契約第6條第1項、第7條之規 定，即知其詳，並非上訴人所辯稱被上訴人應於93年6月10



日以前付清前開買賣總價款。
㈡系爭合約第6條罰則之第2項約定，所謂返還定金100萬元為 「賠償金」，並非賠償金額之約定，亦非違約金之約定，乃 屬民法第249條所謂「當事人另有訂定」之有關定金之約定 。
㈢被上訴人因籌設前開加油站所支出之前開費用，其中三份合 約雖係以駿昌公司名義簽訂，但駿昌公司係受被上訴人所委 任，故駿昌公司依該合約而支付之款項，被上訴人均負償還 之義務。是上訴人辯稱被上訴人非前開合約當事人而不得對 其求償云云，自不可採。
㈣證人施木盛為上訴人之夫，其證詞不實。而證人壬○○證稱 上訴人曾催促被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記云云， 亦不實在，爰依系爭合約第6點罰則第2條約定及民法第260 條規定，請求上訴人給付前開金額及其法定利息等語。六、於本院補充之陳述；
㈠上訴人固提出「土地買賣議定書」草約，主張：該草約係被 上訴人所擬，因上訴人要求於草約中增訂「訂約日起三個月 內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違約，屆時賣方沒收 訂金二百萬元正，買方無任何異議」之條款，嗣雙方協商， 乃將該等條款訂為系爭買賣契約第9點之內容，可見本件買 賣契約之有效期間只3個月，即至93年6月11日起即失效云云 。惟查上訴人所提出之「土地買賣議定書」，並非被上訴人 所擬，事實上，係訴外人丙○○於居間仲介系爭土地買賣時 ，經上訴人要求提出買賣契約草稿，丙○○遂自訂草約，而 於93年3月10日偕同被上訴人前往上訴人住處洽談時，始將 該草約攜至上訴人住處，丙○○於抵達上訴人住處之前，將 草約內容告知被上訴人，被上訴人同意該草約內容。嗣由丙 ○○以該草約為基礎，而與上訴人洽談買賣條件，洽談結果 ，變動部分為：價金增加30萬元、稅金手續費由買方負擔， 定金減為1百萬元，加油站籌設期間由提出籌設申請後3個月 變更為簽訂本約日起3個月，及約明付款之方式。當時並無 「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視買方違 約，屆時賣方沒收訂金2百萬元正，買方無任何異議」之議 ，該段文字顯係上訴人臨訟擅自加列。而買賣條款洽妥後， 即由上訴人以其電腦重繕契約條款。上訴人增列第9條條文 ，雙方之認知均係就第7條約定內容，再次強調一次，絕非 如上訴人於本件訴訟所主張，係無論如何，本件買賣契約於 93年6月10日即當然失效，兩造可以不必繼續履行契約。倘 若第9條雙方之真意確如上訴人所主張，則該第9條何不逕行 約明「訂約日起三個月內要完成過戶及交款事宜，否則視同



買方違約，屆時賣方沒收訂金一百萬元正，買方無任何異議 」，一如上訴人於草約上所增列者？至於證人壬○○於原審 經上訴人訴訟代理人訊以「你知道契約有約定3個月到期的 時間？」，雖答稱「6月10日是雙方銀貨兩訖的時間，到時 候我可以拿到紅包」（一審卷167頁），但壬○○於兩造簽 約時並未在場。此據其供明：「3月10日他們簽合約，當時 我沒有被通知到場，3月11日施先生的親戚才打電話通知我 說他們簽約了」（一審卷167頁），是壬○○當時既不在場 ，其證詞所稱6月10日係銀貨兩訖的時間，自不可採，上訴 人引用其證詞，為上訴人上開主張之證據，洵無可採。 ㈡上訴人固又引用證人壬○○在一審之證詞，而主張被上訴人 於93年6月10以前，即無履約之意云云：惟查證人壬○○與 丙○○兩不相識，丙○○之母親去世，壬○○本無前往弔唁 之理，壬○○之所以前往弔唁，係因為上訴人就系爭買賣契 約已決定不為履行（實際上，上訴人已另售他人），於是央 請壬○○向仲介買賣之丙○○要求其向買受人即被上訴人提 議買賣一筆勾銷，就此了事，其時間係在93年6月下旬。壬 ○○於原審證稱：「4、5月間我們去丙○○家，當時丙○○ 他媽媽往生，我去幫他媽媽超渡，並談及這件土地買賣」云 云，根本不實在。按丙○○之母親係在93年5月20日病逝， 壬○○與丙○○非親非故，不可能於丙○○母親去世時，立 即前往弔唁，而上訴人經被上訴人一再催促，均不願辦理系 爭買賣土地之產權移轉登記，被上訴人於是委由律師在93年 5月31日發出存證信函，再次催告上訴人辦理產權移轉登記 （參一審卷16頁），上訴人則於93年6月4日以存證信函答覆 要求被上訴人依買賣契契約給付一千萬元，始願辦理產權移 轉登記（見一審卷21頁），被上訴人於是在93年6月10日， 偕同土地代書及丙○○，並攜帶一千萬元台灣銀行簽發之支 票，再次前往上訴人處要求履約，但上訴人要求增加價金1 千萬元始願履約，被上訴人則拒絕提高價金，上訴人因而拒 收1千萬元，亦拒絕辦理產權移轉登記（一審卷90、91頁） ，被上訴人並立即於翌日（93年6月11日）對被上訴人發出 存證信函，主張依買賣契條第9條規定，買賣契約有效日期 至93年6月10日止，因此表明終止買賣契約，並要求被上訴 人取回定金。（一審卷22頁）。被上訴人收受該存證信函後 ，再委由律師於93年6月15日發出存證信函，限期催告上訴 人依約辦理產權移轉登記，並表明上訴人逾期不為履行，契 約即予解除，不另通知，另說明上訴人所謂契約有效期至93 年6月10日之說法不正確（一審卷23─25頁），上訴人於93 年6月17日再以存證信函表示同意解除契約，並通知被上訴



人取回定金（一審卷28、29頁）。依上述兩造往來之情形， 被上訴人至93年6月18日收受上訴人之存證信函，始確知上 訴人確定不願履行買賣契約，（上訴人嗣後為聲請假扣押， 請領系爭土地之登記謄本，始查覺依土地登記簿記載，上訴 人於93年6月2日已將系爭土地出售與訴外人顏銀昭，並於93 年6月15日完成移轉登記，一審卷30頁土地登記謄本參閱） ，而且，上訴人僅願退還定金了事，甚且將收受定金之金額 2百萬元記載為1百萬元，被上訴人於此時始有興訟之念頭， 壬○○於一審證稱丙○○於4、5月間即告訴伊被上訴人要提 起訴訟了云云，顯然不實。蓋丙○○之母親於93年5月20日 去世，7月10日出殯，壬○○係在6月下旬前往丙○○家捻香 弔唁。當時壬○○之主要目的係在幫上訴人說項，只是正巧 丙○○母親去世，壬○○遂以前往捻香弔唁為由，而與丙○ ○洽談。其在一審作證所陳，既有不實，上訴人據其證詞所 為主張，自非可採。至於壬○○於一審作證雖供稱「3月10 日簽完約之後告訴我，3月18日施先生要我告訴買方，希望 他們提前完成這個交易買賣」云云（一審卷167頁）姑不論 其所供不實，其另供稱：「原告都沒有答應提前完成交易， 仍要求按照原來的約定內容進行，催促過數次，原告都沒有 答應要提前成交易，因為聲請加油站要一個多月，所以仍在 辦理中」（一審卷221頁）。是其證詞不足為有利上訴人之 認定，應不待言。
