臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第420號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（
指定辯護人 周志峰律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 蔡振修律師
劉清彬律師
陳國樟律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 楊錫楨律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王能幸律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院95年度訴字第1388號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4055、4057、4060
、4404號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，扣案如附表一所示之毒品沒收銷燬之，如附表二編號㈠、㈡、㈣所示之物沒收，又販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣叁萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
庚○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表一所示之毒品沒收銷燬之，如附表二編號㈠、㈡、㈣所示之物沒收，販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收，又販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣叁萬壹仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○與庚○○均明知亞甲基雙氧安非他命（ MDA）或亞甲 基雙氧甲基安非他命（MDMA）【俗稱「搖頭丸」】、愷他命 （Ketamine ，俗稱「K他命」），分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得
非法持有、販賣。丁○○竟自民國95年3月間起至同年4月27 日止，基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以牟 利之概括犯意，或由丁○○單獨販賣第二、三級毒品，或由 丁○○夥同與之具有共同犯意聯絡之庚○○，以丁○○所有 之0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品 之工具，與己○○、丙○○、乙○○、賴昱彰、洪孟渠等人 聯繫販賣毒品事宜，而連續為下列販賣第二級毒品搖頭丸、 第三級毒品愷他命之行為：
㈠對象為『己○○』部分：
⒈己○○於95年3月13日上午9時3分許，以其所使用之0000000 000號行動電話，撥打丁○○前揭 0000000000號行動電話， 聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在丁○○位於臺 中市○○街66號住處附近見面，由丁○○以搖頭丸 1顆新台 幣（下同） 250元之代價，販賣搖頭丸10顆予己○○，己○ ○並交付2,500元價款予丁○○。
⒉己○○於 95年3月15日上午10時54分許，同以前揭方式，與 丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在上開地 點，由丁○○以愷他命1罐1,100元之代價，販賣愷他命5 罐 予己○○，己○○並交付5,500元價款予丁○○。 ⒊己○○於95年3月22日上午8時38分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，亦相約在上開地點 ，由丁○○以愷他命1罐1,100元之代價，販賣愷他命5 罐予 己○○，己○○並交付5,500元價款予丁○○。 ⒋己○○於95年3月27日凌晨1時6分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，相約在上開地點， 由丁○○以搖頭丸1顆250元之代價，販賣搖頭丸2顆予己○ ○，己○○並交付500元價款予丁○○。
⒌己○○於95年4月15日夜晚7時47分許，以其所使用之000000 0000號行動電話，撥打丁○○所有而交予庚○○以供聯絡販 賣毒品所用之0000000000號行動電話，與庚○○聯絡購買第 三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市○○○○街 256號， 以愷他命1罐1,200元之代價，由庚○○出面交付愷他命5罐 予己○○，己○○並交付6,000元價款予庚○○，再由庚○ ○轉交販毒款項予丁○○。
㈡對象為『乙○○』部分：
⒈乙○○於95年95年3月31日凌晨5時37分許，以其所使用之00 00000000號行動電話，撥打丁○○之0000000000號行動電話 ，與丁○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在臺 中市○○路及五權路附近，由丁○○以搖頭丸1顆400元之代 價，販賣2顆搖頭丸予乙○○，乙○○並交付800元價款予丁
○○。
⒉乙○○於 95年4月1日下午1時57分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後 ，再由丁○○以0000000000號行動電話撥打庚○○所使用之 0000000000號行動電話，聯絡有犯意聯絡之庚○○，由庚○ ○出面，在臺中市「論情PUB」，以搖頭丸1 顆400元、愷他 命1罐1,200元之代價，同時販賣搖頭丸2顆、愷他命（K他命 ）3罐予乙○○，乙○○並交付4, 400元（即搖頭丸為800元 及愷他命為3,600元）價款予庚○○，再由庚○○轉交販毒 款項予丁○○。
