臺灣高等法院民事判決 95年度金上更㈠字第9號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡正雄律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉振瑋律師
陳羽筠律師
胥博懷律師
被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 鄭惠蓉律師
黃冠豪律師
上 一 人
複 代理人 鄭涵雲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年
八月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二二０九號第
一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九
十六年三月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付除確定部分外之新台幣參仟肆佰零捌萬貳仟壹佰柒拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人應再給付上訴人國票綜合證券股份有限公司新台幣參仟陸佰參拾萬貳仟捌佰柒拾捌元，及自民國九十二年十二月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 事 實 及 理 由
一、本件上訴人國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）之 法定代理人已由施建生變更為乙○○，業據其具狀聲明承受 訴訟，並提出公司變更登記事項表為證（見本院金上更㈠卷 一二０頁至一二四頁），核無不合，先予敘明。二、上訴人國票公司聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢被上訴人應再給付上訴人國票公司新台幣（下同 ）三千六百三十萬二千八百七十八元及自民國（下同）九十 二年十二月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
上訴人甲○○聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均
駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴及上訴人國票公司返還因假執 行所為給付之聲明均駁回。
三、被上訴人起訴主張：上訴人國票公司於九十一年十月十八日 與協和證券股份有限公司（下稱協和公司）合併，上訴人國 票公司為存續公司，協和公司為消滅公司。伊與協和公司於 八十五年五月三十日簽立融資融券代理契約書，約定投資人 向其所屬之證券經紀商委託信用交易買賣成交後，由代理商 以善良管理人之注意義務編製彙計表送交予伊，伊憑以授信 。嗣協和公司之營業員即上訴人甲○○，於八十七年間陸續 盜用訴外人唐彥青、曾銘炫、陳啟榮、陳國清及陳世明（下 稱唐彥青等五人）之股票買賣帳戶，向伊申請融資方式買進 國產汽車股份有限公司股票（下稱國產汽車公司股票），致 伊受騙將該各款項撥入各該客戶帳戶內完成交割，嗣國產汽 車公司股票於八十七年十一月二十日停止交易，伊乃依各客 戶之融資融券契約書，向各該融資戶訴請清償融資款，各該 融資戶皆否認曾下單買進國產汽車公司股票，致伊所提起之 訴訟均遭法院判決敗訴確定，伊始知悉上訴人甲○○有上開 不法情事。上訴人甲○○之行為，除觸犯偽造文書及詐欺罪 外，並違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二 項規定，致伊受有損害，伊自得依民法第一百八十四條規定 ，請求上訴人甲○○負損害賠償責任。協和公司為上訴人甲 ○○之僱用人，就其執行職務侵害伊之行為，依民法第一百 八十八條第一項規定，應對伊負連帶賠償責任；又協和公司 亦欠缺注意義務，依融資融券代理契約亦應對伊負債務不履 行損害賠償責任等情，爰依上開規定及融資融券代理契約之 約定，求為命上訴人連帶給付三千四百七十九萬五千元，及 自八十七年十一月二十日起，至清償日止，按年息百分之九 點七計算利息之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決。