㈢被上訴人購買系爭土地以籌設加油站，該加油站擬由駿昌加 油站有限公司經營，因此向台中市政府申請設置加油站時， 係以駿昌加油站有限公司籌備處名義為之（原審卷19頁）， 依被上訴人之認知，籌設期間，該駿昌加油站有限公司尚未 成立，而籌設費用日後雖可由駿昌加油站有限公司報銷，但 需先以他公司名義支應，方為相當，因此，就加油站之籌設 委由駿昌營造有限公司（以下簡稱駿昌營造公司）處理，而 駿昌營造公司為被上訴人家族所經營，彼此間有絕對信任， 且當初亦未料到會涉訟，因此，就委任契約未立書面。此種 情形為事理之常，上訴人以該委任契約未立書面，而質疑其 真實性，自非可採。而被上訴人既就加油站之籌設委由駿昌 營造有限公司處理，則土地買賣仲介合約書（一審卷32頁證 10），加油站委託籌設申請合約書（一審卷34頁，證11）與 加油站委託新建合約書（一審36頁，證12），由駿昌營造公 司出面簽訂，自無不合，上訴人主張該等契約均非上訴人所 簽訂，與本件無涉云云，其非可採，亦不待言。 ㈣至於被上訴人與駿昌營造公司於93年11月1日簽訂之協議書 （一審卷114頁）已經載明：「立協議書人（甲方）因購買



坐落台中市南區○○○○段三八九地號土地，擬設立加油站 ，委由駿昌營造有限公司（乙方）處理加油站籌設與規劃興 建等事宜，因土地出賣人違約將土地另售他人，致加油站確 定不能興建，甲乙雙方會算確認乙方已付款項如下……以上 合計為六百八十五萬元，甲方願如數償還乙方，恐口無憑， 特立此協議書一式二份，由甲乙各執一份為憑」，雖其立協 議書時，兩造已經涉訟，但該協議書，係因上訴人違約，加 油站確定不能興建，因而會算受任人為委任人支付之費用， 其所載內容屬實，此種情形，上訴人主張該協議書為臨訟偽 立云云，自非可採。
㈤被上訴人就加油站之籌設與興建雖委由駿昌營造公司處理， 但其所涉事項並非全部皆駿昌營造公司所能自行處理，因此 ，該公司再行委由他人處理，亦屬正當，上訴人主張其層層 委託大違常情云云，洵無可採。再丙○○為了促成買賣，在 與上訴人洽談時，聲稱自己亦為買受人之一，又應上訴人要 求，於上訴人持有之買賣契約書，簽署為連帶保證人，此等 作為，於系爭買賣契約之效力，並無影響，上訴人質疑其在 本件買賣中之角色，其非可採，亦不待言。
㈥再依駿昌營造公司與丙○○簽定之加油站委託籌設申請合約 ，丙○○保證取得許可，因此，約定報酬較高，且其報酬20 0萬元，係先付定金1百萬元，籌設許可證取得時再付1百萬 元，如籌設許可證無法取得，應退還1百萬元保證金，此一 報酬之約定，乃合合情合理，上訴人主張申請規費不多，駿 昌營造公司卻付出高額報酬為不合理云云，顯非可採。而本 件最後未能取得籌設許可證，係因上訴人拒絕辦理系爭土地 所有權移轉登記所致，並非可歸責於丙○○，駿昌營造公司 自無要求丙○○退還100萬元定金之理，被上訴人主張該該 100定金應予退還云云，自非可採。而本件加油站籌設申請 ，經上訴人於93年4月1日於申請書表上簽章，而於翌日提出 於台中市政府，駿昌營造公司則於93年4月5日與丙○○簽訂 加油站委託籌設申請合約書，之所以簽約在後，係因上訴人 未簽章以前，丙○○不可能保證籌設獲得核准。而該籌設申 請，實際上亦由丙○○處理，上訴人以上開契約簽訂時間， 在籌設申請提出之後，據以主張該委任契約為不實在云云， 亦無可採。
