臺灣高等法院民事判決 九十六年度重上字第三六號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 李逸文律師
複 代理 人 蔡佩衿律師
被 上訴 人 金鼎期貨經紀股份有限公司
法定代理人 戊○○
被 上訴 人 辛○○
甲○○
壬○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 謝文倩律師
劉俊霙律師
吳家桐律師
孔繁琦律師
顏維助律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳峰富律師
張簡勵如律師
被 上訴 人 己○○
訴訟代理人 粘毅群律師
羅啟恆律師
被 上訴 人 丁○○
訴訟代理人 謝文倩律師
劉俊霙律師
吳家桐律師
孔繁琦律師
顏維助律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年九月
二十五日臺灣臺北地方法院九十四年度重訴字第一五○七號第一
審判決提起上訴，本院於九十六年四月三日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人於民國九十四年十一月二十二日提起本件訴訟（原審卷 第二頁）時，被上訴人金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎 公司）變更登記表所載之法定代理人雖載丁○○（按金鼎公司 於九十四年十一月二十三日方變更登記為戊○○〔本院卷第一
一六、一一九頁），然丁○○之代理權於九十四年十一月二十 一日已因其辭職而消滅（本院卷第一三八頁），又因金鼎綜合 證券股份有限公司持有金鼎公司所發行百分之九十九以上之股 份，則金鼎綜合證券股份有限公司於同日指派戊○○接任丁○ ○擔任董事之事實（本院卷第一三九頁），依公司法第十二條 「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事 項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」之 規定、最高法院六十八年度臺上字竹二三三七號判例要旨「股 份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管 機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第十二條規定， 不難明瞭」，顯然戊○○於九十四年十一月二十一日丁○○辭 職時日即接任金鼎公司之法定代理人。上訴人於九十四年十一 月二十二日起訴時，雖誤載金鼎公司之法定代理人為丁○○（ 原審卷㈠第二頁），然金鼎公司於九十五年二月三日提出之答 辯狀已載其法定代理人為戊○○，且由新任法定代理人戊○○ 委由律師為訴訟代理人提出委任狀，上訴人九十五年四月二十 四日之準備㈡狀、九十五年九月八日提出之言詞辯論意旨狀均 已載金鼎公司之法定代理人為戊○○（原審卷㈠第六五、八一 八二頁、三二八頁、卷㈡第二二二頁），自已補正被上訴人法 定代理人之姓名，原判決當事人欄載金鼎公司之法定代理人為 戊○○，均無不合，原判決即無訴訟程序有重大之瑕疵之情形 ，自無予以廢棄發回之必要。
上訴人起訴主張：伊欲從事期貨投資，於九十四年三月十五日 至金鼎公司辦理開設國內外期貨交易帳戶事宜，經其理財業務 部經理即原審共同被告陳家樺接待，伊填寫各項開戶文件（下 稱系爭開戶文件），除當場領取開戶卡外 (國內、外帳號依序 為0000000、0000000），金鼎公司並將系爭開 戶文件客戶留存聯蓋妥金鼎公司章後，於九十四年三月十八日 以限時掛號郵寄予伊。伊於開妥期貨交易帳戶領得開戶卡後， 隨即於九十四年三月十六日將交易保證金一千萬元匯入金鼎公 司指定之國泰世華銀行安和分行00000000000金鼎 公司客戶保證金專戶（下稱保證金專戶），開始進行交易，金 鼎公司亦寄發九十四年三月十六日之對帳單予伊。經伊核對， 該筆資金確已入帳。伊於九十四年四月十九日再度匯入一千萬 元至保證金專戶，金鼎公司陸續寄發買賣報告書，除顯示交易 明細外，帳上餘額均超過二千萬元。嗣詎法務部調查局於九十 四年十月二十四日通知伊先前金鼎公司之買賣報告書 (下稱買 賣報告書）均為陳家樺假造，不能顯現帳戶狀況，伊前往金鼎 公司瞭解相關事宜，始發現金鼎公司給予之保證金專戶為被上 訴人己○○之帳戶，足認金鼎公司出具之買賣報告書皆屬虛偽