本 院前審就被上訴人請求超過三千四百零八萬二千一百七十二 元及自九十年九月十一日起加計法定遲延利息部分，為被上 訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：被上訴人並未證明其處分國產汽車公司股票後 如何抵充融資款項，且被上訴人與訴外人張朝喨、張朝翔達 成和解後取得之款項亦未扣除；又被上訴人雖撥付融資款完 成交割，惟亦取得融資款買入之國產汽車公司股票之擔保， 且擔保維持率在百分之一百二十以上，被上訴人亦無損害。 又被上訴人遲延處分股票，對損害之發生與擴大，與有過失 。又被上訴人未盡審核義務即行撥款之行為，亦已違反證券 金融事業管理規則第七條第一項規定，被上訴人所受損害，
乃咎由自取。況縱如被上訴人所云，上訴人甲○○對被上訴 人應負侵權行為損害賠償責任，然被上訴人於八十八年五月 三日即已知有損害及賠償義務人，竟遲至九十年九月間始提 起本件訴訟，顯已罹於二年時效而消滅。又上訴人甲○○係 擔任協和公司之業務員，僅負責股票下單買賣而已，辦理證 券融資業務並非屬其業務範圍，協和公司毋庸就上訴人甲○ ○之故意，負與自己故意之同一責任，亦毋庸依民法第一百 八十八條第一項規定負僱用人責任等語，資為抗辯。上訴人 國票公司並在本院主張因被上訴人已持原審判決所宣告假執 行為執行名義聲請強制執行，而於九十一年十一月八日收取 三千四百七十九萬五千元及自八十七年十一月二十日起至九 十一年十一月七日止，按年息百分之九點七五計算之利息及 執行費二十四萬三千九百零五元，共計四千八百五十萬二千 八百四十二元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定， 應予返還等情，求為命被上訴人返還伊因假執行所為之給付 四千八百五十萬二千八百四十二元及自九十二年十二月十七 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（本院 前審判命被上訴人給付上訴人國票公司一千二百一十九萬九 千九百六十四元本息，未據被上訴人聲明不服，亦已確定） 。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人國票公司於九十一年十月十八日與協和公司合併， 上訴人國票公司為存續公司，協和公司為消滅公司（見本 院重上㈠卷三五頁至四五頁之財政部函、財政部證券暨期 貨管理委員會函及公司變更登記事項表、五二頁之準備程 序筆錄）。
㈡被上訴人與上訴人國票公司所合併之協和公司於八十五年 五月三十日簽訂融資融券代理契約書，約定投資人向其所 屬證券經紀商委託信用交易買賣成交後，由代理商以善良 管理人之注意義務，編製彙計表送交被上訴人以憑授信（ 見原審㈠卷十頁至十一頁）。
㈢國產汽車公司股票於八十七年十月二十日被證券管理委員 會下令停止交易，並於八十九年一月十二日終止上市（見 本院重上㈠卷一九三頁之證期會發布之每日訊息）。 ㈣被上訴人曾於八十八年五月三日與訴外人張朝翔、張朝喨 成立和解，並簽訂協議書（見本院重上卷㈡三八頁至四三 頁），嗣賣出融資之擔保品國產汽車公司股票而受償七十 一萬二千八百二十八元（見本院重上卷㈢十七頁至三三頁 ）。
㈤被上訴人已持原審判決所宣告假執行為執行名義，聲請原
執行法院強制執行，而於九十一年十一月八日收取三千四 百七十九萬五千元及自八十七年十一月二十日起至九十一 年十一月七日止，按年息百分之九點七五計算之利息及執 行費二十四萬三千九百零五元，共計四千八百五十萬二千 八百四十二元（見本院重上㈢卷一五四頁至一五六頁之原 執行法院所發執行命令及台灣證券交易所股份有限公司函 ）。
㈥上訴人甲○○自八十七年間起，陸續冒用訴外人唐彥青等 五人之股票買賣帳戶，向被上訴人申請以融資方式買進國 產汽車公司股票（見本審卷七十頁之準備程序筆錄）。五、被上訴人雖主張協和公司之營業員即上訴人甲○○自八十七 年間起，陸續冒用訴外人唐彥青等五人之股票買賣帳戶，向 伊申請以融資方式買進國產汽車公司股票，已違反證券商負 責人與業務人員管理規則第十六條第二項之規定，致伊受有 損害，伊自得依民法第一百八十四條規定，請求上訴人甲○ ○負損害賠償責任；上訴人國票公司所合併之協和公司為上 訴人甲○○之僱用人，就其執行職務侵害伊之行為，依民法 第一百八十八條第一項規定，應對伊負連帶賠償責任云云； 而上訴人則抗辯被上訴人於八十八年五月三日即已知有損害 及賠償義務人，竟遲至九十年九月五日始提起本件訴訟，顯 已罹於二年時效而消滅等語。經查：
