臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第214號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 杜英達律師
方文君律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 梁裕勝律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月31日
臺灣板橋地方法院93年度重訴字第437號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於96年3月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰萬元及自民國九十三年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣陸佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限； 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項及第255條第1項第2款規定自明。查上訴人即原告 於原審係依委任、無因管理、消極信託契約或借用帳戶之無 名契約之法律關係為請求，嗣於本院前審追加依不當得利、 侵權行為損害賠償之法律關係（本院重上字卷43頁），被上 訴人即被告雖不同意上訴人訴之追加（本院重上字卷59-60 頁），然上訴人追加請求之基礎事實與原審主張者同，依上 開說明，無庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人與伊子李炳樺（加拿大公民）於民國 （下同）90年11月12日結婚後（兩人已於94年2月3日協議離 婚）前往加拿大（下稱加國），伊慮及被上訴人申請居留或 留學加國均需財力證明，乃於同年月15日囑伊妻李林寶貝偕 被上訴人前往花蓮區中小企業銀行蘆洲分行，借用被上訴人 之名義開立第125818號帳戶（下稱系爭帳戶），先存入李林 寶貝所攜新台幣（下同）2萬元，再由被上訴人將帳戶之存 摺及印鑑章置於伊處，除供伊調度資金之用外，並備日後需
財力證明時得就近代為辦理。該帳戶自被上訴人於同年12月 1日遠赴加國迄92年8月4日止，仍有存款餘額600萬元。詎被 上訴人於92年7月底返台後，竟藉詞辦理勞、健保，索回系 爭帳戶之印鑑章，於同年8月18日至銀行辦理印鑑變更及補 發存摺，陸續提領帳戶內之存款302萬元，其餘298萬元因伊 適時聲請假扣押始未遭受其提領。兩造間就系爭以被上訴人 名義開立帳戶之行為，既成立委任關係或無因管理，或消極 信託契約或借用帳戶之無名契約，被上訴人變更印鑑及換發 存摺即違反其義務，致伊無法取回該600萬元存款而受有損 害，爰以起訴狀繕本之送達為終止各該關係之意思表示，依 委任、無因管理、消極信託契約、借用帳戶之無名契約、不 當得利及侵權行為等法律關係，求為命被上訴人給付600萬 元及自92年8月18日起加付法定遲延利息之判決（原審判決 上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加），並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬元 及自92年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人前同意提供900萬元供伊與李炳樺婚 後留學加國及共組家庭之用，伊始在李林寶貝陪同下開立系 爭帳戶，存入結婚禮金2萬元，並供上訴人日後匯款之用。 伊於90年12月1日與李炳樺赴加國時，即將帳戶存摺及印章 置於家庭保管箱，絕未委任上訴人辦理財力證明及交付存摺 、印鑑章供其調度資金，雙方自無委任、無因管理、消極信 託及借用帳戶之契約關係存在。上訴人係以系爭帳戶內之存 款供伊婚後生活等所需，伊予提領或轉匯，亦無侵權行為或 不當得利可言，上訴人以終止各法律關係為由，請求伊賠償 或返還該存款之本息，均屬無理由等語，資為抗辯，並答辯 聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、上訴人主張被上訴人與伊子李炳樺於90年11月12日結婚（兩 人已於94年2月3日協議離婚），被上訴人於同年月15日開立 系爭帳戶後，於同年12月1日赴加國，系爭帳戶自開戶迄92 年8月間均由伊使用。伊經營之菘泰建設股份有限公司 (下 稱菘泰公司）及訴外人陳麗君依序曾匯入系爭帳戶95萬元、 921萬8,000元。被上訴人於92年7月底返國後，即取回印鑑 章，於同年8月18日辦理印鑑變更及補發存摺，並領取系爭 帳戶內之存款共302萬元。