，目的在誘使伊將資金匯入保證金帳戶中予以侵占，並製造投 資交易假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取客戶資產， 伊上開匯入金額無法領回，受有二千萬元之損害。陳家樺為伊 辦理開戶，應屬金鼎公司授權內之行為，伊與金鼎公司之期貨 交易經紀契約應有效成立，縱認未能成立，然係可歸責於金鼎 公司及陳家樺，金鼎公司應依民法第二百四十五條之一規定如 數賠償伊，另依民法第五百七十七條準用五百四十四條之規定 ，亦須如數賠償伊；又金鼎公司總經理即被上訴人丙○○、副 總經理即被上訴人乙○○及理財部業務經理即陳家樺等人，為 金鼎公司之代理人或使用人，分別有故意或過失之情事致伊受 有損害，依民法第二百四十四條規定，金鼎公司應與上開人員 之故意或過失負同一責任，而對伊賠償損害。又金鼎公司應依 民法第一百八十八條第一項之規定，與陳家樺負連帶賠償責任 ，另依消費者保護法第七條規定賠償伊損害。金鼎公司對伊構 成侵權行為，被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲 ○○、壬○○應依民法第一百八十五條、公司法第二十三條第 二項規定，與金鼎公司對伊負連帶賠償責任；另金鼎公司應依 民法第二十八條規定，與丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、 甲○○、壬○○對原告負連帶賠償責任，而被上訴人己○○提 供0000000帳戶予陳家樺使用，與陳家樺構成共同侵權 行為，自應依民法第一百八十五條規定，與陳家樺負連帶賠償 責任，縱己○○與陳家樺無犯意聯絡，然己○○無法律上之原 因，受有二千萬元之利益，應依民法第一百七十九條之規定， 返還不當得利。爰依上開各規定，求為命被上訴人與陳家樺連 帶給付二千萬元，及自起訴狀送達之翌日起加計法定遲延利息 之判決。
被上訴人金鼎期貨、丁○○、辛○○、甲○○、壬○○與丙○ ○則以：金鼎公司與上訴人間自始即未存有國內期貨交易經紀 關係，系爭開戶文件與買賣報告書形式上存在多處顯而易見之 瑕疵，一望即可輕易發現，上訴人身為財務管理之專業人士， 反稱未能察覺錯誤，與常理相違。上訴人所稱投資期貨之流程 為期貨交易發生在先、保證金存入在後、最後始完成開戶手續 、交易帳單無月對帳單在內，均與實務運作慣例相悖，難認其 與金鼎公司之國內期貨交易契約有效成立，伊等未對上訴人構 成侵權行為，自不應負連帶賠償責任，上訴人未舉證證明丁○ ○、辛○○、甲○○、壬○○與丙○○就其所受損害，有何不 法行為致構成侵權行為，難命伊等依公司法第二十三條第二項 規定，負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○以：上訴人未能就其主張基礎事實舉證以實其 說，其不得以陳家樺之自白書或答辯狀作為對伊不利之證據，
伊為金鼎公司之副總經理，非金鼎公司之當然負責人，僅在其 執行職務範圍內，方得指其為公司之負責人，上訴人未舉證證 明伊在執行何職務範圍內侵害上訴人之權利，並無不法或與陳 家樺勾結情事，實無違反法令之業務執行行為，況上訴人之損 失與伊行為間亦無任何條件關係或相當因果關係存在，伊無庸 負損害賠償責任，縱認係須賠償，然上訴人與有過失，應減輕 或免除伊應賠償之數額等語置辯。
被上訴人己○○則以：伊未侵害上訴人權利之不法行為，伊未 為期貨交易，未允許陳家樺擅用或共謀將保證金帳戶做為其他 客戶入金之用，伊不知帳號遭盜用，難謂對上訴人有侵害權利 之行為，另保證金帳戶之入金均經陳家樺陳述用以填補期貨操 作之資金缺口，未入陳家樺私有，遑論伊受有任何利益，伊未 受何利益，上訴人依不當得利請求權請求伊返還所受利益，亦 無理由等語，資為抗辯。
