臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更(一)字第82號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94
年度訴字第 2074號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6622號），提起上訴，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表叁編號一所示之物沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五所示因販賣第一級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表叁編號三所示之物沒收之、未扣案如附表叁編號六所示因販賣第二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表叁編號一所示之物沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五至六所示因販賣第一、二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前曾於民國89年8月3日，因轉讓第二級毒品案件，經 臺灣彰化地方法院以 89年度訴字第327號判處有期徒刑十月 確定；又於90年12月14日，因贓物案件，經同法院以90年度 易緝字第64號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，上開二 罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑一年確定；再於 91年11月3 日，因施用第一、二級毒品案件，經同法院以91年度訴字第 756 號分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行刑為有期 徒刑一年四月確定，並與前揭有期徒刑一年之刑期入監接續 執行後，於 92年12月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束， 上開保護管束期間已於 93年5月13日屆滿未經撤銷而視為執 行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係 屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法販賣 ，為圖謀暴利，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意，意圖營利，自 94年7月 初某日起至 94年8月17日止，向蘇必顯（其販賣毒品案件另 案判決）販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 多次後，以其所有之0000000000號行動電話一支作為聯絡販
賣海洛因、甲基安非他命之工具，先後有如附表壹所示之販 賣海洛因、如附表貳所示之販賣甲基安非他命犯行（其販賣 對象、販賣時間、地點、販賣數量、次數、價格及所得財物 ，均詳如附表壹、附表貳所示）。嗣於94年8月17日下午8時 5分許，為警循線在彰化縣田中鎮○○路○段33號查獲，並起 出其所有如附表叁編號一至四所示之物品等物扣案。嗣甲○ ○供出毒品來源為蘇必顯，因而破獲蘇必顯。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）之選任辯護人爭執證 人蕭士勝、蕭柄森、賴麒元、劉明盛、徐合映、姚育仁等六 人警詢及偵查筆錄之證據能力。惟按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中所為陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。本案證人蕭柄森、賴麒元、劉明 盛、徐合映、姚育仁等五人各於偵查具結後所為之供述，並 無證據顯示有不法取供之情形，被告及其選任辯護人亦未合 理釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查 中之證言自均具有證據能力。次按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有 明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述， 相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其 陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特 別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述 者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性， 據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而 例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷，二者層次不同，不容混淆。本件證人蕭士勝、蕭柄森、 賴麒元、劉明盛、徐合映、姚育仁等六人於警詢時所供，分
