臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第63號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 周黛婕律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
之5（現另案於台灣台中監獄執行中）
指定辯護人 楊益松律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院92年度訴字第1407號中華民國94年8月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19891號、91年
度偵字第156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及搭配門號0000000000號號使用之行動電話各壹支，均沒收。販賣第一級毒品所得財物共新臺幣肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及搭配門號0000000000號號使用之行動電話各壹支，均沒收。
事 實
一、丙○○有重利、偽造文書等前科，前曾因施用第一級毒品罪 及施用第二級毒品罪，經原審法院於民國（下同）九十年三 月一日以九十年度訴字第三四九號判決，分別量處有期徒刑 一年、有期徒刑八月，合併定應執行刑為有期徒刑一年六月 確定（不構成累犯）；乙○○於八十三年間即有違反麻醉藥 品管理條例前科，經法院判處有期徒刑三月確定，再於八十 六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑 五年六月確定，於九十一年六月二十日執行完畢（亦不構成 累犯），嗣再因運輸第一級毒品未遂罪，經原審法院於九十 四年十月二十一日，以九十四年度重訴字第二五九八號判處 有期徒刑十年確定，均素行不佳。
二、丙○○明知海洛因係第一級毒品，竟意圖營利，並基於概括 之犯意，連續二次同時販賣羅仕雄第一級毒品海洛因，其方 式係由羅仕雄撥打丙○○之行動電話（電話號碼不詳），與
丙○○同時約定海洛因一小包、價格新台幣（下同）二千元 ，以及交付之地點，先後於：
㈠、九十年十月五日二十二時許，由丙○○在臺中縣太平市○○ 街二十三之六號前馬路，交付約定之海洛因一小包予羅仕雄 ，並取得二千元。
㈡、同年月二十二日二十一時許，丙○○再以同上連絡之方式， 約定販賣第一級毒品海洛因金額及交付地點之方式，丙○○ 親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車前往臺中市○區○○ 路四三一號十二樓之四羅仕雄住處樓下，同時以同樣價格交 付相同數量之第一級毒品海洛因予羅仕雄，並取得價金二千 元。合計販賣第一級毒品海洛因二次（既遂）予羅仕雄，合 計販賣海洛因予羅仕雄之所得共四千元。
三、丙○○復承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，適羅仕雄 於九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲， 經警詢問施用之毒品來源係向丙○○購買後，要求其配合查 案，羅仕雄深感為毒品所害，即基於其自由意識，配合警方 之查緝，自行以0000000000號行動電話於同日上 午十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時 三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分 十九秒撥打給丙○○持用之門號0000000000號行 動電話洽商購買第一級毒品海洛因，雙方約在臺中市○○路 與梅川西路口處交易，丙○○即派乙○○前往約定地點交付 毒品海洛因，並分別於九十年十月三十一日十二時五十分二 十秒及十三時六分四十三秒，以其持有之門號000000 0000號行動電話與乙○○持用之門號00000000 00號行動電話聯絡，因之前乙○○亦已因施用毒品之故而 認識羅仕雄，即與丙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，在 丙○○詢悉乙○○身上尚留存有當日凌晨甫向綽號「阿國」 之男子購得原欲供己施用之第一級毒品海洛因後，丙○○乃 委由乙○○駕駛Ｙ三－五八六七號自用小客車，將海洛因毒 品一包（０‧４公克），以二千元價格販賣予羅仕雄，嗣羅 仕雄在警方人員控制下與乙○○銀貨兩訖交易完成後，員警 即予查扣而販賣未遂（因買受人羅仕雄之行動皆在警方人員 之控制中，是丙○○、乙○○二人之販賣毒品結果並未發生 ，其等二人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯）， 並即尾隨乙○○所駕之上開車輛返回臺中市○○○路○段一 四七之一號二樓之二其與丙○○經常聚集處，查獲乙○○， 並在乙○○之車內及手上，扣得供乙○○自己施用之其他海 洛因毒品四包。
四、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠、上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○刑求抗辯： 被告乙○○於原審及本院上訴審時均稱遭警以將手銬不斷勒 緊及毆打等方式刑求，致右邊肋骨痛，胸部鬱悶喘不過氣等 語。查：
１、被告乙○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢供稱 ：「（問：你有無販賣毒品？）沒有。」九十年十月三十一 日二十一時十分警詢時供稱：「（問：丙○○有無吸毒或販 賣毒品）答：我曾經看過丙○○吸食海洛因毒品，我未曾見 過他販賣毒品。‧‧‧」「（問：羅仕雄指證你今天中午見 到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨即交給他一 包０‧４公克之海洛因‧‧‧？）答：我沒有賣他，只是向 他借錢」等語（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字第一九八 九一號卷第十八頁），均未自白其與被告丙○○有共同販賣 毒品之犯行（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○一○ 四號卷第二頁），合先敘明。