⒊乙○○於 95年4月4日晚上8時33分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後 ，由丁○○以上開方式聯絡有犯意聯絡之庚○○，再由庚○ ○出面，在臺中市「蒂那PUB」，以搖頭丸 1顆400元、愷他 命1罐1,300元之代價，同時販賣搖頭丸2顆、愷他命1罐予乙 ○○，乙○○並交付2,100元（即搖頭丸為800元及愷他命為 1,300 元）價款予庚○○，再由庚○○轉交販毒款項予丁○ ○。
⒋乙○○於 95年4月6日凌晨2時42分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後 ，相約在臺中市○○路及五權路附近，由丁○○以搖頭丸1 顆400元、愷他命1罐1,200元之代價，同時販賣搖頭丸4顆、 愷他命 2罐予乙○○，乙○○並交付4,000元（即搖頭丸為 1,600元及愷他命為2,400元）價款予丁○○。 ㈢對象為『洪孟渠』部分：
⒈洪孟渠於95年3月31日夜晚10時42分許，以其所使用之00000 00000號行動電話，撥打丁○○之 0000000000號行動電話， 與丁○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，相約在臺中市 ○○街「加賀便利商店」前，由丁○○以搖頭丸1顆400元之 代價，販賣搖頭丸2顆予洪孟渠，並由洪孟渠交付800元價款 予丁○○。
⒉洪孟渠於 95年4月4日下午2時18分許，同以前揭方式，與丁 ○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜後 ，相約在「加賀便利商店」前，由丁○○以搖頭丸1顆400元 、愷他命1罐1,300元之代價，同時販賣搖頭丸1顆、愷他命2 罐予洪孟渠，洪孟渠並交付3,000元（即搖頭丸為400元及愷 他命為2,600元）價款予丁○○。
㈣對象為『丙○○』部分：
丙○○於95年4月8日晚上11時18分許，以其所使用之000000 0000號行動電話，撥打丁○○之0000000000號行動電話聯絡
，與丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中 市○○街24巷口，由丁○○以愷他命1罐1,300元之代價，販 賣愷他命2罐予丙○○，丙○○並交付2,600元價款予丁○○ 。
㈤對象為『賴昱彰』部分：
賴昱彰於95年4月27日下午4時40分許，以其所使用之000000 0000號行動電話，撥打丁○○前揭0000000000號行動電話， 與丁○○聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，相約在臺中市 ○○路229巷與模範街24巷口，由丁○○以愷他命1罐1,300 元之代價，販賣愷他命1罐（毛重2.1公克，淨重0.82公克） 予賴昱彰，賴昱彰並交付1,300元價款予丁○○。二、己○○（綽號「小寶」）明知MDMA（搖頭丸）、愷他命，分 別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二 級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，丙○○則明知愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品 ，不得非法轉讓。詎己○○竟仍自94年2月間起至95年4月間 止，基於販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他 命以牟利之概括犯意，以其所使用之0000000000號、0000 000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之工具，與丙○○、 許煥彬、呂政儀、甲○○、郭家酉等人聯繫販賣毒品事宜， 而連續為下列販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品 愷他命之行為（其中一次係由不知己○○有營利意圖之丙○ ○代交付第三級毒品愷他命予甲○○）：
㈠對象為『呂政儀』部分：
呂政儀自 94年2月起至95年3月22日夜晚7時止，以其所使用 之0000000000號行動電話，撥打己○○所使用之0000000000 號行動電話，聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜後，即相約在 臺中市○村路○段679號前、臺中市○○路或逢甲大學附近見 面，由己○○以搖頭丸 1顆400元之代價，每次販賣搖頭丸2 顆予呂政儀，呂政儀每次交付 800元價款予己○○，前後共 計6次，總計販賣第二級毒品所得4,800元。 ㈡對象為『丙○○』部分：
丙○○自94年3月間起95年3月某日止，以其所使用之000000 0000行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話 ，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在臺中縣明道 中學校園或彰化縣彰化市○○路上，由己○○以愷他命 1罐 1,000元之代價，每次販賣愷他命1罐予丙○○，丙○○每次 交付1,000元價款予己○○，前後共計7次，總計販賣第三級 毒品所得7,000元。
㈢對象為『許煥彬』部分：
⒈許煥彬於95年3月22日晚上10時許，以其所使用之000000000 0號行動電話，發送簡訊至己○○所使用之 0000000000號行 動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在彰化 縣鹿港鎮海埔里南橋巷1弄10號附近，由己○○以愷他命1罐 1,000元之代價，販賣愷他命1罐予許煥彬，許煥彬並交付1, 000元價款予己○○。
⒉許煥彬於 95年3月23日夜晚10時許，以前揭方式，與己○○ 聯絡購買第三級毒品愷他命事宜後，即相約在上開地點，由 己○○以愷他命1罐 1,000元之代價，販賣愷他命1罐予許煥 彬，許煥彬並交付1,000元價款予己○○。 ㈣對象為『甲○○』部分：