原審命原審共同被告陳家樺給付二千萬元，及自九十四年十二 月二十七日起加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，上 訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人二千萬元，及自九十四年十二月 二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （原審共同被告陳家樺就其敗訴部分未提起上訴而告確定）。上訴人主張前揭事實，提出開戶卡及相關文件、被上訴人寄發 開戶文件之信封、買賣報告書、存入憑條、網路資料等件為證 （原審卷第二五－三三頁）。兩造就：㈠陳家樺曾受僱於金鼎 公司，任職期間自八十八年九月一日至九十四年七月三十一日 止、㈡陳家樺給予上訴人之保證金專戶，實為己○○所有等事 實不爭執。
上訴人主張金鼎公司應依民法第五百七十七條準用五百四十四 條之規定賠償上訴人損害，縱認國內期貨經紀契約未能成立， 亦係可歸責於金鼎公司及陳家樺，金鼎公司應依民法第二百四 十五條之一規規定，賠償上訴人之損害云云：
㈠按「期貨商受託從事期貨交易，應評估客戶從事期貨交易之 能力，如經評估其信用狀況及財力有逾越其從事期貨交易能 力者，除提供適當之擔保外，應拒絕其委託」、「期貨商接 受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；在開戶 前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並
應將風險預告書交付期貨交易人」，期貨交易法第六十四條 第一項、第六十五條第一項分別定有明文。次按「期貨商接 受客戶辦理開戶時，應提供受託契約及風險預告書，於指派 專人作契約內容、期貨交易程序之解說後，交由客戶簽名或 蓋章並加註日期存執」、「期貨商於接受委託從事期貨交易 前，應先與委託人簽訂受託契約。期貨商對於新開戶之委託 人，應就其填寫事項詳予核對有無錯誤遺漏，且非俟完成開 戶手續，不得接受其委託」、「期貨商受託從事期貨交易， 應對客戶編列開戶帳號，並建立下列資料：一、姓名、住所 或居所及通訊處所。二、職業及年齡。三、資產之狀況。四 、投資經驗。五、開戶原因。六、其他必要之事項。期貨商 對前項之資料，除應依法令所為之查詢外，應予保密」，期 貨商管理規則第二十八條第一項、第三十條、第三十一條分 別定有明文。依上開規定，顯然交易人親自辦理開戶，填寫 開戶文件應包括開戶申請書暨信用調查表、受託契約書、風 險預告書、印鑑戶或簽名樣式等文件，經期貨商審核開戶資 料之正確性與徵信後，編列帳號，開立開戶證明文件交付交 易人，由其至期貨商指定之金融機構開立期貨交易帳專戶， 即完成開戶程序，同時，期貨商應將交易人資料鍵入電腦系 統，並將其資料轉至期貨交易所電腦。
㈡經查，上訴人於九十四年三月十五日親往金鼎公司營業處所 辦理開戶，由陳家樺處理相關開戶事宜，然陳家樺給予上訴 人之0000000帳號事實上屬於被上訴人己○○之帳號 ，有如前述。而細觀系爭開戶文件，上雖蓋有金鼎公司章， 然未蓋有公司代理人之印章，且開戶文件首頁欠缺交易人身 分證件影本、銀行存摺影本，開戶文件申請書暨信用調查表 亦無經辦即主管之核章等立即得發現之錯誤，此與金鼎公司 提出之開戶文件樣本 (原審卷㈠第一一一－一一四頁）相對 照，係屬顯而易見之瑕疵，一般人祇需稍加注意，即可發現 系爭開戶文件非屬真正。另上訴人前於八十六年五月二十九 日在金鼎公司開設國外期貨帳戶，帳戶編號為OA－九六七（ 原審卷㈡第二一二頁），亦為上訴人不爭執，與系爭開戶文 件及開戶卡 (原審卷㈠第二三七頁）所載上訴人之國外帳號 為0000000不同。上訴人既已有國外帳號，實無重覆 開戶之必要，其聲稱同時辦理國內外期貨交易開戶，與事實 不符。又上訴人曾於金鼎綜合證券股份有限公司擔任業務經 理一職，領有證券高級營業員執照，本身復為國立中央大學 資訊管理系、財務管理研究所畢業（原審卷㈠第一五五－一 五六頁），顯見上訴人具備相當程度之金融專業知識，對期 貨交易之開戶流程與文件之應載事項，較一般人之認識及注
意能力為高，其對系爭開戶文件前述顯而易見之明顯錯誤與 矛盾即具有注意與辨別能力。