㈦再系爭土地買賣議定合約第3條約定，上訴人不付任何佣金 費用，因此，上訴人不可能與仲介人簽訂仲介契約。而丙○ ○仲介本件土地買賣，於93年3月10日攜同被上訴人前往上 訴人住處洽談，買賣雙方首次見面，當初並未預期首次見面 即可談成買賣，不料當天即簽約買賣。而上訴人與丙○○原



本相識，仲介之初未先簽訂仲介契約，迨契約成立（但尚未 履行完畢）始簽訂仲介契約，於情理上並無異常。上訴人以 該仲介契約，未由買賣雙方出面簽訂，而否定該契約之真實 性，自非可採。而丙○○為積極促成買賣，於93年3月10日 當天雙方談妥買賣條件時，即建議付定金簽約，但被上訴人 未預期首次見面即談成買賣並簽約，因此未攜帶支票，當時 丙○○表示伊有攜帶支票，願簽發支票供被上訴人支付定金 。此種情形，上訴人以系爭土地買賣係以丙○○簽發之支票 支付定金，遂認丙○○為買受人之一，而認被上訴人不應支 付仲介費與丙○○云云，其非可採，實不待言。 ㈧又本件加油站籌設，經台中市政府於93年5月10日發函表明 業經核准（一審卷19頁），被上訴人接獲該函後，即由駿昌 營造公司陸續與相關廠商簽約發包工程或購料。此一情形， 亦可證被上訴人原本確信就系爭土地兩造可如約履行，上訴 人違約將系爭土地另售他人，確實造成被上訴人損害之發生 。上訴人主張駿昌營造公司與上開相關廠商簽約為不正常云 云，自非可採。
　㈨彰化商業銀行北台中分行函送鈞院之2張支票正背面影本， 其中35萬元支票，係丙○○簽發與劉信忠（一審卷108頁原 證15合約書左下角所載），該支票提示人張秀旭，經查係台 中縣豐原市裕唐汽車行之職員，劉信忠因向該汽車行買車而 交付該支票，因此該支票由張秀旭提示。被上訴人訴訟代理 人於96年3月12日，鈞院行準備程序時，未經明查，匆促陳 述，致所陳與上述實情不符，謹此更正。從而，上開100萬 元支票，乃為丙○○簽發與鼎祜實業有限公司；而一審卷10 3頁原證14合約書所載0000000號支票，確係誤載，此從該銀 行函覆鈞院載明該支票迄今尚未提示，可以證明。又93年6 月10日，被上訴人擬交付上訴人之1千萬元支票（影本附一 審卷27頁）其發票日為93年6月10日，雖因其日期以戳印記 載，不易辨識。惟第一商業銀行本行支票申請書代收入傳票 ，載明其日期為93年6月10日，甚為明確。按該傳票並載明 交易時間為93年6月10日上午9時38分15秒，而證人劉富美代 書於原審亦已證實：「93年6月10日下午四點，原告帶著銀 行面額壹仟萬元的本票，伊帶著要辦理產權移轉登記資料會 同丙○○共同到被告的住處去」等語（一審卷90頁），則被 上訴人於當天上午至銀行購得該銀行簽發本行支票，下午攜 往上訴人住處，擬交付上訴人，甚為明確。
　㈩上訴人聲請鑑定，係為證明被上訴人所提出系爭加油站新建 工程相關各契約因約定款項過高而不實在。被上訴人經陳明 上開契約，已經各該契約當事人具結證述屬實，其約定付款