別與其在原審審理或本院前審審理時之陳述不符，惟上開證 人於警詢時之陳述，係分別在其等查獲後所為，距案發日近 ，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之 機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要 ，是其等於警詢之供述，亦認具有證據能力，均合先敘明。二、被告固坦認為警查獲如附表叁編號一至三所示之物均為其所 有，且如附表叁編號三所示之門號0000000000號為其平日所 使用之行動電話，又其曾交付海洛因予劉明盛、賴麒元、蕭 柄森、徐合映，及有交付過甲基安非他命予蕭士勝、姚育仁 等情不諱，然矢口否認其有販賣海洛因及甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊交付與劉明盛、蕭柄森、姚育仁之海洛因或甲 基安非他命，係與前開之人合買；另賴麒元、徐合映向伊要 海洛因，蕭士勝向伊要甲基安非他命，伊都沒有向他們收錢 云云。辯護人則為被告辯護稱：證人劉明盛等人於警詢及偵 查中指證向被告購買毒品，其等陳述不實，又無佐證，且與 監聽譯文不合，證人蕭柄森、賴麒元、劉明盛、姚育仁等四 人之尿液，經檢驗後並無毒品陽性反應，該等指證即有瑕疵 等語。
三、認定被告犯罪所憑之證據：
㈠證人劉明盛於94年8月21 日警詢時之證詞、同日於檢察官偵 查具結後所為證詞（見警壹卷第2頁、他字卷第9頁）、0000 000000號與0000000000號行動電話通聯譯文（見警貳卷第52 、57頁）、海洛因一包（待證事實為附表壹編號一）。雖辯 護人辯護稱： 94年7月13日監聽譯文記載劉明盛係向被告稱 ：「我要男的」，一般所謂「男的」應是指安非他命而非海 洛因云云，惟證人劉明盛業於偵查時具結證稱：伊原本要向 被告買安非他命，但被告無安非他命，所以給伊海洛因等語 甚明（見他字卷第9頁背面）。另辯護人又辯護稱：94年7月 13日及8月10 日監聽譯文顯示被告與劉明盛對話時，基地台 位置為彰化縣田中鎮及北斗鎮，被告自無可能到田尾加油站 與劉明盛交易毒品云云，但查行動電話基地台是隨著行動電 話持有人發話位置變動而產生變更，觀之被告於警詢時自稱 ：伊和劉明盛約定的地點是在田尾鄉○○路與東平巷口（見 警貳卷第 4頁），再經電腦查詢在彰化縣以田尾加油站為名 者有數個，且彰化縣田中鎮、北斗鎮均與田尾鄉毗鄰，亦有 地圖一份在卷可稽。依此，被告行動電話基地台位置顯示在 彰化縣田中鎮、北斗鎮區域，並不違背常情。
㈡證人賴麒元、徐合映於 94年8月17日警詢時之證詞（見警貳 卷第8、9、14、15頁）、 94年8月18日在檢察官偵查具結後 所為之證詞（見他字卷第5、7頁）、 94年8月17日賴麒元、
徐合映在員林國中前打公共電話聯絡被告交付毒品之照片（ 見警壹卷第78至83頁）、 94年8月10日至17日之監聽譯文（ 見警貳卷第49頁）、徐合映彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績 書影本呈嗎啡陽性反應（附於本院本審卷）、監視器一個、 海洛因一包（待證事實為附表壹編號三、五）。雖辯護人辯 護稱：未見有94年8月13 日或14日賴麒元向被告購買毒品之 通聯內容，且不知當日交易之不知名男子對象資料云云，然 查卷附被告0000000000行動電話與賴麒元、徐合映自 94年8 月10日起至同年月17日之監聽譯文（見警貳卷第49頁），顯 示有數通疑似交易毒品之電話紀錄，而證人賴麒元既能於警 詢時明確指出94年8月13 日或14日，其以公用電話撥打被告 打機，以新臺幣（下同）五百元向被告購買海洛因一包，被 告叫一名不知名男子開車（車牌前四碼是3721號）來和伊交 易毒品，並收取五百元現金等情，其於原審審理時亦具結證 稱：伊於警詢時確實有稱上開話語一情（見原審卷第 211頁 反面），且 94年8月17日警方確實查獲證人賴麒元、徐合映 向被告購買海洛因，可認證人賴麒元上開警詢所述，應屬真 實而堪採信。另辯護人又辯護稱：證人賴麒元、徐合映對於 94 年8月17日究係是誰向被告購買海洛因及購買代價為何等 情，說詞前後不一云云。但查證人賴麒元於警詢時供稱其當 日是請徐合映幫忙打電話向被告購買海洛因，並由徐合映上 前與被告交易等語，既言委請徐合映打電話及從事實際交易 ，則證人徐合映陳稱係由其向被告購買毒品，當無矛盾之處 。又徐合映於警詢供陳：伊有一台監視器（價值約一千元） 和三百元要向被告換取海洛因，但伊後來只拿該部監視器和 被告換一小包毒品乙節，與監聽譯文相符，且被告於警詢時 亦稱：那時伊剛好欠監視器，徐合映說有監視器要賣一千元 ，後來徐合映將監視器放在伊車上，伊將一包海洛因拿給她 ，並未向她收三百元等語不諱（見警貳卷第 5頁），足見上 情並無前後不一或有違常理之處。