㈢況陳家樺給予上訴人之國內期貨他人所有帳號，因未發現上 訴人已有國外期貨帳號而重複給予上訴人另一國外期貨新帳 號，顯然系爭開戶文件未經金鼎公司審核開戶資料之正確性 與徵信，而屬重大違誤，則金鼎公司辯稱其公司內從無上訴 人之國內期貨開戶資料等語，堪認為實在。系爭開戶文件存 有已如上述之明顯瑕疵，金鼎公司就上訴人開戶之情形無線 可尋，自無從得知。再原審共同被告陳家樺於原審自認為資 金需要，於九十四年三月間上訴人至金鼎公司營業處所開戶 時，盜用己○○之0000000帳號，使上訴人誤信該帳 號為自己帳號，匯入二千萬元，嗣陳家樺則利用該筆資金進 行操作或挪作其他客戶出金之用，致上訴人受有二千萬元無 法退金之損害，有陳家樺之答辯狀可參 (原審卷㈠第三二五 頁)，另有行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）九十 四年十一月十七日金管證七字第○九四○○○五四三六號處 分書、國泰世華商業銀行存款存入憑條二紙在卷可憑（原審 卷㈡第二○一－二○四、二四六頁），陳家樺並偽造買賣報 告書（詳後述）。顯然陳家樺利用原任金鼎公司之業務經理 職務上予以之機會，於營業時間內，在金鼎公司之營業場所 辦理上訴人開戶事宜，並盜用己○○帳號使上訴人誤信為自 己帳號而入金二千萬元，陳家樺且取得金鼎公司之帳單用紙 偽造假帳單寄給上訴人等情，上訴人並未完成真正之開戶手 續，金鼎公司內部自始無上訴人國內期貨交易之相關資料， 上開陳家樺對上訴人之侵權行為，係屬陳家樺個人之犯罪行 為，上訴人與金鼎公司間自始無國內期貨經紀契約意思表示 合致之情形，難謂上訴人與金鼎公司間已完成國內期貨交易 之開戶手續。至上訴人主張其於九十四年三月十五日至金鼎 公司辦理國內期貨交易帳戶，係「增加交易標的」云云，惟 國內與國外期貨交易保證金專戶之設立係各自獨立、不相隸 屬之期貨經紀契約，交易人須與期貨商分別完成開戶手續始 為適法，則上訴人雖於八十六年間於金鼎公司開立國外期貨 交易保證金專戶，但就上訴人嗣後與金鼎公司是否另成立國 內期貨經紀關係無涉，上訴人上開主張，自不足採。 ㈣次按「期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報 告書交付期貨交易人，並於每個月底編製對帳單分送各期貨 交易人」、「第一項買賣報告書應載明下列事項：一、帳號 及戶名。二、成交日期。三、期貨交易所名稱。四、成交期 貨種類、數量及交割月份。五、單價及總成交價格。六、賣 出或買入。七、非沖銷或沖銷。八、所需保證金或權利金數
額。九、應收或應付金額。十、交割幣別。十一、佣金、手 續費及其他費用。十二、稅捐。十三、其他主管機關所定事 項」、「期貨商除本會另有規定者外，應依各期貨交易所規 定之保證金或權利金數額先向期貨交易人收足，始得接受期 貨交易之委託」，期貨交易法第六十八條第一項、期貨商管 理規則第三十九條第四項、第四十三條第一項分別定有明文 。查陳家樺就買賣報告書部分，已自認交易明細用word打好 後，套印金鼎公司之帳單用紙，再將假帳單寄給上訴人，顯 然買賣報告書係偽造，自無法課以金鼎公司與上訴人間國內 期貨經紀等相關義務。觀諸買賣報告書 (見原審卷㈡第一四 ○－一六一頁）之記載，有未揭露支出與存入金額，單項商 品之賣賣無手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與 淨損額未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、 欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、 且未平倉損益、未記載臺灣期貨交易所公布結算價即逕列未 平倉損益值、三月與四月之未平倉數值欠缺一貫性等顯而易 見之瑕疵，形式上欠缺正常買賣報告書之必要記載，縱各家 期貨商買賣報告書記載之編排形式或有不同，然上開欠缺項 目係法定應記載事項，屬於一般交易人一望即可指出不合理 之處。而上訴人因具相當金融知識，之前亦在金鼎公司曾有 交易經驗（原審卷㈠第二四○頁），自應輕易發現買賣報告 書係屬虛偽。又據上訴人提出九十四年三月十六日入金一千 萬元之國泰世華商業銀行存款存入憑條，匯入時間為當日下 午四點二○分（原審卷㈠第二四五頁），惟一般期貨交易時 間為上午八時四十五分至下午一時四十五分，保證金專戶內 須有足夠之保證金始得進行期貨交易，則上訴人於九十四年 三月十五日開戶，九十四年三月十六日下午四時二○分匯入 保證金，自不可能作成當日任何一筆交易，乃卷附買賣報告 書上載有九十四年三月十六日多筆交易（原審卷㈡第一四○ 頁），不符交易實務之運作，顯然買賣報告書不可能為真， 自難認金鼎公司已與上訴人成立國內期貨經紀契約之可能。 再買賣報告書由陳家樺個人製作，內容記載甚多錯誤，上訴 人卻從未與金鼎公司確認，致金鼎公司無從發現買賣報告書 係屬虛偽之情事。