亦如約給付，各該契約屬實，已甚明確。而經鑑定結果，鑑 定報告就被上訴人於原審所提出證14之水電承攬契約書，認 其約定之工程款250萬元，較訪查行情之150萬元偏高；證17 之加油站新建規劃設計監造委託合約書，其約定報酬總額10 0萬元，較訪查行情之30-40萬元偏高云云。然而，該鑑定報 告就本件證人丙○○證稱其以總額1200萬元承包興建系爭加 油站，與本件台中市政府核發同意籌設函知加油站規模相較 ，其造價與本鑑定結果1211萬元之金額相當。因此，上訴人 主張價款不相當故契約不實云云，並非可採，甚為明顯。再 上開鑑定報告另載明：「在台中市政府同意籌建後，未經申 請建照，亦無設計圖或施工圖之情況下，依個人經驗及交易 行情，先行發包採購材料之情形很少見，至於油槽、輸油配 管工程、油槍、油氣回收設備屬於制式之標準設備，若考量 材料物價波動因素下，可能會有先行發包採購材料之情形。 」是上訴人主張系爭加油站未經申請建照，亦無設計圖或施 工圖之情況下，即先行發包採購材料，其發包採購契約顯然 不實云云，亦非可採，實不待言。
貳、上訴人則以下列各情詞資為抗辯：
一、上訴人並無違約情事，自無須負何違約責任。蓋㈠依證人施 木盛、丙○○、劉嘉良等之證詞，可知兩造締約後，上訴人 一再要求被上訴人履約，反係被上訴人迭經催促而拒付1000 萬元，故違約者乃係被上訴人而非上訴人。㈡上訴人固曾於 被上訴人委請律師於93年5月31日發函後，提議增加價款1千 萬元，然係接獲前開信函一時氣憤所致，且此僅屬要約，被 上訴人不同意即須依原約定。㈢93年6月10日，被上訴人會 同訴外人丙○○、劉富美至上訴人住處，上訴人要求被上訴 人交付1千萬元後即提供證件資料以供辦理移轉登記手續， 然被上訴人藉口推託，於當日下午5時許其等離去時，劉富 美取出一張紙放置於上訴人中桌上，上訴人事後查看始知係 面額1千萬元之支票影本；惟被上訴人本無交付1千萬元之意 ，蓋其等至上訴人住處當時已係下午4時許，若欲兌現已逾 合約約定之93年6月10日，足見被上訴人主張之不實。㈣依 系爭合約第9條之約定，系爭合約於93年6月10日後，即應失 其效力，從而上訴人無遲延責任，被上訴人亦無解除權可言 ；至上訴人雖於93年6月15日，將系爭土地移轉登記予訴外 人顏銀昭名下，惟既係在93年6月10日系爭合約失效之後， 上訴人即無違約問題可言。㈤縱認系爭契約未失效，但兩造 已合意解除系爭契約，上訴人亦無債務不履行之問題。況被 上訴人並未提出或交付1千萬元之支票，證人劉富美證詞並 不可採，故上訴人行使同時履行抗辯權，亦無違約責任之可



言，退步言之，縱認被上訴人確曾提出1千萬元之支票，惟 並未實際支付，自不得以上訴人未先履行而請求損害賠償。二、被上訴人依系爭合約約定，請求上訴人返還訂金100萬元， 為無理由，蓋依系爭契約之記載可知，上訴人並無違約之處 ，至被上訴人其後另再交付100萬元之支票，無非欲要求上 訴人提出系爭買賣標的物之過戶文件，然上訴人於收受1千 萬元後，始有交付過戶文件之義務，被上訴人既未交付1千 萬元，上訴人亦無交付過戶交付之義務。
三、被上訴人主張解除契約並請求上訴人賠償685萬元亦無理由 。蓋㈠被上訴人雖主張提出1千萬元支票之事實，惟其實際 並未支付，自不得以上訴人未先履行辦理系爭土地過戶而請 求損害賠償。況依系爭契約第6條罰則第2條之約定，乃損賠 償總額之預定。㈡縱認上訴人違約將系爭土地出售他人，上 訴人亦僅負退還訂金100萬元之責任，被上訴人自不得逾此 範圍而為請求。㈢再縱認上訴人須負損害賠償責任，然被上 訴人所提損害之文件，均與本件無關，並非被上訴人之損失 。且被上訴人主張之損害係契約解除後所生，自不得依民法 第260條之規定請求上訴人賠償等語，資為抗辯。並聲明： ㈠被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用 由被上訴人負擔。㈢）如受不利之判決，請准供擔保免為假 執行。