㈢證人蕭柄森於 94年8月15日所為證詞（見警貳卷第23至29頁 ）、94年8月15日檢察官偵查具結後所為證詞（見他字卷第1 頁反面）、0000000000號與0000000000號行動電話之通訊譯 文（見警貳卷第48頁）、摻有海洛因之注射針筒一支（待證 事實附表壹編號四）。辯護人此部分辯護稱：證人蕭炳森所 述情節，與一般毒品交易方式有違云云。惟查證人蕭炳森於 警偵訊時一致證稱：伊在車上以五百元向被告購買摻有海洛 因之注射針筒乙節，尚無背於常情之處，而此部分監聽譯文 固顯示二人僅有約定見面地點，然證人蕭炳森於當日確為警 查獲摻有海洛因之注射針筒一支足為佐證，是辯護人上開所
辯，並無理由。
㈣證人蕭士勝於 94年8月17日警詢時所為證詞（見警貳卷第19 頁）、0000000000號與0000000000號行動電話通聯譯文（見 原審卷第58頁）、 95年3月10日原審法院所為證詞（見原審 卷第 205頁）、蕭士勝彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書影 ；本呈甲基安非他命陽性反應（附於本院本審卷）（待證事 實附表貳編號一）。雖辯護人辯護稱：蕭士勝與被告94年7 月17日及21日之監聽譯文，均與毒品交易無關，難以證明被 告有於94年7月間與被告交易毒品五次云云。然查證人蕭士 勝於警詢時供稱：伊撥打被告行動電話向被告購買安非命， 每次購買三百元至五百元，曾向他購買五、六次，安非他命 的術語是「粗的」或「糖果」等情，而該證人於原審審理時 亦具結證稱：伊確實於警詢時有說過上開話語乙節，再觀之 被告與證人蕭士勝自94年7月5日起至同年月27日止之監聽譯 文，該段期間合計即有10日之電話通聯紀錄，且提及「要糖 果」、「一張就好」等購買毒品安他命之術語，並多次聯絡 確認碰面地點，以此即足認被告確有如待證事實附表貳編號 一所示之販賣毒品予證人蕭士勝之事實灼然甚明。 ㈤證人姚育仁於94年8月30日警詢時證述94年7月11日打電話向 被告購買安非他命交易成功，是購買五百元等語（見原審卷 52頁）、94年8月30 日檢察官偵查亦具結證稱有打電話向被 告買五百元安非他命等語（見偵查卷第62頁）、通訊譯文顯 示證人姚育仁於 94年7月11日打電話向被告稱「我要硬的」 ，被告回稱「我等一下拿給你」等語（見原審卷第55頁）（ 待證事實附表貳編號二）。
㈥被告承認0000000000號行動電話係其所使用，分別與賴麒元 、徐合映所使用之公共電話、蕭士勝之0000000000號行動電 話、蕭柄森所使用之0000000000號行動電話、劉明盛使用之 0000000000號行動電話、姚育仁所使用之0000000000號行動 電話通話，並有通話譯文在卷可憑及被告使用0000000000號 行動電話扣案可佐。又94年8月17日20時5分許，在彰化縣田 中鎮○○路○段33號蕭子承住處查獲被告所有之海洛因二包 、糖粉二包、分裝袋二包、0000000000號行動電話一支、監 視器一個等物扣案可證，並有法務部調查局鑑定通知書一份 （送驗白粉二包均含毒品海洛因成分，淨重0．33公克，空 包裝重0．67公克，見偵查卷第78頁）在卷可稽。 ㈦上開證人蕭士盛、蕭柄森、賴麒元、劉明盛、姚育仁等人雖 於 95年3月10日原審法院審理時到庭具結後作證，①蕭士勝 證稱：有施用甲基安非他命，是跟人家討的，跟甲○○要的 ，甲○○沒有向其要錢。警訊筆錄說向甲○○買五、六次，
是為配合警方，當時害怕，很緊張等語（見原審卷第204 至 206 頁）；②證人蕭柄森證稱：是向甲○○要海洛因，沒有 向甲○○買海洛因，是向被告討海洛因，為了糖尿病止痛等 語（見原審卷第207、208頁）；③證人賴麒元證稱：有施用 海洛因，沒有向被告買過海洛因，監視器是交給被告修理， 忘記有說用監視器跟被告換海洛因等語（見原審卷第209 至 211 頁）；④證人劉明盛證稱：有施用海洛因，是向昭敏買 的，不是跟被告買毒品，是請被告幫忙調，是向被告討。偵 訊時是剛睡醒，叫伊指認就指認。（經提示電話通訊譯文） 伊拿一千元是請被告幫忙調安非他命，伊問被告有無海洛因 ，是與被告合買。曾向被告要過海洛因，被告親手拿海洛因 給伊一次（見原審卷第212至215頁）⑤證人姚育仁證稱：有 施用安非他命，與被告一起出錢合買，約有二十次。是打電 話給被告問他是否有錢，有錢要與被告合買。偵訊時沒有說 謊，可能有一部分沒有說到，不知道被告有無賺伊錢（見原 審卷第215至217頁）。⑥證人徐合映則於本院前審到庭證稱 ：確定沒有向被告買毒品，警訊時毒癮發作，監視器有故障 ，要拿給被告修理，不是換毒品云云，於提示將監視器交給 被告，徐合映手上持有一包海洛因之照片後，徐合映證稱其 手上之該包物品為海洛因，是本來就拿在手上，拿在手上要 丟比較方便，該包海洛因是一小時前向綽號阿凱買的云云（ 見本院前審卷第88、89頁）。觀以證人劉明盛、賴麒元、蕭 柄森、蕭士勝、姚育仁、徐合映等人分別於警詢、偵查所為 之證詞與其等於原審法院、本院前審所為之證詞，均不一致 ，差異極大，或言詞閃爍，或供詞反覆，或模稜兩可，亦與 被告所辯不相符合（如被告係稱與證人蕭炳森合買毒品，證 人蕭炳森卻稱其係向被告要毒品〈指無償贈與〉等）。查上 開證人均係於被查獲後，經警方提示通訊譯文，證稱有如附 表壹、附表貳所示之向被告購買海洛因、甲基安非他命之行 為，且於偵查中具結後，亦為相同之證詞，復與通訊監聽譯 文內容等證據相符，即堪認證人劉明盛、賴麒元、蕭柄森、 蕭士勝、姚育仁、徐合映等六人於原審法院、本院前審所為 之證詞，顯係事後迴護被告之詞，委不足採。辯護人於本院 本審再次聲請傳訊上開六位證人到庭作證，本院認核無必要 ，併此敘明。