２、依卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或 內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十一月一日 入所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右 臉雙肘、右手背於警追捕時所造成」等情（見原審卷第一宗 第一八○頁），而談話筆錄被告亦陳稱：「我是於九十年十 月三十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦傷」等 語（見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告乙○○之 傷勢係遭刑求之記載，參酌證人即當時擔任臺灣臺中看守所 戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作乙○○之臺灣臺 中看守所新收收容人內外傷記錄表之徐國偵於原審證稱：「 （內外傷記錄表）是他自述記下來的‧‧‧我是根據他所內 外傷記載」等語（見原審卷第二宗第一三五頁、第一三六頁 ）；「（問：乙○○在本院指稱當時在你作談話紀錄時有向 你表示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有把他記下 來？）答：不可能。因為我必須要據實的把他陳述寫下來， 不然他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗第一三九 頁、第一四○頁），是被告乙○○上開所指刑求云云，尚乏 積極證據足資證明。
３、證人即本件承辦之警員沈德涼於原審證稱：「根本沒有人對 他（指乙○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七 頁）；證人李振良於原審證稱：「我應該可以確定我們同仁 沒有對他（指乙○○）刑求」等語（見原審卷第二宗第七十
三頁）；證人陳峰根於原審證稱：「（問：你參與本案過程 中，有沒有看到你們分局的員警有對乙○○刑求？）答：沒 有」（見原審卷第二宗第八十三頁）；證人劉坤鴻於原審證 稱：「我看到的，同事之間，都沒有人對他刑求」等語（見 原審卷第一宗第三一一頁），是綜合上開證據，被告此部分 之抗辯，難以採納。
㈡、有關證人羅仕雄警詢筆錄證據能力：
１、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。經查：證人羅仕雄於 原審之證述關於被告丙○○是否販賣毒品部分與警詢筆錄之 證述雖有不符，本院參酌：
⑴、證人羅仕雄於接受警詢時，被告等二人均未在場，直接面對 詢問警員所為陳述較為坦然，程度上較少會受到強暴、脅迫 、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；事 後被告二人為警查獲後，羅仕雄或因有所顧忌或基於同情被 告等人，而在法庭上迴避對被告等不利之證述。⑵、被告丙○○確指示被告乙○○交付系爭毒品海洛因予證人羅 仕雄，羅仕雄於收受毒品時，亦確實交付二千元之事實，為 羅仕雄、乙○○一致陳明在卷，並無扞格之處等情，證人羅 仕雄於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢 中之證言自有證據能力。
⑶、證人羅仕雄於警詢時證稱：之前伊向被告丙○○購買二次海 洛因，每次一小包二千元，第一次係九十年十月五日晚上二 十二時許‧‧‧第二次是九十年十月二十二日晚上二十一時 許‧‧‧等語，固與其在原審證述內容不合，惟參照後開丙 ○○確於案發當日（即九十年十月三十一日），經羅仕雄以 電話聯絡購買毒品，即予應允，旋指派乙○○前往約定地點 交易等情（詳後論述），則證人羅仕雄於警詢中所為之此部 分陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告 丙○○犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證 言自有證據能力。
２、復按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵 查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反 人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之 ，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法 院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，
一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為 「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便 衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行 為而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照） ，此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「 機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪 構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會 加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意， 初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高 法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七 二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四 ○三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺 上字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之 證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚 須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：⑴、依一般經驗，毒品施用者往往因經濟上需求或其他原因而成 為毒品販賣者，兩者常有一定之關連性，本件被告等二人於 本案發生前，均有施用毒品前科，有被告等前案紀錄表附卷 可查。