四、於本院補充之抗辯：
㈠、依本件被上訴人辛○○及證人庚○○、丙○○、戊○○、己 ○○、乙○○等人於鈞院之證述、卷附證物，以及證人於一 審之證述可知：被上訴人辛○○購地之初即打算由駿昌公司 興建加油站，甚至購買土地之價金亦由駿昌公司支付。系爭 土地買賣之價金乃係由丙○○直接與上訴人談妥價金，丙○ ○再找被上訴人出面購買（見一審93年11月18日言詞辯論筆 錄第4頁）。丙○○不僅簽發支票支付土地訂金100萬元，亦 簽發支票給付土地款100萬元（該紙支票上訴人未提示兌現 ，且已當庭返還被上訴人），甚至擔任土地買受人即被上訴 人辛○○之連帶保證人。不僅如此，丙○○除收取100萬元 土地仲介費及200萬元籌設加油站費用外，還在沒有任何設 計圖及細目估算各項工程費之情形下，以喊價方式以1200百 萬元向駿昌公司承攬興建加油站工程，而駿昌公司亦毫無異 議應允，並立即支付4百萬元訂金。而駿昌公司取得加油站 籌設同意函後，並未申請公司設立登記，亦未申請建築執照 。丙○○隨即以駿昌公司名義，在沒有任何設計圖、施工圖 ，甚至未到工地現場勘查之情形下，與他人訂立油槽、水電 消防、鋼構工程、輸油管線配置等工程契約，並支付高成數



之訂金。駿昌公司所為之各項給付，未於公司帳目上列帳， 亦未索取發票。嗣後不論是丙○○、駿昌公司或被上訴人辛 ○○，均未積極履行土地買賣契約，支付買賣價金或辦理土 地過戶，最後以土地無法成交為由，放任前開油槽等契約相 對人沒收訂金。
㈡、然訴外人丙○○應非系爭土地買賣之仲介人，而係買受土地 之合夥人：
查針對上訴人質疑訴外人丙○○簽發支票代被上訴人支付土 地定金100萬元一節，被上訴人本辯稱不預期初次會面即談 成買賣而簽約，因此未攜帶支票云云，嗣經上訴人指稱一百 萬元土地款亦係由丙○○簽發支票代為支付，被上訴人始改 稱因其未開立支票存款帳戶請領支票使用支票云云。惟丙○ ○於　鈞院則證稱之所以代被上訴人辛○○支付100萬元定 金，乃因「當時劉先生都未帶錢、支票，我剛有帶支票在身 上」（見鈞院卷第144頁），此部分不僅被上訴人前後辯詞 不一，與丙○○所證亦相互齟齬。況且，本件買賣一開始即 由丙○○出面與上訴人洽談，丙○○亦明白向上訴人表示其 為買主，張某嗣後雖辯稱為促成土地買賣，始為上開表示， 然上訴人與丙○○本不相識，遑論有何特殊信賴關係，何以 張某為土地買受人之一即可促成土地買賣？再者，張某於一 審時證稱「我是先與施先生（上訴人之夫）談好價錢之後， 再去找辛○○的」（見一審93.11.18言詞辯論筆錄第4頁） ，一般土地仲介人只負責居間介紹訂約之機會，豈可能先與 土地出賣人談妥價金後再找買主？丙○○甚至擔任土地買受 人之連帶保證人（見上證五），嗣後駿昌營造公司與他人簽 約，亦由丙○○簽發支票給付定金或簽約金。綜觀上述丙○ ○於系爭契約中所為之各項行為，其介入之深，遠超過被上 訴人本人，準此判斷，丙○○實為土地買受人，而僅非仲介 人。
㈢、原證10～原證17所示合約均非真實
1.原證10「土地買賣仲介合約書」部分：如前所述，丙○○為 買受系爭土地之合夥人，並非仲介人，自不應領取所謂之仲 介費用。且系爭土地買賣合約訂於93年3月10日，何以土地 仲介合約卻於第4天，即3月14日始簽訂？土地之買受人為辛 ○○，何以土地仲介合約卻由駿昌公司與丙○○簽訂？針對 上述問題，被上訴人辛○○、駿昌公司之實際負責人庚○○ 以及丙○○均未正面回答，辛○○稱：「當時候我有跟庚○ ○說將來加油站由他來興建，所以就用公司名義簽約，涉及 將來資金帳目問題，蓋也要由營造公司來蓋。」；庚○○稱 ：「加油站是我經營駿昌營造主導，所以由我與丙○○配合