甲○○自95年3月11日起至95年4月間，以其所使用之000000 0000號行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電 話，與己○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他 命事宜後，即相約在彰化縣彰化市○○○街 3號6樓之1，由 己○○以搖頭丸1顆350元、愷他命1罐1,100元之代價，同時 販賣搖頭丸各1顆與愷他命各1罐共2次（搖頭丸為700元及愷 他命為 2,200元，合計為2,900元），另單獨販賣愷他命各1 罐共8次予甲○○，其中7次係由己○○以愷他命1罐1,100元 之代價，在上開地點自行交付愷他命各一罐予甲○○（合計 為7,700元），另1次係於 95年3月22日晚上11時許，甲○○ 以前揭方式，與己○○電話聯絡購買第三級毒品愷他命事宜 後，二人議定以 1,000元代價買賣一罐愷他命，己○○因手 上適無愷他命，遂與丙○○聯絡，商請丙○○先交付一罐愷 他命予甲○○，丙○○即於是日依己○○所託，在彰化縣彰 化市某處交付愷他命一罐予甲○○，嗣甲○○再自行交付1, 000元價款予己○○，甲○○總計交付11,600元價款予己○ ○。
㈤對象為『郭家酉』部分：
郭家酉自95年2月至同年3月間，以其所使用之0000000000號 行動電話，撥打己○○所使用之0000000000號行動電話，與 己○○聯絡購買第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命事宜 後，即相約在臺中市某家PUB等地，由己○○以搖頭丸1顆30 0元或400元、愷他命1罐1,000元之代價，同時販賣搖頭丸各 1顆與愷他命各1罐共2次（搖頭丸為700元及愷他命為 2,000 元，合計為2,700元），另單獨販賣愷他命各 1罐共3次予郭 家酉（合計為3,000元），郭家酉總計交付5,700元價款予己 ○○。
三、嗣為警執行搜索先後查扣下列物品：⑴於95年4月27日下午5 時許，在丁○○位於臺中市○○街24巷7號4樓住處，扣得丁
○○所有如附表一編號㈠、㈡所示之第二級毒品搖頭丸、第 三級毒品愷他命，及如附表二編號㈠所示供販賣第二級、第 三級毒品所用之物及附表二編號㈡所示預備供販賣第二級、 第三級毒品所用之物及附表二編號㈢所示販賣第三級毒品所 得之物；⑵於95年4月27日18時20分許，在臺中市南屯區○ ○○○街256號「剪青絲美髮店」為警搜索查獲，並在上址二 樓庚○○、蘇裕昌二人共同使用房間內，扣得丁○○所有如 附表一編號㈢、㈣所示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷 他命，暨如附表二編號㈣所示預備供渠販賣第二級、第三級 毒品所用之物；⑶於95年4月28日上午6時30分，在己○○位 於彰化市○○里○○○街3號6樓之1住處，其所使用之車號 5319-GB號自小客車上，扣得如附表三編號㈠所示供其販賣 第二級、第三級毒品所用之物及附表三編號㈡、㈢所示預備 供販賣第二級、第三級毒品所用之物；⑷於95年4月27日16 時50分，在臺中市○○路229巷與模範街24巷口，經警查獲 賴昱彰及賴昱彰所使用之0000000000號行動電話1支；⑸暨 分別於95年4月27日、28日，在丙○○、呂政儀、洪孟渠、 許煥彬、乙○○住處，查扣渠等與丁○○、庚○○、己○○ 等人聯絡購買毒品所使用之行動電話5支（門號依序為：000 0000000號、0000000000號、0000000000號、000000000 0號 、0000000000號），而循線查獲上情。五、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查後述所引之全部卷證（含供述證據及 非供述證據），被告丁○○、庚○○、丙○○及渠等選任辯 護人或指定辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供 述證據作成時之情況，應為適當，且其餘文書作成之形式均 無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本 案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力， 又被告己○○固爭執證人丙○○、許煥彬、呂政儀、甲○○ 、郭家酉警訊陳述之證據能力云云，然本院係以上述證人之 偵訊及法院陳述作為認定被告己○○犯行之事證（詳后）， 是縱認上述證人警訊陳述無證據能力，本院認定事實亦無差
異。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○對其曾於上開時、地販賣第二級毒 品搖頭丸、第三級毒品愷他命予前揭交易對象己○○、乙○ ○、洪孟渠、丙○○、賴昱彰等人之事實均坦承不諱；被告 庚○○亦坦承有為被告丁○○交付第二級毒品搖頭丸、第三 級毒品愷他命予前揭交易對象己○○及乙○○，並向渠等收 取買賣毒品價款後再交付予被告丁○○情事；被告己○○則 坦承有交付第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予上開交 易對象丙○○、許煥彬、呂政儀、甲○○、郭家酉等人，並 有向渠等收取價款之事實；被告丙○○亦供承有為被告己○ ○交付第三級毒品愷他命予甲○○之事實，惟被告庚○○、 己○○均否認有何販賣第二級或第三級毒品之犯行。被告庚 ○○及其選任辯護人為其辯護稱：參照民法第345條對於「 買賣」之解釋，與「販賣」意旨相同，被告庚○○所為並未 達到毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項所規定「販賣」 之構成要件，應僅屬幫助犯性質，又被告庚○○受被告丁○ ○委託代送毒品之行為，未獲得任何報酬，亦無共同謀議之 情事外，對買賣關係亦完全無決定權，係基於同志情誼幫助 被告丁○○，並無營利動機，應僅成立幫助犯云云；被告己 ○○及其選任辯護人為其辯護稱：被告己○○向被告丁○○ 購入MDMA及愷他命後，係以原價或低於原價有償或無償轉讓 ，始終無營利意圖，並未基於營利意圖販賣毒品，應僅構成 轉讓毒品云云。
二、經查：