㈠八十七年十一月二十日發生國產汽車公司股票停止交易，為 兩造所不爭執，已如上述。依據證券金融事業管理規則第十 一條、第十二條規定，於融資客戶信用帳戶發生擔保維持率 不足之情形，被上訴人應先通知客戶於期限內補繳差額，始 得處分擔保品。而被上訴人既不爭執遭上訴人甲○○盜用之 人頭戶唐彥青、曾銘炫係分別於八十七年十一月五日、同年 月七日融資期限屆滿，且於同年十一月五日之收盤價已低於 擔保維持率；另遭上訴人甲○○盜用之人頭戶陳啟榮、陳國 清及陳世明於同年十一月九日之收盤價亦已低於擔保維持率 ，被上訴人復自認其曾通知唐彥青等五人於期限內補繳差額 ，因逾期不補繳而於八十七年十一月十六日、同年月十八日 處分上開國產汽車公司股票，此有被上訴人所提出之融資及 處分明細表、八十七年十一月十六日應處分擔保品總表及本 件所涉及客戶帳戶擔保維持率不足及應處分擔保品日期明細 表可稽（見原審㈠卷二七頁、本院重上㈠卷二一Ｏ頁至二一 五頁）；嗣被上訴人又再於八十八年五月三日與訴外人張朝 翔、張朝喨成立和解簽訂協議書，由其二人表明承擔本件債 務，該協議書並附有遭盜用帳戶之名單，且於該協議書第四 條第二項約定：「乙方（即張朝翔、張朝喨）同意如附表依
所示之融資股票，作為乙方負擔本件債務之擔保」（見本院 重上㈡卷三八頁至四三頁），則簽訂系爭協議書前，被上訴 人既與國產汽車公司開會並確保上開附表所示遭盜用帳戶之 名單由張朝翔、張朝喨二人概括承受債務，而該名單並列有 唐彥清等五人之人頭戶在內；另證人即被上訴人之協理謝榮 賜及上訴人國票公司之執行副總經理尤錦清亦在本院一致證 稱：「那一位客戶由那一位營業員服務均有資料」（見本院 重上㈢卷五頁及七頁之準備程序筆錄）；即被上訴人亦自認 ：八十七年十一月二十日國產汽車公司股票停止交易，各帳 戶均不足擔保，被上訴人遂通知各客戶補繳差額或擔保品， 但各客戶均表示未利用融資方式於附表所示之日期買進國產 汽車公司股票（見本院重上㈡卷四五頁至四六頁之答辯㈣狀 ）。綜上以觀，顯見被上訴人於八十八年五月三日即已知悉 上訴人甲○○盜用唐彥青等五人為人頭戶並受有損害甚明。 況被上訴人另案對唐彥青等五人提起返還消費借貸款事件， 亦經原審分別以八十九年度北簡字第一Ｏ四二七號、第一一 一三三號、第一二五九四號、第一二八一七號、及九十年度 北簡字第一四九二號民事判決認定：被上訴人於八十八年五 月三日與張朝翔、張朝喨簽訂上開協議書時，即已知悉上訴 人甲○○盜用唐彥青等五人之帳戶辦理融資之情事，因而均 判決被上訴人敗訴確定，有上開確定判決可稽（見原審㈠卷 十七頁至二六頁、本審卷一八四頁至一九三頁）。 ㈡按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十 七條定有明文。被上訴人既於八十八年五月三日即已知悉有 損害及賠償義務人，已如上述，則其侵權行為損害賠償請求 權之二年時效即應自斯時起算，乃被上訴人竟遲至九十年九 月五日始向原審提起本件訴訟（見原審㈠卷四頁之起訴狀收 文日期戳），足見被上訴人之侵權行為損害賠償請求權顯已 罹於二年時效而消滅，並已據上訴人為時效抗辯，而拒絕給 付（見原審㈠卷七二頁至七五頁之上訴人國票公司答辯狀、 本院重上㈠卷七九頁之上訴人甲○○上訴理由狀），依民法 第一百四十四條第一項規定，上訴人自得拒絕給付。六、被上訴人雖另主張上訴人國票公司所合併之協和公司欠缺注 意義務，而上訴人甲○○係雙方融資融券代理契約債務履行 輔助人，則上訴人國票公司就其履行輔助人之加害行為，依 民法第二百二十四條、第五百四十四條規定及雙方簽訂之融 資融券代理契約之約定，應對伊負債務不履行損害賠償責任 云云。惟為上訴人國票公司所否認；且查：
㈠依被上訴人訂定之融資融券業務操作辦法於第九條第一項規