。」、「我是照我弟弟講的做」；丙○○稱：「我的目的是 要錢，是誰簽約並不重要」，惟一般仲介費用莫不於仲介之 初即談妥金額，豈可能經仲介達成買賣之後再約定仲介費用 ？且仲介費用之約定，不外二種方式，一為固定之金額，一 為總價之若干成數，被上訴人辛○○若果曾與丙○○約定仲 介款，並囑託其二哥庚○○付款予丙○○，縱使時過經年， 確切數額可能記憶模糊，惟仲介款究係約定固定金額或成交 總價之成數，則無可能經過年餘即無法記憶，被上訴人辛○ ○經上訴人訴訟代理人一再詢及究竟以何種方式約定仲介款 ，其均答以：「記不清楚」，足見其情虛。再者，以契約之 相對性而言，土地買受人既為被上訴人辛○○，駿昌公司與 丙○○所簽訂之土地仲介合約，自不應對辛○○發生效力。 2.原證11「加油站委託籌設申請合約書」部分： 原證11所示「加油站委託籌設申請合約書」乃駿昌公司於93 .4.5.以2百萬元委託丙○○全權處理籌設加油站許可，惟依 據原證3台中市政府93.5.10函所示，駿昌加油站有限公司於 93.4.2即向台中市政府申請於台中市南區○○○○段第389 地號土地上設置加油站，駿昌公司既於93.4.2.即提出申請 ，何以於3日後再以200萬元鉅資委託丙○○籌設加油站許可 ？且申請設置加油站之手續並不繁雜，審查費用亦僅須3萬 元（見上證六），縱委託他人辦理，至多數萬元報酬，而駿 昌公司卻耗資200萬元委託丙○○辦理。對此辛○○和丙○ ○雖分別證稱：「當時候時間很趕，如果沒有一定時間內出 來，我們就用高的價格委託丙○○在期限內完成籌設許可。 」、「三萬是規費，我們還要作現場地籍圖、示意圖、其他 相關文件，保證三個月要聲請下來，如果沒有，我一毛錢都 拿不到。」惟原證11並未約定籌設許可應限期完成，亦未約 定若未依限完成，乙方（即丙○○）應受何種違約處罰，實 看不出該合約有何耗費鉅資之必要。且丙○○所謂之地籍圖 ，花數十元規費即可向地政機關申請立即取得，所謂示意圖 亦即平面圖，一般建築師均將之視為先前服務，免收費用， 縱使收費，亦僅二、三千元，至於其他相關文件則為土地所 有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本、地籍圖 謄本等，土地使用權同意書上訴人早已出具，其餘隨時均可 至地政機關申請，何難之有？再者，該合約第4條付款辦法 約定：(1)籌設許可開始申請給付訂金壹佰萬元正。(2)籌設 許可取得付完訂金壹佰萬元正。第五條約定：籌設許可證如 無法取得時，乙方應退回甲方所付之壹佰元正之訂金。而駿 昌公司分別於93.4.19及93.5.10?100萬元予丙○○（見原證 十一），駿昌加油站迄今仍未取得許可證，駿昌公司不但早



於93.5.10即付清所有費用，嗣後亦未依約向丙○○索回已 付之款項，足見該契約之虛假。