㈠前揭犯罪事實一部分：業據被告丁○○、庚○○於本院審理 時供承渠等有於上開時、地交付第二級毒品搖頭丸或第三級 毒品愷他命予該等交易相對人，且據證人即該等交易對象己 ○○、乙○○、洪孟渠、丙○○、賴昱彰、庚○○分別於偵 查中及本院審理時具結證述屬實【參見：①證人己○○95年 7月6日偵查筆錄及原審法院95年11月29日審理筆錄，95年度 偵字第4060號卷㈢第40-41頁、原審卷㈡；②證人乙○○ 95 年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060號卷㈠第209-212頁 ；③證人洪孟渠 95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第4060 號卷第102-105頁；④丙○○95年4月28日偵查筆錄及原審法 院95年11月29日審理筆錄，95年度偵字第4404號卷第 33-37 頁、原審卷㈡；⑤證人賴昱彰 95年4月28日偵查筆錄，95年 度偵字第4060號卷第78-81頁；⑥證人庚○○於原審法院 95 年11月29日審理筆錄，原審卷㈡】。
㈡前揭犯罪事實二部分：業據被告己○○於本院審理時供承有
於上開時、地交付第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命予 該等交易相對人，並收取代價情事，且被告丙○○亦自承有 為被告己○○交付第三級毒品愷他命一罐予甲○○之事實， 並據證人即該等交易對象呂政儀、丙○○、許煥彬、甲○○ 、郭家酉分別於偵查中及原審法院審理時具結證述屬實【參 見：①證人呂政儀95年4月28日偵查筆錄，95年度偵字第406 0號卷㈠，第 41-44頁；②證人丙○○95年4月28日偵查筆錄 及原審法院95年11月29日審理筆錄，95年度偵字第4404號卷 第33 -37頁、原審法院卷㈡；③證人許煥彬 95年4月28日偵 查筆錄， 95年度偵字第4060號卷㈠第172-175頁；④證人甲 ○○95年5月17日偵查筆錄，95年度偵字第4057號卷第115頁 ；⑤證人郭家酉 95年5月17日偵查筆錄，95年度偵字第4057 號卷第113頁】。
㈢又按毒品搖頭丸、愷他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴 加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告等應無甘冒被取締 判處重刑之危險，平白從事毒品搖頭丸、愷他命之買賣，是 其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品搖頭丸、 愷他命非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行且價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（ 參考最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨 ）。查被告丁○○於95年8月10日原審法院訊問時供承：我 販賣搖頭丸若賣350元賺50元，若賣400元賺100元，而愷他 命之獲利約100元到200元間，若我賣1罐800元可以獲利100 元，若我賣1300元可以獲利200元等語，且亦於95年4月28日 警詢中坦承：販賣第二級、第三級毒品迄今獲利約有5或6萬 元等語（參見原審卷㈠第20頁、95年度偵字第4057號卷第 29-42頁），而被告己○○於本院矢口否認有獲利情事，稱 伊係以取得原價或較低價賣出毒品云云，然被告己○○販賣 次數超逾20次，並僅因他人電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲 之危險，不辭辛苦將毒品攜至約定地點交付他人，如係原價 販賣而無利益，難道伊自行吸收往返交通費用，謂無牟利意
圖，何人能信，謂伊以低於購入原價賣出，更令人深覺難以 置信，且被告己○○於95年4月28日偵查中亦自承：販賣第 二級、第三級毒品有獲利，以前平均一個月大概可以賺5或6 萬元，被搶後只有獲利一萬多元等語，且其亦自承雖然有時 販賣價值與進價相同，但其會將買進之毒品分裝減少份量等 語（參見95年度偵字第4055號卷第93-96頁），而被告庚○ ○共計三次交付毒品，並收取價金，其中一次販售予被告己 ○○部分，並係被告己○○與被告庚○○電話聯絡交易，被 告庚○○對被告丁○○係基於營利意圖販售毒品自屬明悉， 足見渠等均有以價差或量差中牟利，同具意圖營利無訛。 ㈣又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（ 參考最高法院92年度台上字第5407號判決意旨）。被告庚○ ○交付毒品予買主及收取價金，渠所參與者，既為「交付毒 品」或「收受價金」之構成要件行為，自仍屬共同正犯，而 非幫助犯。
㈤此外復有通聯內容譯文暨通聯調閱查詢單、行動電話使用人 資料查詢表暨通聯紀錄、執行通訊監察譯文表（行動電話00 00000000號、0000000000號）、執行通訊監察譯文表（行動 電話0000000000號）、臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書 等件附卷可稽（參見 95年度偵字第4060號卷第36-39頁、第 163-171頁、95年度偵字第4060號卷㈡第60-91頁、95年度偵 字第4057號卷第57頁、95年度偵字第4404號卷第24- 30頁、 第90-107頁），暨如附表一、二、三所示之物品，與證人賴 昱彰、丙○○、呂政儀、洪孟渠、許煥彬、乙○○等人向被 告購買毒品所使用之行動電話0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號）扣案可資佐證。又如附表一所示之第二級、第三級毒 品，經送鑑定後確分別係屬第二級、第三級毒品無訛（鑑定 結果詳如附表一所示），亦有內政部警政署刑事警察局95年 7月28日鑑定書1紙在卷可參（原審卷第34-36頁）。 ㈥綜上所述，被告庚○○、己○○或否認有意圖營利，或否認 所為係正犯之行為，所為之上開辯解，尚非可採，本案事證 已臻明確，渠等上開犯行均至堪認定，應依法論科，又被告 丙○○坦認犯行，此部分事證明確，核無再傳喚證人甲○○ 之必要。