㈧辯護人於本院本審另辯護稱：證人蕭柄森、賴麒元、劉明盛 、姚育仁等四人之尿液，經檢驗後並無毒品陽性反應，其等 指證被告販賣毒品即有瑕疵云云。查證人蕭柄森、賴麒元、 劉明盛、姚育仁四人於查獲後經採集尿液檢驗結果，固均呈 毒品嗎啡及甲基安非他命陰性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿
液檢驗成績書影本四份在卷可稽（附於本院本審卷）。惟按 毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施 用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響 ，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天等 情，有行政院衛生署管制藥品管理局於 92年3月10日以管檢 字第0920001495號函敘甚明。查本院認定被告販賣毒品甲基 安非他命予證人姚育仁之時間為 94年7月11日，證人於姚育 仁於警詢時供稱其最後一次施用毒品甲基安非他命之時間係 94 年8月15日，而該證人係於 94年8月30日始被查獲採尿送 驗，其尿液中未檢出毒品反應，自屬正常。證人蕭炳森則於 94 年8月15日向被告購得摻有海洛因之注射針筒一支後不久 即被查獲，其尿液中尚無毒品反應，並不違背一般常情。又 本院認定被告販賣毒品海洛因予證人劉明盛之時間為 94年7 月13日及94年8月10日，其於94年8月21日為警查獲後所採尿 液無毒品反應，亦不足為有利於被告之認定。至證人賴麒元 係於 94年8月17日為警查獲，其於警詢時供稱其最後一次施 用毒品海洛因之時間為 94年8月14日，其採尿距其供稱最後 施用毒品時間已隔三日以上，有可能因施用劑量或個人體質 及其代謝情況等因素影響其尿液之毒品反應。故上開四位證 人之尿液並無毒品陽性反應一節，均不足採為有利於被告之 認定。
㈨查非法販賣海洛因、甲基安非他命，係政府大力嚴格查緝之 違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱 臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣 賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且 ，海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之 不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。又販賣毒品海洛因或甲基安非他命，係重刑 之罪，被告若有與他人合買或無償給予之情形，則偶一為之 ，或有可能，竟多次與多位證人合買或無償給予，顯不合情 理而無法採信。且依卷附之被告前案紀錄表，被告自85年間 起即有多次施用化學合成麻醉藥品安非他命之經驗；91年間 有施用第一級毒品海洛因之經驗，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，則其對販賣毒品之將受重刑之法律處罰自
亦明確知悉，其不可能毫無營利意圖而以原價轉讓或無償贈 與毒品予劉明盛等人。被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命 顯有營利之故意，並有得利之結果，應可認定。因此被告及 辯護人上開所辯，均難採信。本件事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
四、查我國刑法業以中華民國94年2月2日修正公布，並自 95年7 月 1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更， 茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠連續犯部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦修正公布刪除， 則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以 連續犯。
㈡累犯部分：
被告前經法院處刑確定之有期徒刑，於 93年5月13日執行完 畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修 正前之刑法第 47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定， 均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新 舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。 ㈢定執行刑部分：
