臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第570號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
(現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中)
選任辯護人 張崇哲律師
林志銘律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院95年度訴字第1699號，中華民國96年1月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7343、8849號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法 院分別判處有期徒刑7月、5年6月，定應執行有期徒刑5年10 月確定；又因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑7月，上開2 案罪刑經合併定應執行刑為有期徒刑6年確定，於民國88年8 月9日假釋付保護管束，惟於假釋期間因另案遭撤銷假釋， 再次入監執行所餘殘刑有期徒刑2年11月16日，至93年12月2 4日縮刑期滿執行完畢。另曾因施用毒品案件，經臺灣彰化 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 由同法院裁定執行強制戒治，於91年3月29日停止戒治付保 護管束出所，至91年10月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒 治，視為強制戒治執行完畢。詎其仍不知悔改，又為下列犯 罪行為：
㈠、前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，於95年8月10日8時 許，在其位於彰化市○○○路462巷23號居所，以將第一 級毒品海洛因羼入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，施用 第一級毒品海洛因1次；另又於同年月5日20時許，亦於上 址居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火 燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。
㈡、其因已嗜毒成性，需錢購買毒品，乃基於反覆實施販賣第 一級毒品海洛因以牟利之單一行為決意，於不詳時間、地 點，向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之 第一級毒品海洛因，除將部分毒品留供己用外，所餘海洛 因則分裝成小包以賺取量差，並使用門號0000000000號行 動電話作為聯絡毒品交易之工具，與如附表一所示購毒者 接洽，先後於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所
示價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者 。
㈢、嗣為警分別於95年8月10日12時30分許、同日13時30分許 ，持搜索票至其上址住居所，及彰化市○○路○段129號「 金馬汽車旅館」第237號房內查獲，並當場扣得其所有供 己施用之海洛因共3包（合計淨重0.40公克，空包裝總重 0.69公克）、其所有供施用毒品用之塑膠鏟管5支及其所 有供販賣第一級毒品所用之電子秤1台、SYNNEX牌行動電 話機具1具、毒品分裝袋12個及1批，暨與本案無關之注射 針筒195支；且經採其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、 甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原 審及本院審理中供認不諱，而被告於前揭時地為警查獲時， 經採其尿液送驗結果，係呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽 性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並 經由尿液排出），有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代 號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告各一份在卷足參（見彰化縣警察局北斗分局第 00000000000號卷、臺灣彰化地方法院檢察署95年偵字第734 3號卷第187頁）。另被告為警查扣之海洛因3包，經送請法 務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果， 確含海洛因成分，合計淨重0.40公克等情，有法務部調查局 95年9月2日調科壹字第09523007750號鑑定通知書1份附卷可 稽（見同上偵卷第185頁）。此外，復有被告所有供施用毒 品海洛因所用之塑膠鏟管5支扣案可資佐證，均核與被告前 揭自白相符。而被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由同 法院裁定續行執行強制戒治，於91年3月29日停止戒治付保 護管束出所，至91年10月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒 治，視為強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一份附卷可按，被告顯係經觀察、勒戒及強制戒治後，復 於五年內再犯本案施用毒品罪。其施用毒品海洛因及甲基安 非他命之犯行，罪證明確堪予認定，應依法論科。二、而被告販賣第一級毒品海洛予許桔鑫等人，並經證人即購毒 者許桔鑫、戴家源、洪勤為、洪文凱、林志鴻、陸進成、邱 志源、卓貴媛於警詢、偵訊時，證人即購毒者陳慶安、柯詩
韻於警訊中，證人即購毒者胡振卿於偵查時證述明確，而被 告、辯護人於原審及本院審理程序時，對上開證人於警詢、 偵訊所為陳述之證據能力，皆表示沒有意見，本院審酌上開 證人之各該警詢、偵訊筆錄作成時之情況，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。而證人許桔鑫 、戴家源、洪勤為、洪文凱、林志鴻、陸進成、邱志源、卓 貴媛於警詢、偵訊時，證人陳慶安、柯詩韻於警訊中，證人 胡振卿於偵查時，就被告確有以電話方式聯絡及販售第一級 毒品海洛因之基本事實，皆已為確切之供述，雖該等證人對 於向被告購買毒品之總次數、時間、地點、數量、價錢等細 節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定， 然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳 述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字 第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間 之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節 ，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前 之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶 每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應， 更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該 等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細 節稍有不同，即認伊等證言不足為採；再徵諸卷附各該毒品 案監察譯文內容，亦皆為被告所是認，足認該等證人所證， 均信而有徵，堪以採信。