3.原證12「加油站委託新建合約書」部分：　 駿昌公司為一營造公司，若欲興建加油站，自有能力自行委 請建築師設計及各小包商施工，而無將全部之興建工程委託 他人之必要，更無可能委託個人興建。退萬步言，縱委託他 人興建，衡情必先取得設計圖、施工圖，依圖說估算工程費 用，而駿昌公司竟在無任何圖說之情況下，單憑丙○○片面 之詞，以興建加油站一般是1200萬元，即以該價額與丙○○ 簽訂原證12所示之「加油站委託新建合約書」，其簽約之草 率，如同兒戲一般，令人難以置信。且駿昌公司並非擁有億 萬資產，可將1200萬元視為九牛一毛，其資本總額不過5百 萬元（見上證三），衡情更無可能如此草率地簽訂高於公司 資產總額二倍有餘之契約。此外，原證12合約書第7條約定 ：「甲方（駿昌公司）有權要求乙方（丙○○）按照規劃設 計之內容，無條件按所訂建造總價完成工程」。而訂約時既 無任何設計圖、施工圖，試問丙○○應如何「按照規劃之內 容」完工？又系爭土地買賣合約總價為5830萬元，僅付100 萬元定金，而原證12合約總價為1200萬元，定金即高達400 萬元，被上訴人辛○○或駿昌公司不思早日履行土地買賣契 約，反而在未取得土地所有權之前，甘冒風險付出高額定金 ，渠等違反常情之作法，合理之解釋乃契約並非真實，而係 通謀虛偽訂立。
4.原證13至原證17部分：
(1)查依加油站設置流程（見上證四），取得同意籌建函後，即 應辦理公司登記或商業登記及申請建造執照，工程施工則須 於取得建造執照後為之。駿昌若真有建造經營加油站之意， 取得同意籌建函後，即應立即辦理公司登記及申請建造執照 。而駿昌公司自取得同意籌建函後，並未辦理公司登記，亦 未申請建造執照，證人庚○○雖稱「土地沒有成交，所以沒 有辦法聲請建築執照、許可執照。」惟建築法第30條並未規 定申請建築執照應具備土地所有權狀，而係規定應具備土地 權利證明文件，上訴人早已交付「土地使用同意書」，被上 訴人或駿昌公司洵無理由推諉不辦理。若認駿昌公司誤以為 須具備土地所有權狀方可辦理，該公司何不及早交付土地價 款，辦理土地過戶手續？其遲遲不交付土地款，延宕辦理土 地過戶，卻反於常情，早早與其他廠商訂約，給付高成數之 定金，製造損害假象，請求上訴人賠償，其與其他廠商之契 約，如同前開原證12般，亦屬虛偽。
(2)原證12至原證17之契約，除原證16未記載訂約時間外，均簽



訂於93.5.12及93.5.13。原證13為油槽訂購合約；原證14為 水電、消防、電信工程合約；原證15五為鋼構工程合約；原 證16為輸油管線配置工程合約；原證17則為加油站新建規劃 設計監造委託合約。衡情應係原證17之規劃設計圖完成之後 ，再據以簽訂原證13至原證16之契約，詎駿昌公司及丙○○ 竟於毫無任何設計圖或施工圖之情況下，憑空議定契約條款 。茲就各項契約分述如下：
Ａ．原證13「油槽訂購合約書」：
查證人庚○○證稱丙○○從事「包加油站工程」，而丙○○ 與保樫工業股份有限公司（下稱保樫所簽訂原證13之油槽訂 購合約，並未約定交貨地點，該油槽是否為系爭加油站而訂 購，已非無疑。保樫公司負責人許永足於一審證稱：「（你 是否是第一次與丙○○交易的？）之前我們有交易過，我們 有生意上的往來。」、「（他何時跟你說不做了？）他跟我 訂了，我東西已經做好了。這個東西若不要了我要沒收，若 要的話，我要收尾款。」、「（原告有無說仍要這個東西？ ）料已經準備好了，原告也沒有說不做了。」（見一審93. 11.18言詞辯論筆錄第8、9頁）。惟訂購油槽未以設計圖為 據，已難想像，而該油槽究竟已否完成，證人許永足先後證 稱「東西已經做好了」、「料已經準備好了」，前後相互矛