刑法第51條亦修正公布施行，修正前刑法第51條規定：「數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」 其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年 。」修正後刑法第 51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非有利於行 為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法， 定其應執行刑。
㈣刑之加重及減輕部分：
被告行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64 條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15 年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加 重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒 刑不得加重；無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑；新法 第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20 年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第 2 條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。
㈤法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款亦經修正公布，修正後刑法第33條第5款規 定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前 刑法第 33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。 比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依 刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑 部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第 33條第5款規 定決定其罰金部分之法定刑。
五、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之 第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣第一、 二級毒品而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。又證人賴麒元於原審法院審理時證稱：其曾 於警詢陳稱其於94年8月13或14日下午2時許，向被告購買五 百元之海洛因，係被告叫一個不知名的男子前來與其交易等 語，被告此部分犯行係利用不知情之人販賣海洛因而為間接 正犯。又被告先後多次之販賣海洛因及販賣安非他命之犯行 ，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意 反覆為之，均為連續犯，應依連續犯之規定，各論以一罪， 並就被告連續販賣第二級毒品無期徒刑以外之法定刑部分加 重其刑（有關被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無 期徒刑，及被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分 ，均依法不得再加重之。又：
㈠辯護人另為被告辯護稱：被告同時向蘇必顯販入海洛因及甲 基安非他命以供販賣，應成立想像競合犯云云。惟按刑法上 之連續犯，係指有數個法律上能獨立評價之犯罪行為，而基 於一個概括之犯意，反覆為之，並觸犯基本構成要件相同之 數罪名者而言。又販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為 構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖 營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固 可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂 ，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既 遂罪。然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上 獨立之評價，始與前述連續犯之意旨相當，非可將法律上應 獨立評價之前後數犯罪行為，混合觀察評價而一概論以販賣 毒品既遂罪（最高法院 91年度臺上字第763號判決可資參照 ）。本案被告固自94年7月初某日起至94年8月17日止，連續 四次向蘇必顯購買毒品海洛因及甲基安非他命，其中一次係