二、查被告等行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於 95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參考最高法院 95 年5月23日刑事庭第8次會議決議），經查： ⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項法定刑中罰金刑 之部分，因刑法第 33條第5款有關罰金刑部分已有修正，依 修正前之規定：「罰金：（銀元） 1元以上」，並應依罰金 罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至 10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者 ，依其規定。然修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金 ：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較刑法修正前 後影響毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項罰金刑之 輕重，因該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以行為 時之規定有利於被告。
⒉毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑中最重得處以無 期徒刑，而新修正之刑法第 65條第2項關於無期徒刑之減輕 則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑」，較之修正前刑法第 65條第2項規定：「無期徒刑減輕 者，為 7年以上有期徒刑」，修正後關於無期徒刑減輕之最 低刑度已經提高，是以行為時之規定有利於被告。 ⒊刑法第 28條修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正施行後規定「 2人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實 行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告丁○○ 、庚○○、己○○、丙○○所為前開分別共同販賣MDMA（搖 頭丸）或愷他命之犯行，不論依修正前後之刑法第28條，均 構成共同正犯，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利 於被告。
⒋被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是 被告等（除被告丙○○外）所為本得依修正前刑法第56條之 規定，適用連續犯規定而論以一罪，有期徒刑及罰金部分並 得加重其刑至2分之1，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定， 以致被告等前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併 罰之，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告 等人。
⒌又想像競合犯部分，新法第55條但書係科刑之限制，為法理 之明文化，非屬法律之變更。
⒍又被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第 2條業已刪除，而
刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，於94年2月 2日修正公布，已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為 新台幣 1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更， 其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必 要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被 告，是依現行刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之 舊法即依修正前刑法第41條第1項前段，95年5月17日修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元折算 1日為易科罰金之折算標準。
⒎綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則 之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法 處斷。且依從刑附屬於主刑之原則，本案之沒收，亦應依舊 法第38條之規定。
三、所犯罪名及科刑理由：
㈠核被告丁○○、庚○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第 4條第2項及同條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪 ；被告丙○○係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪，公訴意旨認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，尚有未洽，應予變更（ 詳後）。被告等持有第二級、第三級毒品之低度行為，為渠 等販賣或轉讓第二級、第三級毒品行為之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告丁○○、庚○○就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。又被告庚○○所參與者，係為「 交付毒品」及「收受價金」之構成要件行為，仍屬共同正犯 ，而非幫助犯，又被告丁○○、己○○、庚○○先後多次販 賣第二級、第三級毒品之犯行，各時間緊接、方法相同，所 犯復為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，各 應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，又被告丁○ ○、庚○○、己○○就上開犯罪事實中有同時販賣MDMA（搖 頭丸）、愷他命者，是所犯連續販賣第二級毒品罪及連續販 賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重論以（共同）連續販賣第二級毒品罪。