⑵、依證人羅仕雄於警詢之證述，被告丙○○於本案發生前之九 十年十月五日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛因 予羅仕雄之情形，縱依羅仕雄於原審審理時之證述，其亦證 稱：被告丙○○於本案發生前，多次交付毒品海洛因供其施 用等語，是被告等所辯，彼等係因「陷害教唆」，始生犯意 ，難以採信，依前開說明，證人羅仕雄於警詢之證詞應具證 據能力。
二、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有上開販賣第一級毒品 海洛因之犯行。被告乙○○辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予 羅仕雄，僅係代丙○○向羅仕雄收二千元，復因丙○○交代 而交給羅仕雄一包海洛因無償供羅仕雄施用，但和二千元無 對價關係云云；被告丙○○則辯稱：伊未自己單獨販賣海洛 因予羅仕雄，亦未與乙○○共同販賣毒品予羅仕雄，梅川西 路亦非伊承租，扣案之物非伊所有云云。經查：㈠、證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢中證稱：「我所施用 的毒品都是向丙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是 九十年十月五日晚上二十二時許，我打他的行動電話（號碼 我忘記，且該電話現已停用），向他購買毒品，約定在台中 縣太平市○○街二三之六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並 賣我每一小包海洛因新台幣（下同）二千元‧‧‧第二次是 九十年十月二十二日晚上二十一時許，我再度向他購買同上
次一樣的毒品與金額，丙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自 小客車至我現住樓下（按：即臺中市○區○○路四三一號十 二樓之四樓下），將毒品販賣給我」等語（見九十年度偵字 第一九八九一號偵查卷第二十四頁正面）。而被告丙○○於 案發當日（即九十年十月三十一日），經羅仕雄以電話聯絡 購買毒品，即予應允，旋指派被告乙○○前往約定地點，交 付毒品海洛因一包予證人羅仕雄，被告乙○○於交付海洛因 之同時收受自羅仕雄所交付之二千元等情，分據被告等二人 自承在卷。而且被告二人於案發當日（即九十年十月三十一 日）交付海洛因予證人羅仕雄，並收受羅仕雄所交付之二千 元，參照後開理由之㈡以下說明，實際上係交易海洛因之 行為。且按販賣第一級毒品海洛因之行為，因危害人民身體 健康、家庭健全、社會治安甚鉅，故法定刑罰極重（法定最 輕本刑為無期徒刑），故販賣毒品者雖有重利可圖，惟莫不 謹慎小心，嚴加過濾交易對象，以防檢警偵緝。然而，被告 丙○○於案發當日，接獲羅仕雄購買海洛因之要約後，未有 其他過濾交易對象動作，並得即時調貨以供販賣，若非之前 早與羅仕雄有交易海洛因之經驗，本於買賣兩造交易之習慣 、默契，而調貨（海洛因）與羅仕雄交易，何以至之？因之 ，由案發當日（即九十年十月三十一日）交易過程，與羅仕 雄前開不利於被告丙○○之指證相互補強利用，被告丙○○ 被訴於案發前之九十年十月五日、同年十月二十二日先後二 次販賣海洛因予羅仕雄之犯罪事實，應信屬實。㈡、又，證人羅仕雄於【九十年十月三十一日警詢】中並證稱： 「今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我 願意配合將販賣毒品給我的丙○○查獲到案，因此我主動聯 絡丙○○現在使用的電話0000000000號，於今日 十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始 叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右， 他叫乙○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給 乙○○，他就將一包海洛因交給我後，就急駛離去。」「本 來丙○○是和我約定在梅川西路與天津路口，當時聯絡時間 大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他聯絡，他要我 至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未見他過來，經 再與他聯絡，他告知我『小高』正在送貨中，應該馬上到要 我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（來電未顯示經 警查出係0000000000電話所撥出）我說我坐在計 程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子他就駕駛Ｙ３ －５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完錢，並把該包 毒品交給我後就急駛離去」等語（見同上偵查卷第二十四至