二種毒品同時購入，此有本院95年度上重訴字第63號被告蘇 必顯刑事判決一份附卷可稽，然本案係認定被告於不同時間 、不同地點，各販賣毒品海洛因、甲基安非他命予不同對象 ，並無同時出賣二種毒品之情形，揆諸前開說明，被告販入 毒品後賣出毒品之行為即應就其犯罪情節另為獨立之評價， 是辯護人上開辯解，顯有誤會。
㈡公訴人雖未就被告所為如附表壹編號一所示販賣海洛因一次 予劉明盛之犯行，亦未就被告如附表貳編號二所示販賣甲基 安非他命一次予姚育仁之犯行起訴，然上開被告所為販賣海 洛因一次及販賣甲基安非他命一次之犯行，與公訴人起訴書 所載被告連續販賣海洛因及連續販賣安非他命之犯行部分， 分別具有修正前連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及 ，法院自均應併為審理，附此敘明。至證人姚育仁雖於警偵 訊時供稱：伊在 94年7月中旬開始向甲○○購買安非他命， 用伊手機0000000000打他手機0000000000，大部分在田尾鄉 路旁，有時買五百元，有時買一千元，前前後後二十次等語 （見原審卷52頁、偵查卷第62頁），惟查卷附被告與姚育仁 上開行動電話監聽譯文（見原審卷第54至56頁），僅 94年7 月11日、14日、15日、17日、29日等 5日有疑似毒品交易紀 錄，其中94年7月11日部分業經本院認定如前，其餘4日之監 聽譯文於警詢經提示予證人姚育仁後，該證人係稱：僅94年 7 月11日那次交易成功，其餘94年 7月14日、15日、17日、 29 日都只有聯絡，後來交易均未成功等語，是除於94年7月 11日被告確有販賣甲基安非他命予證人姚育仁外，其餘證人 姚育仁指述被告尚有販賣十九次甲基安非他命部分即有瑕疵 而屬罪嫌不足，併此敘明。
㈢被告前曾於民國89年8月3日，因轉讓第二級毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以 89年度訴字第327號判處有期徒刑十月確 定；又於90年12月14日，因贓物案件，經同法院以90年度易 緝字第64號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，上開二罪 刑嗣經定應執行刑為有期徒刑一年確定；再於 91年11月3日 ，因施用第一、二級毒品案件，經同法院以91年度訴字第75 6 號分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行刑為有期徒 刑一年四月確定，並與前揭有期徒刑一年之刑期入監接續執 行後，於 92年12月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，上 開保護管束期間已於 93年5月13日屆滿未經撤銷而視為執行 完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考 ，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累 犯，應依累犯之規定，就被告連續販賣第二級毒品無期徒刑 以外之部分遞加重其刑（有關被告販賣第一級毒品罪之法定
本刑為死刑、無期徒刑，及被告販賣第二級毒品之法定本刑 為無期徒刑部分，均依法不得再加重之）。
㈣按供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。因之，苟能將 其煙毒來源之有關資料諸如前手之綽號、住居所或其他足資 辨別之特徵等供出，使調查或偵查犯罪之公務員得據以破獲 者，即足當之。至於販毒者是否已具體指出其煙毒來源即前 手之真實姓名、年籍、身分，及該人是否早在警方監控中， 則非所問。（最高法院87年度臺上字第2299號判決意旨可參 ）。查被告於 94年8月23日被警查獲後，即供稱毒品海洛因 、甲基安非他命來源係向綽號「必也」之蘇必顯購買，警方 因被告等人之供述而於94年11月10日拘捕蘇必顯到案，蘇必 顯於94年12月26日經臺灣彰化地方檢察署檢察官以94年度偵 字第9075、9920號毒品危害防制條例案件起訴，由原審法院 以95年度訴字第66號毒品危害防制條例案受理，此有上開卷 宗影本可憑，可認被告符合犯販賣毒品罪而供出毒品來源， 因而破獲之要件，依毒品危害防制條例第17條規定，予以減 輕被告之刑。雖證人即承辦之員警黃鎗鋃於原審法審理時到 庭證稱，於被告遭查獲之前，警方依通訊監察內容等證據， 業已事先掌握蘇必顯販賣毒品之事證，並已查悉蘇必顯之確 切年籍資料，認蘇必顯並非因被告遭警查獲後，因被告之供 述而破獲等情，顯有誤會。