定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國 民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約 書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司， 經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳 戶」（見本院重上㈡卷十三頁），為兩造所不爭執。準此， 上訴人國票公司所合併之協和公司對於申請開立信用帳戶之 委託人，僅係負居間介紹締約之機會，非被上訴人之代理人 ，就相關文件書表之檢查，僅負初步審查之義務，其負最終 徵信審定之責者則為被上訴人。是上訴人國票公司所合併之 協和公司如已履行其初步之形式審查義務，即屬已依約履行 其所受委任之義務。
㈡上訴人國票公司所合併之協和公司所從事者係證券經紀商之 業務，係以行紀方式於有價證券交易市場上為證券投資人提 供服務而收取手續費之人，例如投資人委託上訴人於市場上 買進某公司股票時之委託單與該投資人開戶時所留存之印鑑 相符，協和公司並無從分辨各該買進、賣出之委託是否確系 投資人本人所為。且證券交易市場上買賣有價證券乃債權行 為，並不以行為人有處分權為必要，加以目前股票交易市場 作業實務均係以電腦撮合成交並自動回報予雙方證券商經紀 商，故協和公司僅係憑證券交易所知悉電腦買賣成交紀錄製 作、交付融資買進彙計表予被上訴人，此復為兩造所不爭執 。而上訴人甲○○冒用唐彥清等五人之開戶印鑑章所填具之 融資買進委託單，其上委託人簽章處之印文與唐彥青等五人 開戶時留存之印鑑卡均相同，協和公司自無從分辨該委託是 否確係投資人本人所為，且協和公司亦無從明知其為盜蓋印 章而仍將相關文件書表轉送被上訴人之情事（見原審㈠卷十 二頁至十六頁之協和公司編製之融資融券彙計表），況上訴 人甲○○向台灣證券交易所登記之職稱為「業務員」，在協 和公司所承辦之業務為受託買賣證券，並不包括融資融券之 業務，此有證券商業務人員到職及變更登記表擔任工作欄之 記載可稽（見原審㈠卷一九七頁、本院重上㈠卷五六頁、㈡ 卷一七九頁）。上訴人甲○○既僅擔任辦理受託買賣有價證 券業務之工作，顯非協和公司履行融資融券受任事務之履行 輔助人。是被上訴人主張上訴人甲○○為協和公司之履行輔 助人，上訴人國票公司就其所合併之協和公司因其履行輔助 人即上訴人甲○○關於債之履行有故意，依民法第二百二十 四條、第五百四十四條之規定，應與自己之故意負同一責任 ，應對伊負債務不履行損害賠償責任云云，應不足取。七、從而，被上訴人依據民法第一百八十四條、第一百八十八條 第一項、第二百二十四條、第五百四十四條之規定及融資融
券代理契約之約定，請求上訴人連帶給付除確定部分外之三 千四百零八萬二千一百七十二元，及自九十年九月十一日起 ，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬不應 准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 。
八、又被上訴人已持原審判決所宣告假執行為執行名義，聲請原 執行法院對上訴人國票公司強制執行，而於九十一年十一月 八日收取三千四百七十九萬五千元，及自八十七年十一月二 十日起至九十一年十一月七日止，按年息百分之九‧七五計 算之利息及執行費計二十四萬三千九百零五元，共計四千八 百五十萬二千八百四十二元等情，有原執法院之執行命令及 台灣證券交易所函可稽（見本院重上㈢卷一五四頁至一五六 頁），且為兩造所不爭執（本院重上㈢卷二四八頁之言詞辯 論筆錄）。上開假執行宣告之本案訴訟既應廢棄，改判被上 訴人敗訴，上訴人國票公司自得依據民事訴訟法第三百九十 五條第二項規定，請求返還上開因假執行所為之給付，扣除 本院前審已判命被上訴人給付上訴人國票公司一千二百一十 九萬九千九百六十四元本息部分外，上訴人國票公司請求被 上訴人再給付三千六百三十萬二千八百七十八元（其計算式 為：00000000元－00000000元＝00000000元），及自本院前 審言詞辯論期日之翌日即九十二年十二月十七日起，至自清 償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及上訴人國票公司返還因假執行所為給付之聲明均有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第三百九十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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