㈤綜上，上訴人並未完成金鼎公司期貨之開戶手續，其等間未 成立國內期貨經紀契約，金鼎公司自無提供上訴人正確買賣 報告書之義務。從而，上訴人依民法第五百七十七條準用第 五百四十四條之規定，請求金鼎公司賠償其損害，於法無據 。再按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有 左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之
他方當事人，負賠償責任：‧‧‧三、其他顯然違反誠實及 信用方法者」，民法第二百四十五條之一第一項第三款定有 明文。查金鼎公司自始不知上訴人開戶事宜，已如前述，自 難謂上訴人與金鼎公司間有準備或商議訂立契約之過程，縱 金鼎公司之受僱人即陳家樺以不正方法欺騙上訴人入金，上 訴人依該規定請求金鼎公司負損害賠償責任，仍屬無據。上訴人另主張依民法第一百八十八條第一項、消費者保護法第 七條之規定，金鼎公司亦須賠償上訴人二千萬元之損害云云： ㈠查陳家樺於原審自認為資金需要，於九十四年三月間上訴人 至金鼎公司營業處所開戶時，盜用己○○之0000000 帳號，使上訴人誤信該帳號為自己帳號，匯入二千萬元，嗣 陳家樺則利用該筆資金進行操作或挪作其他客戶出金之用， 致上訴人受有二千萬元無法退金之損害等情，有如上述，原 審依民法第一百八十四條第一項但書之規定，命陳家樺賠償 上訴人二千萬元本息，陳家樺未提起上訴而告確定。上訴人 據此主張金鼎公司為陳家樺之僱用人，應負民法第一百八十 八條第一項之僱用人損害賠償責任云云。
㈡然按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第一百八十八條第 一項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體， 或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受 僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有 密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法 侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人 為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員 ，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既 係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關 連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會， 特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項， 應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不 得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營 業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語為可採，有 最高法院九十年度臺上字第一二三五號判決意旨、臺灣高等 法院暨所屬法院九十四年法律座談會民事類提案第三號研討 結果意旨供參。顯然若因受害人之一定協力行為致提高受僱 人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個 人犯罪行為，與執行職務無關。