六、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：㈠證人蕭士勝、蕭柄森、賴麒元、劉明盛、徐合映、 姚育仁等六人於警偵訊之陳述，係依刑事訴訟法第159條之1 第2項及第 159條之2規定而認有證據能力，原審判決逕依刑 事訴訟法第 159條之5規定（該條必須不符前4條規定之情形 始適用）而認有證據能力，尚有未洽。㈡依現有事證，僅能 證明被告於 94年7月11日販賣甲基安非他命一次予證人姚育 仁，其餘十九次販賣罪嫌猶有不足，原審判決此部分採證及 認定事實有所不當。㈢被告供出毒品海洛因、甲基安非他命 來自蘇必顯，因而破獲蘇必顯販賣毒品，應依毒品危害防制 條例第17條規定減輕被告之刑，原審判決依證人黃鎗鋃之證 詞，認蘇必顯被查獲販賣毒品，非因被告之供述，不得依上 開規定減輕被告之刑，尚有誤會。㈣又被告利用不知情之男 子販賣海洛因予賴麒元一次，為間接正犯，原審判決未予認 定，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪並無理由，但被告另 以原審判決未依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，指 摘原審判決不當，此部分之上訴為有理由，原審判決既有上 開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告 之素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販賣毒品
海洛因、安非他命之期間、次數、所得財物、販賣毒品海洛 因、安非他命對國家、社會所生如前述之重大危害及其犯罪 後之態度等一切情狀，就其所為連續販賣第一、二級毒品犯 行，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第 51條第5 款規定，定其應執行之刑。
七、按毒品危害防制條例第18條第一項規定，得諭知沒收並銷燬 之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器 具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告 沒收之，方屬適法（最高法院92年度台上字第1288號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但 該條項並無如同條例第18條第一項所定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第30 5號判決意旨參照）。本件扣案如附表叁編號 一至三所示之 物，均屬被告所有一節，已據被告供明在卷，其中如附表叁 編號一所示之物，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第 1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表叁編 號二所示之物，係供如附表叁編號一所示第一級毒品海洛因 包裝用之外包裝袋二只（依上開最高法院判決意旨及前揭法 務部調查局鑑定通知書記載「空包裝重 0．67公克」，足認 前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋二只，係可與包 裝內之毒品分離）、扣案如附表叁編號三所示之行動電話一 支，係被告用以裝放0000000000號門號卡以聯絡販賣第一、 二級毒品所用之工具，已據證人蕭柄森、蕭士勝等人證述明 確在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定 諭知沒收。再如附表叁編號四至六所示販賣第一、二級毒品 之所得財物（其中如附表叁編號四所示已扣案，其餘則均未 扣案），亦均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣 告沒收，又其中如附表叁編號五至六所示部分，因均未扣案 ，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另扣案之 糖粉二包、分裝袋二包、黑色小皮包一只及現金一萬元，被 告堅決否認與本案有關，並稱：前開糖粉、分裝袋各二包， 係伊施用海洛因所用之物，現金一萬元係其向伊母親借來要 買手機用的等語，且查無積極事證足認上開扣案物品係屬被 告供犯本案或因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收之。八、應不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另略以：被告於94年7月25日下午6時28分許，經劉 明盛以0000000000號行動電話撥打其使用之0000000000號行 動電話，聯絡購買第二級毒品安非他命，嗣雙方於電話中約 妥交易時間及地點後，由被告以每包一千元之價格，販賣第 二級毒品安非他命與劉明盛一次，因認被告此部分亦涉有毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。復按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。 ㈢公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品安非他命一次之罪嫌 ，無非係以94年7月25日下午6時28分許，被告所使用之0000 000000號行動電話與劉明盛之0000000000號行動電話通話之 監聽譯文內容及證人劉明盛之證述為其論據。然訊據被告堅 決否認有何此部分之販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱 ：伊沒有販賣安非他命與劉明盛等語。
㈣經查：證人劉明盛於偵查中證稱：「（問：你向甲○○購買 何種毒品？）我只有向他購買海洛因，沒有向他購過安非他