㈡又本案被告丁○○、庚○○、己○○販賣毒品之原因無非肇 因於本身無法戒絕毒品，冀圖以販毒所得利益供己施用毒品 所需之花費，渠等所犯販賣之第二級及第三級毒品次數或不 少、然各次金額實低，所得尚屬非鉅，相對於長期大量販賣 毒品予不特定人之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之 危害尚屬較輕，渠等因一時貪念罹犯重典，然刑罰除制裁之 功能外，更寓有教育、感化之目的，本院考量被告丁○○、 庚○○、己○○犯後坦承大部分犯行，已有悔意，而其所犯
連續販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑」，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑仍嫌過重 ，其犯罪情狀與法定刑度相較，顯屬法重情輕，客觀上非不 足引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定【按依最高法 院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新法第59條之規定為 法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之 變更】，酌減其等之刑。
㈢原審以被告四人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 然查㈠本案被告丁○○、庚○○、己○○就上開犯罪事實中 有同時販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品愷他命 者，而一行為觸犯二罪名，依刑法第55條規定，應從一重處 斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑 法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處 罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各 罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情 形而言。因此想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪， 倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係 ，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之 一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各 行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷， 不得以數罪併合處罰之（參考最高法院93年度台上字第1691 號判決意旨），是被告丁○○、庚○○、己○○所犯連續販 賣第二級毒品罪及連續販賣第三級毒品罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重以連續販賣第二級毒品罪處 斷，原審誤認係二罪併罰，應有未洽；㈡又被告丙○○應係 犯轉讓第三級毒品罪，原審誤認係犯販賣第三級毒品罪，亦 非無違誤；㈢原審法院認被告「為圖己利，明知販賣毒品之 行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人 之生命、身體受其侵害，為害之鉅，非個人一己之生命、身 體法益所可比擬，更戕害國民身心健康，且危害社會、國家 利益」，即認被告所為販毒行為戕害國民身心健康，危害至 鉅，然判決理由卻又認被告「所為對社會治安及國民健康所 造成之危害尚屬較輕，客觀上可引起一般人之同情，是予酌 減」，前後判決理由顯有矛盾；被告己○○、庚○○上訴意 旨否認有販賣意圖云云雖無可採，然原審判決既有如上瑕疵 ，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判， 爰審酌被告等販賣、轉讓毒品之時間、次數、手段、所得利 益、所致損害、被告丁○○、丙○○犯後已知錯坦承犯行 ，被告己○○、庚○○亦坦認大部分犯行等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑示懲，並就被告丙○○部分諭知易科罰
金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一所示之物品，經送驗結果為分別為第二級毒品 MDA或MDMA （搖頭丸）或第三級毒品愷他命【均詳如附表一 所示】，有內政部警政署刑事警察局95年7月28日鑑定書1份 在卷可佐（原審卷㈠第34-36頁），爰依毒品危害防制條例 第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既 已滅失，自不為沒收之諭知。
㈡扣案如附表二編號㈠所示之物品，屬被告丁○○所有，供被 告丁○○販賣第二級、第三級毒品所用之物，此為被告丁○ ○所不否認，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以 宣告沒收。又扣案如附表二編號㈡、㈣所示之物品，為被告 丁○○所有預備供販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依 修正前刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。 ㈢扣案如附表三編號㈠所示之物品，屬被告己○○所有，供被 告己○○販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依毒品危害 防制條例第 19條第1項規定予以宣告沒收。又扣案如附表三 編號㈡、㈢所示之物品，為被告己○○所有預備供販賣第二 級、第三級毒品所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2 款規定予以宣告沒收。