㈢而陳家樺原任金鼎公司之業務經理，利用職務上予以之機會 ，於營業時間內，在金鼎公司之營業場所辦理原告開戶事宜 ，並盜用己○○帳號使上訴人誤信為自己帳號而入金二千萬 元，且取得金鼎公司之帳單用紙以製造假帳單寄給上訴人等 情，固不能否認與陳家樺職務上之行為完全無關連。然上訴 人未完成真正之開戶程序，金鼎公司內部自始無上訴人國內 期貨交易之相關資料，難期金鼎公司得透過內部控制或內部 稽核程序察知上訴人開戶資料之存在，進而防止陳家樺對上 訴人之詐財行為。且上訴人具有相當金融專業知識，對於系 爭開戶文件、買賣報告書之極明顯錯誤均未曾通報金鼎公司 ，則上訴人之消極不作為自構成一定協力行為，致提高陳家 樺利用職務予以機會而進行犯罪之風險。依揆諸首揭規定與 說明，陳家樺對上訴人之上開侵權行為，係屬個人犯罪行為 等情，均如上述，尚難認係因執行職務所致，上訴人主張金 鼎公司應依民法第一百八十八條第一項規定，與陳家樺負連 帶損害賠償責任，自足無採。
㈣次按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者 ，於提供商品流通進入市場或提供服務時，應確保該商品或 服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業 經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負 連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減 輕其賠償責任」，消費者保護法第七條第一項、第三項分別 定有明文。而金鼎公司與上訴人間自始即無國內期貨交易經 紀關係，且陳家樺雖利用職務上予以之機會詐取上訴人金錢 ，致上訴人受有二千萬元損害，然此係陳家樺個人犯罪行為 ，並非基於執行職務致之，已如前述，顯見金鼎公司自始未 提供服務予上訴人之義務，亦無提供服務之事實，金鼎公司 對上訴人自無確保期貨交易經紀之服務有符合當時專業水準 可合理期待之安全性之必要。則上訴人依消費者保護法第七 條之規定，請求金鼎公司負損害賠償責任，亦屬無據，不應 准許。
上訴人再主張金鼎公司對上訴人構成侵權行為；丙○○、乙○ ○、丁○○、辛○○、甲○○、壬○○應依民法第一百八十五 條之規定，對上訴人負連帶賠償責任：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限」、「數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負賠償責任」，民法第一百八十四條、第 一百八十五條第一項前段分別定有明文。次按依民法第一百
八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償 責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已 具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則 其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶 賠償損害之責任（最高法院二十二年度上字三四三七號判例 意旨參照）。查上訴人受陳家樺詐騙，誤信己○○之000 0000帳號為自己國內期貨交易保證金帳號，因而入金二 千萬元，致受有純粹財產上之不利益二千元。然民法第一百 八十四條第一項前段規定「權利」保護之範圍，未及於純粹 財產上之不利益，是上訴人縱受有損害，亦非金鼎公司、丙 ○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○、壬○○依此規定 而構成侵權行為。
㈡上訴人另主張金鼎公司內部控制與內部稽核之功能未加發揮 ，且陳家樺製作不實買賣報告書及對帳單並抽換後，再由金 鼎公司寄予客戶，致上訴人受有陳家樺之詐財損失，固提出 金管會九十四年十一月十七日金管證七字第○九四○○○五 四三六號處分書為證 (原審卷㈡第二○一－二○四頁），然 陳家樺製作不實買賣報告書與對帳單，係其個人之犯罪行為 ，金鼎公司並未參與行為之分擔，已如前述，上開處分書載 「再由金鼎期貨寄予客戶」，核其整體文義應係指陳家樺自 金鼎公司營業處所寄出，而非指金鼎公司參與寄送買賣報告 書行為，上訴人前開主張，顯有誤會。