臺灣高等法院民事判決 95年度再更㈠字第2號
再審原告 王府建設股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
楊雅惠律師
再審被告 錦義水電工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 謝財興律師
上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國93年10月
27日本院93年度上字第521號確定判決提起再審，經最高法院第
一次發回更審，本院於96年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由
一、再審原告主張：本院九十三年度上字第五二一號確定判決， 認定承攬關係存在兩造之間，再審原告發現原確定判決未經 斟酌之證物有：㈠再審被告於民國（下同）91年2月4日仍向 偉鑫營造股份有限公司（下稱偉鑫公司）請款新台幣（下同 ）二百萬元之請款單；㈡偉鑫公司總經理丙○○（即廖原慶 ）於91年4 月25日以偉鑫公司包商身分出席台北市政府捷運 局之會勘；㈢丙○○於91年5 月28日仍主持水電工程施工進 度趕工協調會議；㈣丙○○於91年3 月間仍主持水電工程工 務所會議；㈤91年3 月15日之工務所例行會議，亦為丙○○ 以主席身分主持；㈥丙○○於91年5 月20日、24日曾分別向 再審原告收取二十五萬元及三十五萬元，用以支付再審被告 水電及粉刷包商之工程費，足見再審被告與證人丙○○所稱 自91年1月即由再審原告直接發包予再審被告，再審原告與 偉鑫公司間之承攬關係已終止等語均為不實。上開證物原存 放於偉鑫公司建造系爭「新店e-Master」工程所設置之工務 所中櫃子，再審原告根本不知亦未有保管系爭證物，故系爭 證物為原告新發現且係原判決確定之前所不知，而有民事訴 訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。又原確定 判決認定之事實明顯違背兩造不爭執之點；原確定判決以再 審原告有以自己支票付款，並收取以再審原告為抬頭之發票 ，即認定再審原告為系爭工程之定作人，但偉鑫公司總經理 於91年2、3月間至92年3 月間，亦曾以其子女廖恭彬、廖婉 妤名義簽發支票予包商志興工程公司等人，更應認偉鑫公司 為系爭工程之定作人，原確定判決竟僅認定再審原告為定作 人，亦有違背論理法則及經驗法則；依法律規定，定作人催
告承攬人之一般瑕疵期間為一年，證人丙○○亦不否認偉鑫 公司曾以存證信函致再審被告，竟認因再審被告於92年6 月 13日完工後之半年始發上開函件表示施作有瑕疵，不合實情 ，又認一審被證二之切結書表示拋棄承攬之記載與事實不符 云云，顯已違背經驗法則；證人丙○○已證稱再審被告承包 部分包含水電、消防、弱電及衛浴設備，僅完成配管工程， 其他如插座、衛生、消防設備、發電機均未完成，但原確定 判決卻認再審被告僅承包水電配管工程，與上開證人之陳述 相違，亦有適用法規錯誤之情形；再審被告主張自91年5月 11日起至6月13日止含工資、材料費等共計六十六萬二千二 百零三元，並未詳細舉證說明，原確定判決竟予以採信，有 違舉證責任之分配原則，亦與偉鑫公司總經理丙○○所證述 曾看過工程日報表，亦即表示丙○○當時仍負責管理工地， 即偉鑫公司是業主之事實不符，有民事訴訟法第四百九十六 條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由等情。爰依民 事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之規定， 請求：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在本院前審之上訴駁 回。
二、再審被告則以：再審原告所提編號原證一至原證六之證物均 非新證據，且為再審原告所知悉、所保管，自無民事訴訟法 第四百九十六條第一項第一款、第十三款之之再審事由等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定：「當事 人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可 受較有利益之裁判者為限。」所謂當事人發見未經斟酌之證 物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物 ，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在 前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無 所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院三十二年上字 第一二四七號判例意旨參照）經查：
㈠再審原告主張：再審被告於91年2月4日向偉鑫公司請款二百 萬元之請款單（下稱系爭請款單），原係存放於於偉鑫公司 建造系爭「新店e-Master」工程所設置之工務所中櫃子，為 再審原告新發現且係原判決確定之前所不知之證物云云，惟 系爭請款單上記載：「請款人：錦義水電工程有限公司，丁 ○○。…擬先行計價共計一百八十萬元，戊○○2月4日」等 語（見本院再字卷第16頁），又經本院函財政部台北市國稅 局中南稽徵所（下稱國稅局中南稽徵所），查明再審原告於 90 年10月至91年6月之申報薪資所得扣繳憑單資料（見本院 卷91頁），發現戊○○領有再審原告所發之薪資，應為再審