且本案被告販賣第一級毒品部分， 復有扣案之被告所有供販賣第一級毒品所用之電子秤1台、S YNNEX牌行動電話機具1具、毒品分裝袋12個及1批得佐，另 有毒品案監察譯文表、通聯調閱查詢單、查緝現場照片在卷 足參，均核與被告前揭自白相符。再者，因被告販毒次數之 事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有 加以特定之必要，而上開證人、被告對此既無從精確描述， 則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之 事實認定，就各該證人歷次證詞中被告所自承者，採認其中 期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定 被告販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，亦即依附表一所 示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎（詳 情見附表一所示）。從而，足認被告販賣第一級毒品，獲利 新臺幣（下同）5萬1千5百元。又被告於原審審理時，業已 自承：其通常都買入6千元或1萬2千元之毒品，6千元的分成 8包，1包賣1千元，1萬2千元的分裝成20包，每包1千元的毒
品，其只賺取一些毒品供自己施用等語（見原審卷95年12月 21日審判筆錄第9頁），顯見被告販入之價格較其出售之價 格為低，確有從中賺取價差或量差等營利之意圖，並獲有些 微利潤之事實無訛。綜上敍述，被告販賣第一級毒品之犯行 ，事證亦臻明確，而至堪認定，亦應予依法論科。三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、販 賣。核被告就犯罪事實㈠部分所為，係犯同條例第10條第1 項、第2項之施用第一、二級毒品罪；就犯罪事實㈡部分， 則犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告施用前後 分別持有第一、二級毒品，與販賣前持有第一級毒品之低度 行為，應各為其施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依 一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由 法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特 性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事 法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決 意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常 具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數 行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定 為一罪。本案被告前揭販賣毒品海洛因之行為，具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措 ，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第一級 毒品海洛因既遂罪為已足。又被告前雖自95年3月某日起至 同年4月25日止，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯行，業經原審法院於95年7月31日以95年度 訴字第1081號判決判處罪刑確定在案，有卷附該判決書、臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽。然被告於本案再度施用海 洛因、甲基安非他命之時間，各係在前案宣示判決後之95年 8月10日8時許、同年月5日20時許，自非前案確定判決效力 所及，應個別處斷，而予論罪科刑。被告所犯上開3罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑7
月、5年6月，定應執行有期徒刑5年10月確定；又因竊盜案 件，經同法院判處有期徒刑7月，上開2案罪刑經合併定應執 行刑為有期徒刑6年確定，於88年8月9日假釋付保護管束， 惟於假釋期間因另案遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有 期徒刑2年11月16日，至93年12月24日縮刑期滿執行完畢乙 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒 刑之執行完畢，五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上 之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，然因販賣第一級 毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第 1項、第65條第1項規定不得加重，故僅就其餘法定刑部分加 重其刑。至被告於本院雖另陳明其海洛因之來源，係購自綽 號「阿賢」之黃登賢，並於警訊時向員警供述明確，由警方 另行追查云云；但經本院傳訊承辦員警謝岱芳結證稱，本件 其於被告羈押期間前往借訊被告，得知黃登賢販賣第一級毒 品情事後，曾清查黃登賢使用之電話，正準備聲請監聽掛線 時，發現黃登賢已入監執行，故僅將訊問筆錄及蒐證情形函 送檢察官參考，而未有破獲販毒之情事，是本案尚無法援引 毒品危害防制條例第17條之規定，對被告予以減輕其刑之寬 典，併予敘明。
四、本件原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、 第51條第5款、第59條、第37條第2項規定。衡量被告僅係零 星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較 諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販 有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦 染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，認其犯罪情狀尚非無可 憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人 同情，乃依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪 ，酌予減輕其刑，而被告就販賣第一級毒品部分因同時具有 加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無 期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之 ）。並審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒及強制戒 治，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅 ，反而再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，足徵被告自制 能力尚有未足，且明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕 害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取 ，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間 長短、次數、犯罪所得，暨犯後坦承犯行，態度尚屬良好等 一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月