況金鼎公司就國內期 貨交易之內控內稽程序縱不完備，亦非當然為背於善良風俗 之方法，上訴人且未舉證證明金鼎公司有主觀上之故意，則 上訴人依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求金鼎 公司賠償損害，尚屬無據。另按民法第一百八十四條第二項 規定「保護他人的法律」所保護的對象，有其一定的範圍， 即被害人本身，其受侵害之法益或所生損害，均須屬該當法 律的保護範圍。而上訴人與金鼎公司間未成立國內期貨經紀 契約，已如前述，則金鼎公司縱有未依期貨管理法令及期貨 商內部控制制度標準規範執行開戶等情，上訴人亦非上開期 貨相關管理法令保護之對象。從而，上訴人依民法第一百八 十四條第二項之規定，請求金鼎公司賠償損害，亦屬無據。 ㈣上訴人再雖主張丙○○、乙○○於陳家樺離職前，已知悉其 違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後， 仍允許其繼續出入於金鼎公司之營業大廳，利用金鼎公司之 設備、並代理客戶於被鼎公司下單云云，並以陳家樺訴訟外 之自白書、金鼎公司開戶作業異常報告表、陳家樺之答辯狀 等為證（原審卷㈠第三三五、三四六－三五○頁）。然上情 為丙○○、乙○○所否認，且依民事訴訟法第五十六條第一
項規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生 效力，是陳家樺提出之答辯狀就不利於丙○○、乙○○部分 ，依上開規定，對丙○○、乙○○不生效力。又上開自白書 縱然形式上為真實，亦為陳家樺對被上訴人不利之陳述，揆 諸民事訴訟法第五十六條之規定，亦無法作為丙○○、乙○ ○不利之認定。至上開金鼎公司開戶作業異常報告表，僅能 顯示丙○○、乙○○事後就陳家樺違法情事處理情形，尚難 依此認定其二人事前有違法之處。另上訴人提出之金管會處 分書有關處分丙○○之理由載：「陳員離職後仍使用該公司 設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未 盡督導之責，並於九十四年八月二十三日向法務部調查局檢 舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客 操作及接聽客戶權益數之查詢」云云（原審卷㈡第二○三頁 背面），係指事後仍縱容陳家樺繼續從事期貨交易之情事， 未盡督導之責，非針對事發中認丙○○有何知情而故意縱容 陳家樺偽造文書、代客操作之情，故上開處分書實不足以認 定丙○○與陳家樺有何犯意聯絡與行為分擔。從而，上訴人 依民法第一百八十四條第一項前段、第二項與第一百八十五 條之規定，請求丙○○、乙○○負連帶損害賠償責任，不應 准許。
㈤至丁○○、辛○○、甲○○、壬○○分別擔任金鼎公司之董 事長、董事、董事與監察人，上訴人僅空言主張其等基於職 位，未盡內控內稽之責云云，並未具體指明渠等如何具備主 觀故意與違背法令造成上訴人損害之因果關係，復未提出相 關證據以實其說，從而，原告依民法第一百八十四條第一項 前段、第二項與第一百八十五條規定，請求丁○○、辛○○ 、甲○○、壬○○負連帶損害賠償責任，自無理由。 ㈥綜上，金鼎公司、丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○ ○與壬○○對上訴人均未構成侵權行為，從而，上訴人依民 法第一百八十五條規定對之請求負連帶損害賠償責任，即屬 無據，不應准許。
上訴人主張依公司法第二十三條第二項、民法第二十八條之規 定，金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○與 壬○○負連帶損害賠償責任：
㈠按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人 受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」、「法人對 於董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害， 與該行為人連帶負賠償之責任」，公司法第二十三條第二項 、民法第二十八條分別定有明文。次按公司法第二十三條所 謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務