該帳戶於上訴人聲請假扣押執行 時，尚有存款298萬元等事實，業據提出被上訴人名義存摺 及存款證明為證（原審重調字卷12-13、15-16頁），且為被 上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人另主張兩造間就系爭以被上訴人名義開立帳戶之行為 ，成立委任關係或無因管理，或消極信託契約或借用帳戶之 無名契約，被上訴人變更印鑑及換發存摺，致伊無法取回60 0萬元存款而受有損害，伊以起訴狀繕本之送達為終止各該 關係之意思表示，被上訴人應賠償或返還該存款之本息等語 ，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，查： ㈠按以他人名義開立帳戶使用之契約，法既無應以書面之明文 ，如依當事人之意思或其他情形，可認當事人間有此合意， 而無背於公序良俗之情事，該契約即屬成立。查上訴人主張 伊以被上訴人之名義開立系爭帳戶，係供伊資金調度之用之 事實，依證人即上訴人之妻李林寶貝證稱：系爭帳戶係伊與 被上訴人一起去開立，係上訴人拿錢給伊去開戶，存摺及印 鑑章交伊保管，伊再交公司會計保管，帳戶內匯入900多萬 元，係上訴人做生意用款項等語（原審重訴字卷66-67頁） ；及證人即菘泰公司會計陳麗玲證稱：系爭帳戶係上訴人在 使用，上訴人將存摺及印鑑章交伊保管，伊持以辦理菘泰公 司款項匯入、繳交勞健保費、轉入公司甲存帳戶等語（本院 重上字卷65頁），並佐以被上訴人於90年11月15日開立系爭 帳戶後，旋於同年12月1日遠赴加國，該帳戶迄92年8月間止 ，均由上訴人使用，及被上訴人於刑事案件偵查中自陳其出 國期間（即90年12月1日至92年7月26日）該帳戶之使用情形 均不知情（本院重上字卷48頁背面），以及李林寶貝復證稱 ：被上訴人回國後，僅藉詞辦理健保而取回印鑑章，並未取 走存摺（原審重訴字卷66頁）等情，堪認上訴人主張兩造間 有以被上訴人之名義開立系爭帳戶供伊使用之契約關係存在 ，為可採信。又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在 場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人 有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高 法院53年台上字第2673號判例參照），查證人李林寶貝確係 在場聞見上開事實之人，且其證述亦與上情相符，並非虛偽 ，尚難徒以其為上訴人之配偶，與上訴人同財共居，即逕認 其證言偏頗而不可採信。
㈡被上訴人雖辯稱伊與李炳樺結婚時，因李炳樺無經濟能力， 上訴人乃允諾提供1筆900萬元供伊夫妻婚後生活等所需，系 爭600萬元係上訴人履行該承諾所贈與存入云云，並舉證人 即被上訴人之父陳茂松為證，惟查上訴人苟曾於被上訴人與 其子李炳樺結婚時同意提供900萬元供渠等婚後生活等所需 ，則上訴人匯款至李炳樺之帳戶即可達目的，何須於被上訴 人出國前猶匆匆令其開立系爭帳戶？且於開戶年餘後之92年 3 月間在系爭帳戶餘額為780萬元始打電話向被上訴人之父
陳茂松表示已依約給錢之理，尚難徒憑證人陳茂松之證言（ 原審重訴字卷48-50頁），遽為有利於被上訴人之認定；此 外，被上訴亦未能舉證其他以證明系爭帳戶存款上訴人有贈 與被上訴人之意思，是被上訴人所為上開抗辯，並不可採。 ㈢查兩造間既確有上訴人所主張借用帳戶之無名契約關係存在 ，而系爭帳戶內之款項又屬上訴人所有，則被上訴人於上訴 人以本件起訴狀繕本之送達為終止該無名契約之關係後，被 上訴人受有系爭帳戶存款600萬元，自屬無法律上之原因， 而有不當得利。
六、綜上所述，上訴人追加依不當得利之法律關係，請求被上訴 人給付600萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月20日 起（按民法第229條第2項規定，被上訴人應經上訴人催告而 未為給付，始自受催告時起負遲延責任，而被上訴人經上訴 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，故遲延利息應自 起訴狀繕本送達之翌日起算）至清償日止，按年息百分之五 計算之利息部分，自屬應予准許；上訴人逾此部分之請求， 即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示。原 審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。又上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保 請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條 、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 李媛媛
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
被上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，
另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日 書記官 黃 愛
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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