二十五頁）。再於【九十三年四月十三日原審審理時】證稱 ：「（問：你在九十年十月三十一日當天中午你是如何與丙 ○○聯絡？）答：打電話給他。」「（問：你跟丙○○聯絡 本來是要在哪裡見面？）答：漢口路與梅川西路。」「（問 ：乙○○交付毒品給你就是這裡？）答：是。」「（問：當 時你們見面目的？）答：我跟丙○○要毒品，他託乙○○拿 給我。」「（問：根據你0000000000電話通聯記 錄發現你在九十年十月三十一日的中午十一時四十九分十二 秒開始連續與0000000000號電話聯絡了五次，這 個電話是你與丙○○的通話？）答：是。」「（問：當天為 何要與丙○○通話那麼多次？）答：因為等他很多次，沒有 到。」「（問：為何會與乙○○通這支電話？）答：因為丙 ○○說他沒空出來，叫乙○○來。」「（問：乙○○交給你 幾包海洛因？）答：一包。」「（問：如何交給你？）答： 直接拿，他坐在車上，我走過去跟他拿。」「（問：你說你 之前丙○○有拿毒品海洛因給你？）答：是。」「（問：電 話裡，你跟丙○○如何說？）答：我說叫他留一點給我，當 初他是交待我跟他說要拿二千元左右的東西給我，這是警察 叫我說的．．．」「（問：你說東西是海洛因？）答：是。 」「（問：乙○○交這包海洛因給你時，你有把二千元給他 ？）答：有。我叫他轉交給丙○○。」「（問：你打電話給 丙○○通話內容是怎樣擬定的？）答：是小隊長叫我打電話 跟他買二千元，我打電話給他時是說你拿二千元的量給我， 警察的意思是叫我以二千元跟他買。」「（問：就只有這樣 ？）答：後來約定地點在梅川西路、漢口街」等語（見原審 卷第二宗第一一六至一二一頁、一二三、一三二頁）。㈢、依下列證據，證人羅仕雄上開證述內容與事實相符：１、被告丙○○於接到羅仕淵前開自警局撥打之電話後，確指示 被告乙○○交付毒品海洛因一包予證人羅仕淵，乙○○於交 付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之新台幣二千元等情， 分據被告等二人自承在卷。
２、依卷附0000000000、0000000000、0 000000000行動電話通聯紀錄顯示：證人羅仕雄持 用之0000000000行動電話，確於九十年十月三十 一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二 時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六 分十九秒撥打被告丙○○持用之0000000000電話 連絡，且於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接 受由被告乙○○持用之0000000000行動電話所撥 出之電話；被告丙○○之門號0000000000號行動
電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六 分四十三秒與乙○○持用之門號0000000000號行 動電話聯絡等情（見同上偵查卷第一六八、一六九頁）。３、證人即參與本案調查之偵查員沈德涼於原審法院九十三年二 月十日審理時證稱：「本案是我們組長李振良帶班的，當天 羅仕雄被我們查獲後，說要帶我們去找出藥頭，帶我們到梅 川西路與天津路附近，說要打電話與丙○○聯絡拿藥的事， 丙○○後來又與他改地點，改在漢口路四段與梅川西路口， 那時候我帶羅仕雄在路旁攔了一輛計程車，跟司機租計程車 ，由我駕駛載羅仕雄，我們同事二、三部車在那邊的路口埋 伏，那邊好像有一家幼稚園，等了一下，他們還沒有拿藥過 來，羅仕雄又打了電話給丙○○，並說丙○○說小高在送貨 中，等一下就會來。後來不知是羅仕雄打給乙○○，或是乙 ○○打給羅仕雄，問羅仕雄在哪邊，羅說他搭計程車，這中 間我們在等的時候，那部Ｙ３－５８６７的小轎車就已經來 過一次，跟另外一部計程車有接觸，時間很短沒有幾秒鐘， 那部計程車好像也是要買毒品，羅仕雄跟我們說開那部Ｙ３ －５８６７的車的人好像是小高，結果再隔一段時間，也事 那部Ｙ３－５８６７的車又開過來，叫羅仕雄站到我們那部 計程車駕駛座旁邊，然後那部Ｙ３－５８６７的車，看到羅 仕雄就靠過來我們車的左邊，他是順向從我們的左側開過來 ，然後就從那部Ｙ３－５８６７的車的右前車窗伸手遞毒品 給羅仕雄，羅從口袋已經拿好二千元交給小高，小高是自己 開車從駕駛座伸手，沒有下車，就從漢口路往大雅路的方向 開走，前後沒有超過五秒鐘，我們來不及逮捕。我們有記下 車牌，分頭去尋找，之前羅仕雄告訴我們，丙○○住在查獲 的那棟大樓不知道幾樓，他沒有進去過，我就先把羅仕雄帶 上車，他們去找，後來發現那部Ｙ３－５８６７的車停在大 廈的外面路邊，我同事告訴我，那部Ｙ３－５８６７的擋風 玻璃有留電話，我們同事就打電話通知他，告知他的車有檔 到路，等到我改過去時，乙○○就已經被逮捕。」「（問： 你剛剛說羅仕雄下車在旁邊等，乙○○車開過來，是乙○○ 先交毒品，還是羅仕雄先交錢？）答：我看到的是同時手接 觸，一手交錢，一手交貨」等語（見原審卷第二宗第二三四 、二三五、二三九、二四○頁）。
４、警方嗣於乙○○處查獲之毒品海洛因四包，連同先前交予羅 仕雄之一包，共五包，嗣經送驗結果，確定均係第一級毒品 海洛因等情，有法務部調查局調科壹字第一二○○一一○一 四號鑑定通知書附卷（見同上偵查卷第一七○頁），並有搭 配門號0000000000號使用之行動電話一支扣案可
供佐證（另，被告丙○○持有０９２５９７４９８９號行動 電話未經扣案）。
㈣、雖證人羅仕雄於原審審理時改稱：前開毒品係被告丙○○透 過被告乙○○無償轉讓，丙○○過去多次無償轉讓毒品海洛 因供伊施用；至當場交付被告乙○○之二千元係「之前我有 差丙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約丙○○， 本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」云云。惟查 ：
１、依下列證據，被告二人及證人羅仕雄就羅某於收受海洛因時 ，所交付二千元之用途，莫衷一是，難以採信：⑴、被告乙○○於偵查中供稱：「我之前欠丙○○五千元，他在 十月三十一日中午打電話叫我去還他錢。」「（問：有無在 梅川四路與漢口路交毒品給羅仕雄？）答：沒有。」「（問 ：為何去該處？）答：之前我向羅仕雄借錢，約在該處見面 ，見面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上好 有一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（見 同上偵查卷第五十五頁反面）；「錢有拿二千元，海洛因也 有給他（指羅仕雄），但不是賣他」云云（見同上偵查卷第 一○二頁）；再於原審九十二年六月二十六日準備程序時供 稱：「因為我之前欠一個朋友『阿七』五千元，那天我與他 約好還錢，他打電話給我，說他人在那邊叫我過去找他，我 以前有去過那邊一、二次，去那邊就是在那裡坐一下或是施 用毒品」「（問：被告丙○○有無住在那裡？）答：丙○○ 是誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，丙○○是今天開 庭，點名的時候，我才知道他叫丙○○」云云（見原審卷第 一宗第四七頁、第四八頁）；原審九十二年七月十日準備程 序時供稱：「（問：是否持用0000000000與00 00000000這二支電話？）答：我是使用00000 00000號電話，另外一支電話，我不知道是誰的，我只 知道是一個『阿七』的人使用」云云（見原審卷第一宗第七 十一頁）。另於本院上訴審準備程序時供稱：「我只有拿給 他而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交給被告丙○○ ，我不知道他拿二千元要做什麼」云云（見本院上訴卷第六 十頁）。