，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶 賠償責任之可言（最高法院八十九年度臺上字第二七四九號 判決意旨參照）。金鼎公司對上訴人未構成侵權行為，已如 前述，金鼎公司對上訴人無須負賠償之責。丙○○、乙○○ 、丁○○、辛○○、甲○○與壬○○依公司法第八條規定， 分別為金鼎公司之職務或當然負責人，然上訴人就其等於公 司業務之執行，就違反法令致上訴人受有損害之因果關係未 能具體指明，復未能提出證據以實以說，亦如前述，且依上 開規定與說明，金鼎公司既未負賠償責任，公司負責人自無 連帶賠償之必要。從而，上訴人依公司法第二十三條第二項 規定，請求丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○與壬 ○○負連帶賠償責任，為無理由，不應准許。
㈡丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○與壬○○因執行 職務加損害於上訴人之事實，上訴人未盡相當舉證以實其說 ，尚難謂其等對上訴人應負損害賠償責任。從而，上訴人依 民法第二十八條規定，請求金鼎公司與丙○○、乙○○、丁 ○○、辛○○、甲○○與壬○○連帶負賠償之責任，於法無 憑，不應准許。
㈢綜上，上訴人依公司法第二十三條第二項、民法第二十八條 規定，請求金鼎期貨、丙○○、乙○○、丁○○、辛○○、 甲○○與壬○○負連帶損害賠償責任，自無理由。上訴人另主張金鼎公司之總經理丙○○、副總經理乙○○及理 財業務部經理陳家樺等相關業務及作業人員既皆為其代理人或 使用人，依民法第二百二十四條之規定，金鼎公司自應與前開 人等之故意或過失負同一之責任，而應對上訴人負損害賠償責 任云云。然丙○○、乙○○對上訴人無何故意或過失不法侵害 上訴人之侵權行為，無庸對上訴人負侵權行為損害賠償責任， 已如上述，金鼎公司自無依民法第二百二十四條之規定對上訴 人負損害賠償責任之必要。又陳家樺雖經原審認定應對上訴人 負侵權行為損害賠償責任確定在案，然民法第二百二十四條規 定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂 定者，不在此限」，依該規定，必債務人之代理人或使用人， 關於債之履行有故意或過失時，債務人方與自己之故意或過失 負同一責任。而本件上訴人與金鼎公司無國內期貨經紀契約意 思表示之合致，金鼎公司內部自始無上訴人國內期貨交易之相 關資料，上開陳家樺對上訴人之侵權行為，係屬陳家樺個人之 犯罪行為，上訴人與金鼎公司間未完成國內期貨交易經紀契約 等情，均如上述，則陳家樺之故意非關於債之履行，而係屬其 個人之犯罪行為，依上開規定及說明，金鼎公司仍無庸就陳家
樺之故意負同一責任，上訴人主張依民法第二百二十四條之規 定，金鼎公司須對上訴人負損害賠償責任云云，仍屬無據。上訴人主張己○○應依民法第一百八十五條、第一百七十九條 之規定，賠償上訴人二千萬元云云：
㈠按民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連 帶負責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人 皆已具備侵權行為之要件始能成立，已如前述。上訴人主張 己○○及0000000號交易帳號持有人提供帳戶作為其 他共同被告吸金之用，共同不法侵害上訴人權利，縱不知該 帳戶為陳家樺使用作為其他客戶入金之情，惟其客觀上提供 帳戶予陳家樺使用之行為，與陳家樺之行為均係造成上訴人 損害原因之侵害行為云云，為己○○所否認，辯稱其將00 00000號帳戶之存褶及印章存放於陳家樺處，自始不知 陳家樺盜用該帳戶供其他客戶入金之用等語。查陳家樺於原 審九十五年重訴字第九三號之答辯狀載：「為了資金的需要 ，我就利用期貨保證金交易，客戶無法直接向銀行查詢保證 金餘額之特性，在庚○○來金鼎公司開戶時，給他事實上屬 於己○○的帳戶第0000000號帳戶，讓她以為第00 00000號帳戶是他自己的帳戶‧‧‧因第000000 0帳戶是我盜用己○○所開設帳戶，並私自拿己○○的存摺
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