原告之員工，而系爭請款單既經再審原告員工簽收並給款， 難認再審原告於本件訴訟程序之言詞辯論終結前不知有此請 款單，且系爭請款單請款人係載明為錦義水電工程有限公司 、丁○○（即再審被告），應可認係再審被告直接向再審原 告請款，適足證明原確定判決認定承攬關係存在兩造之間， 並無違誤。故再審原告提出系爭請款單，顯非新發現未經斟 酌之證物，且如經斟酌亦不能為再審原告較有利益之裁判， 自非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事 由。
㈡再審原告又主張：偉鑫公司總經理丙○○於91年4月25日以 偉鑫公司包商身分出席台北市政府捷運局之會勘，此有再審 原告於偉鑫公司所設置之工務所中櫃子所發現，且為原判決 確定之前所不知之台北市政府捷運工程局南區工程處函及系 爭工程完工後申發無損害捷運設施證明會勘記錄影本一份可 證云云。惟查再審原告於向台北縣政府申請使用執照時，必 須檢附無損害捷運設施證明，且經證人丙○○於本院審理時 證稱：「原證二會勘記錄是要申請使用執照時一併送出去」 （見本院卷101頁），足見再審原告應早就知悉系爭無損害 捷運設施證明會勘記錄影本，並為再審原告持有中，否則再 審原告如何申請系爭工程之使用執照，因此再審原告上述主 張應為不實，不足採信，自不符合民事訴訟法第四百九十六 條第一項第十三款之再審事由。
㈢再審原告另主張：丙○○於91年 5月28日仍主持水電工程施 工進度趕工協調會議云云，再審原告並提出廖原慶所出具之 趕工協調會議一紙為證，主張係於偉鑫公司所設置之工務所 中櫃子發現，且係原判決確定之前所不知云云。惟經證人丙 ○○於本院審理時證稱：「法官：提示照片予證人丙○○， 照片是否為工務所？證人丙○○：是。178 號是銷售接待中 心，176 號以前是工務所…。法官：你離開有無將鑰匙交給 何人？證人丙○○：工務所有王府公司所雇用的長工住在那 裡，…所以我沒有交付鑰匙的必要，…屬於營造廠部分的文 件由我保管，我沒有鎖起來，我不在時有人拿我也不知道。 法官：王府公司的人是否可以在工務所自由進出？證人丙○ ○：可以。」等語（見本院卷156 頁），則是否如再審原告 所稱無法進入工務所取得系爭證物，實有疑問？且證人乙○ ○於本院審理時證稱：「再審被告訴代：你進工務所是何人 打開？鑰匙從哪裡來？證人乙○○：現場工務所有二間，我 待的是接待中心，鑰匙放在接待中心，接待中心是王府公司 所有，我拿鑰匙開另一間工務所的門」等語（見本院卷99、 100頁），足見工務所確為王府公司即再審原告所有，再審
原告亦有工務所之鑰匙，可以自由進出，系爭進度趕工協調 會議應在再審原告保管持有中，再審原告稱其無法進入工務 所取得系爭證物，應為不實，故系爭證物應非當事人發現未 經斟酌之證物，而無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十 三款之再審事由。
㈣再審原告再主張：丙○○於九十一年三月間仍主持水電工程 工務所會議，再審原告並提出於偉鑫公司所設置之工務所中 櫃子發現且係原判決確定之前所不知之每日協議、巡視及處 理記錄表十紙，惟系爭每日協議、巡視及處理記錄表上除有 主任廖原慶之簽名外，尚有安衛組許遵明、施工組古堡雄之 簽名，經查再審原告所提出之系爭每日協議、巡視及處理記 錄表係從91年1月29日至2月6日間所做成，且經本院函國稅 局中南稽徵所查明再審原告於90年10月至91年6月之申報薪 資所得扣繳憑單資料（見本院卷90-91頁），發現古堡雄領 有再審原告所發之薪資，應為再審原告之員工，依一般情形 ，再審原告之員工所製作關於工程進行之每日協議、巡視及 處理記錄表，再審原告應不可能不知，因此再審原告於本件 訴訟程序之言詞辯論終結前應即知有系爭記錄表之存在，再 審原告稱其無法進入工務所取得系爭證物而不知有系爭證物 ，顯不足採信。是以系爭證物應非當事人發現未經斟酌之證 物，而無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審 事由。
㈤再審原告主張：九十一年三月十五日之工務所例行會議，丙 ○○亦以主席身分主持，再審原告並提出於偉鑫公司所設置 之工務所中櫃子發現且係原判決確定之前所不知之例行會議 一紙，惟系爭例行會議除主席為廖原慶外，記錄為陳進謙、 末尾並有林水謀、簡燦龍、戊○○之簽名，經本院函國稅局 中南稽徵所查明再審原告於90年10月至91年6 月之申報薪資 所得扣繳憑單資料（見本院卷91頁），証實戊○○、陳進謙 均請領再審原告所發之薪資，應為再審原告之員工，足見再 審原告既已派員參加、紀錄該次之例行會議，再審原告應不 可能不知有系爭會議記錄，因此再審原告於本件訴訟程序之 言詞辯論終結前應即知有系爭會議記錄表存在，再審原告稱 其無法進入工務所取得系爭證物而不知有系爭證物，顯不足 採信。是以系爭證物應非當事人發現未經斟酌之證物，而無 民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。 ㈥再審原告主張：丙○○於九十一年五月二十、二十四日曾分 別向再審原告收取二十五萬元及三十五萬元，用以支付再審 被告水電及粉刷包商之工程費，再審原告並提出於偉鑫公司 所設置之工務所中櫃子發現且係原判決確定之前所不知由廖