⑵、被告丙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和羅仕雄 通電話？）答：我只和王華都通電話，是跟他說車子為何未 還‧‧‧（羅仕雄）這個名字我不太認識」云云（見臺灣臺 中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五 頁）；繼於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點 與事實有出入」云云（見原審卷第二宗第二三二頁）；另於
本院上訴審準備程序時供稱：「他（羅仕雄）那天打電話給 我，說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒 有東西，他說要順便還我錢，所以我就問被告乙○○有沒有 ，所以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠 我五千元，他向我借錢去繳電話費的」云云（見本院上訴卷 第六十頁）；又於本院上訴審審理中供稱：「我不知道他為 何說我賣東西給羅仕雄，當天羅仕雄打電話給我的時候，也 不是說要向我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他， 當時我身上也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被 告乙○○打電話來，所以我請他先拿點東西給羅仕雄。而且 羅仕雄他打電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我 也不只二千元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話 來，所以後來被告乙○○打電話來的時候，我才請他先拿給 羅仕雄的」云云（見本院上訴卷第一三六頁背面）。⑶、就證人羅仕雄交付二千元部分：證人羅仕雄於原審審理時證 稱：「係伊妹妹欠丙○○電信費用」等語（見原審卷第二宗 第一一六頁）。被告二人與證人羅仕雄上開陳述相互參酌結 果，不但被告二人各自前後敘述不符，而且，被告二人與證 人羅仕雄間之供述內容亦不相符，足見其情實屬虛偽。２、何況，就事理言之，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣 海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因 既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因量微價昂， 販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能 甘冒重度刑責而販賣海洛因。惟以被告丙○○與證人羅仕雄 關係非親非故，而被告丙○○交付羅仕雄毒品海洛因不僅需 花費行動電話費用、約定交付毒品地點後之交通費，被告丙 ○○如非至愚，應無免費提供海洛因予證人羅仕雄施用之理 ，是證人羅仕雄其後改證稱：係丙○○免費提供伊所施用云 云，顯非可採。
㈤、綜上所述，證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢，指證被 告丙○○於九十年十月五日、同年十月二十二日先後二次販 賣海洛因予羅仕雄之犯罪事實；及證人羅仕雄於九十年十月 三十一日為警查獲後，基於自由意識動表示配合警方之查緝 行動，在警方之全程監控下由證人羅仕雄主動撥打電話與被 告丙○○聯絡，再由被告丙○○與被告乙○○輾轉多次聯絡 後委由乙○○出面交付而進行之毒品交易行為，均可認定，
被告丙○○否認九十年十月五日、同年十月二十二日販賣海 洛因予羅仕雄，及被告二人辯稱：九十年十月三十一日僅係 單純轉讓毒品海洛因云云，均難以採信。本案事證明確，被 告丙○○、乙○○二人之犯行均堪認定。
三、比較新舊法：
按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總 統令公布修正，於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修 正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三 日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊 從輕」之比較。本件被告二人所犯固係違反毒品危害防制條 例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本 法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防 制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則 上開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分， 比較如下：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布 ，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規 定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金 刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十 五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法 第二條第一項前段規定，本案關於被告二人犯毒品危害防制 條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，及被告 