就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月；就販賣第一級 毒品部分，量處有期徒刑15年，並斟酌該罪犯罪性質，諭知 褫奪公權10年。且就所處徒刑部分，依法定其應執行刑為有 期徒刑16年。並說明按毒品危害防制條例第18條第1項規定 ，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒 品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販 賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺 上字第1288號判決意旨參照）。而扣案如附表二所示之第一 級毒品海洛因3包（合計淨重0.40公克），係毒品危害防制 條例第2條第2項第一款所稱之第一級毒品，又係供被告自己 施用，業據被告陳明在卷，應依同條例第18條第1項前段之 規定，於被告施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之；扣 案如附表三編號一、二所示之裝放附表二海洛因外包裝袋3 個、塑膠鏟管5支，為被告所有且供其施用毒品海洛因犯罪 所用之物，亦經被告供明，應依刑法第38條第1項第2款規定 諭知沒收。又附表三編號三至六所示之電子秤1台、SYNNEX 牌行動電話機具1具（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡， 係使用者向電信業者申請租用，只取得使用權，並非申請使 用者所有，故僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收）、 毒品分裝袋12個、毒品分裝袋1批，屬被告所有供販賣第一 級毒品犯罪使用之物，為被告所陳明，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定分別宣告沒收；再如附表四所示被告販 賣第一級毒品所得利益5萬1千5百元，應依毒品危害防制條 例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。另扣案注射針筒195支，均非供被告 本案施用、販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷，且非違 禁物，亦無積極事證足資證明該等物品係被告所有，供其上 開犯行所用、所預備或所得之物，爰不予宣告沒收。核其認 事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨 認原審法院量刑過重，而任意指摘原判決不當，並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日附表一：
┌──┬────┬───────┬───────┬─────────────┬───────┐
│編號│販賣對象│販 賣 時 間│交 易 地 點│販賣毒品之種類、次數及價格│ 所得財物 │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│一 │戴家源 │95年3月間 │彰化縣彰化市金│500元之海洛因：10次 │共計5,000元 │
│ │ │ │馬路麥當勞速食│ │ │
│ │ │ │餐廳 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│二 │洪勤為 │95年3月間 │彰化縣彰化市中│⑴500元之海洛因：7次 │共計6,500元 │
│ │ │ │華西路462巷23 │⑵1,000元之海洛因：3次 │ │
│ │ │ │號或同縣市金馬│ │ │
│ │ │ │路麥當勞速食餐│ │ │
│ │ │ │廳 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│三 │胡振卿 │95年3月間 │彰化縣彰化市中│2,000元之海洛因：1次 │共計5,000元 │
│ │ │ │華西路462巷23 │3,000元之海洛因：1次 │ │
│ │ │ │號或同縣北斗鎮│ │ │
│ │ │ │斗中路339巷53 │ │ │
│ │ │ │弄1號 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│四 │洪文凱 │95年4月間 │彰化縣政府或同│1,000元之海洛因：4次 │共計4,000元 │
│ │ │ │縣彰化市○○路│ │ │
│ │ │ │7-11便利商店或│ │ │
│ │ │ │同縣市○○○路│ │ │
│ │ │ │462巷23號 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│五 │林志鴻 │95年4月間 │彰化縣高速公路│1,000元之海洛因：1次 │1,000元 │
│ │ │ │彰化交流道旁 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│六 │陳慶安 │95年4月間 │彰化縣彰化市某│2,000元之海洛因：4次 │共計8,000元 │
│ │ │ │電動玩具店 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│七 │陸進成 │95年5月中旬 │彰化縣彰化市中│1,000元之海洛因：4次 │抵償甲○○積欠│
│ │ │ │華西路462巷23 │ │陸進成之3萬元 │
│ │ │ │號或同縣市秀傳│ │債務，計抵償4 │
│ │ │ │紀念醫院 │ │000元，尚未抵 │
│ │ │ │ │ │完 │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│八 │柯詩韻 │95年5月26、27 │彰化縣彰化市中│1,000元之海洛因：2次 │共計2,000元 │
│ │ │日 │華西路462巷23 │ │ │
│ │ │ │號 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│九 │邱志源 │95年6、7月間 │彰化縣彰化市金│1,000元之海洛因：10次 │共計10,000元 │
│ │ │ │馬路麥當勞速食│ │ │
│ │ │ │餐廳 │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│十 │卓貴媛 │95年7月17日 │彰化縣彰化市金│1,000元之海洛因：1次 │1,000元 │
│ │ │ │馬路紅花牛排館│ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┤
│十一│許桔鑫 │95年7、8月間 │彰化縣彰化市中│1,000元之海洛因：5次 │共計5,000元 │
│ │ │ │華西路462巷23 │ │ │
│ │ │ │號 │ │ │
└──┴────┴───────┴───────┴─────────────┴───────┘
附表二：
扣案之海洛因3包（合計淨重0.40公克）。附表三：
一、裝放附表二海洛因之外包裝袋3個。
二、扣案之塑膠鏟管5支。
三、扣案之電子秤1台。
四、扣案之SYNNEX牌行動電話機具1具（不含SIM卡）。五、扣案之毒品分裝袋12個。
六、扣案之毒品分裝袋1批。
附表四：
販賣海洛因所得新臺幣5萬1千5百元。