原慶簽收之收據二紙，惟既是再審原告給付與廖原慶系爭金 額，並由廖原慶簽收，依一般情理，再審原告當然知悉系爭 收據之存在，並由其保管之，因此再審原告於本件訴訟程序 之言詞辯論終結前應即知有系爭會議記錄表存在，故系爭證 物應非當事人發現未經斟酌之證物，而無民事訴訟法第四百 九十六條第一項第十三款之再審事由。
㈦綜上，再審原告提出㈠至㈥之證物，均稱係於偉鑫公司所設 置之工務所中櫃子發現，再審原告並不知且未保管，惟除依 各上開理由，應認再審原告於本件訴訟程序之言詞辯論終結 前應即知有系爭證物存在外，於本院審理中亦經傳喚證人丙 ○○、證人乙○○，證明工務所確為王府公司即再審原告所 有，再審原告亦有工務所之鑰匙，可以自由進出，當可保管 系爭證物，應無不能使用之情形，再審原告空言主張：「這 些證物都是偉鑫公司的資料，偉鑫公司是我們的營造商，偉 鑫公司不提出來，我們沒有辦法」云云，顯不足採信。再審 原告據以主張：於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知 有該證物存在，且有因故不能使用，其後始得使用之情形云 云，即非可採。從而，前開再審原告提出㈠至㈥之證物，並 不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事 由，應堪認定。
四、又按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴， 民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。惟所謂 適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋 者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指 為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一○九一號判例參 照）。又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯 誤之可言（最高法院六十三年台再字第六七號判例參照）。 且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏 未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年 台上字第八八○號判例參照）。經查：
㈠再審原告主張：原確定判決竟僅認定再審原告為定作人，有 違背論理法則及經驗法則；原確定判決認一審被證二之切結 書表示拋棄承攬之記載與事實不符，顯已違背經驗法則；原 確定判決認再審被告僅承包水電配管工程，與證人丙○○之 陳述相違，亦有適用法規錯誤之情形云云；惟查，關於再審 原告是否為定作人？一審被證二之切結書表示拋棄承攬之記 載與事實是否相符？再審被告承包水電工程之範圍為何？均 為事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言 ，依上開判例說明，縱有漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情 形，亦不包括在民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適
用法規顯有錯誤之再審事由之範圍。
㈡再審原告又主張：再審被告主張自九十一年五月十一日起至 六月十三日止含工資、材料費等共計六十六萬二千二百零三 元，並未詳細舉證說明，原確定判決有違舉證責任之分配原 則云云，惟查原確定判決理由七記載：「至於九十一年五月 十一日起至六月十三日止所做之工程，工資部分上訴人已提 出上證二工作日報表，並經其上簽名之工人，證明其出工數 量及工資之真實。材料部分上訴人已提出上證三材料對帳單 及銷售單，並經供應商王承璋先生到庭證明材料送到系爭工 地及其金額，合計為六十六萬二千二百零三元，確實無訛， 亦如上述，足證上訴人請求之上述系爭工程款合計三百零一 萬二千二百零三元之數額，確實為真正。」足見原確定判決 採信再審被告請求之金額，工資部分乃依再審被告所提工作 日報表，材料部分乃依再審被告所提之材料對帳單及銷售單 ，並經供應商王承璋先生到庭證明，並無任何舉證責任分配 之違誤，且為事實審法院認定事實之職權，顯無民事訴訟法 第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由 之情形。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張適用法規顯有錯誤 、當事人發見未經斟酌之證物之情形。再審原告指摘原確定 判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三 款之再審事由，並非可採，再審原告據以提起再審之訴，為 無再審理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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