丙○○犯同條第一項販賣第一級毒品罪之法定罰金刑最低度 部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五 款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡、刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布 、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修 正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告丙○○、乙○ ○共同販賣第一級毒品未遂犯行，均有犯意之聯絡與行為之 分擔，無論依修正「前」「後」刑法之規定均應構成共同正 犯，是本件適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並 無不利於被告二人之情形。
㈢、被告丙○○行為後，修正後之刑法業已刪除第五十六條連續
犯之規定，則本件被告丙○○於刑法修正前所犯之二次販賣 第一級毒品罪既遂，一次販賣第一級毒品未遂，依修正施行 前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應論以販賣第一級毒 品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且 依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較 修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品 罪為重，經比較新舊法結果，以被告丙○○行為時之規定較 有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修 正前刑法第五十六條之規定，分別論以連續販賣第一級毒品 罪。
㈣、刑之加減：刑法第六十五條第二項有關無期徒刑之減輕效果 ，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。 」而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以 下十五年以上有期徒刑。」經比較結果，有關無期徒刑之減 輕效果，自以修正前之規定有利於被告二人，自應依刑法第 二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第六十五條第二項 之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈤、九十四年二月二日修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則 規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同 ，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化 ，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時 刑法第五十九條認定之（參見最高法院九十五年十一月七日 九十五年度第二十一次刑事庭會議）。
㈥、本案涉及刑法法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定， 以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，自 應適用最有利於被告之舊刑法。
四、法律之適用：
㈠、依前所述，販賣毒品海洛因遭查獲，面臨判處重刑之風險， 此為公眾週知之事實，被告丙○○、乙○○甘冒被判處重刑 而販賣毒品，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛前往交 付毒品之費用，應有營利之意圖。又海洛因為毒品危害防制 條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告行為後， 毒品危害防制條例雖於九十二年修正公布，並於九十三年一 月九日生效施行，惟該條例第四條第一項，關於販賣第一級 毒品之規定並未修正，故此部分並無新舊法比較之問題。是 核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品既遂罪，及同條第六項、第一項之販賣第一 級毒品未遂罪，另被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例
第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。㈡、被告丙○○、乙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，應 各為上開販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、被告丙○○、乙○○二人就九十年十月三十一日販賣第一級 毒品予羅仕雄犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依修正前刑 法第二十八條規定，論以共同正犯。且該部分，雖已與羅仕 雄達成買賣之合意並已由被告乙○○將欲交易之毒品交予羅 仕雄，然於被告丙○○、乙○○二人著手銷售毒品海洛因之 行為實施後，買受人羅仕雄之行動皆在警方人員之控制中， 是被告丙○○、乙○○二人之販賣毒品結果並未發生，其等 二人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，被告乙○ ○依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈣、又按預備、著手、既遂，原屬一犯罪行為之不同階段，如法 律規定行為之各該階段獨立成罪，自應認各該犯罪之構成要 件相同，屬於同一之罪名。故如連續數行為係基於概括之犯 意而有上開情形，雖其前後行為有預備犯、未遂犯或既遂犯 之分，仍應依連續犯規定論擬（最高法院九十二年度年度台 上字第五八八五號判決意旨參照）。準此，被告丙○○連續 二次販賣第一級毒品海洛因既遂、一次販賣毒品海洛因未遂 之犯行，其犯罪時間緊接，所犯構成要件亦各自相同，顯皆