臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第217號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師
上 列 1人
複 代理人 林世芬律師
被 上訴人 乙○○ 住台北縣汐止市○○○街84巷22號2樓
訴訟代理人 周仕傑律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國93年
12月23日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1134號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年3 月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
壹、程序方面：
一、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 上訴人已於原審辯稱上訴人交印鑑章、印鑑證明、戶口名簿 予訴外人謝立新，致伊誤信訴外人謝立新係經被上訴人授權 而設定抵押權，有民法第169條表見代理規定之適用等語， 則其於本院具狀表示被上訴人交付印鑑章、印鑑證明予訴外 人謝立新時，如謹允訴外人謝立新辦理權狀補發，訴外人謝 立新持以與伊辦理抵押權設定，為越權代理，依民法第107 條規定，仍應由被上訴人負本人之責等語，係對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准許，被上訴人並已 表示同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段第478 地號土 地應有部分134/10000及其上建號7211 號即門牌號碼桃園縣 中壢市○○街39號7樓房屋所有權全部（下稱系爭房地） 係 伊所有，前因遺失系爭房地之所有權狀，遂委託訴外人謝立 新代書代為申請補發，並於民國91年10月1日依訴外人賴德 炎指示提供印鑑證明2份、戶口名簿1份予訴外人謝立新。詎 訴外人謝立新竟利用持有伊相關文件之機會，將伊之印鑑證 明、系爭房地所有權狀等提供予訴外人賴德炎，於同年11月 8 日設定抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以擔保訴外 人賴德炎向上訴人借款新臺幣（下同）2.500,000元之債務
。伊未曾同意提供系爭房地設定抵押權以擔保訴外人賴德炎 之債務，訴外人賴德炎以偽造文書之方式虛偽設定系爭抵押 權予上訴人，對伊不生效力等情，求為確認系爭抵押權不存 在，並命上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：訴外人賴德炎積欠伊4,000,000元未清償 ，乃 與伊協調就其中2,500,000 元由被上訴人提供系爭房地設定 抵押權予伊做為擔保，系爭抵押權之設定登記確經被上訴人 之同意。又被上訴人交付印鑑章、印鑑證明、戶口名簿予訴 外人謝立新，致伊誤信訴外人謝立新係經被上訴人授權而設 定系爭抵押權，亦有民法第169 條表見代理規定之適用等語 ，資為抗辯。
二、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，並陳稱被上 訴人交付印鑑章、印鑑證明予訴外人謝立新時，如僅允訴外 人謝立新辦理權狀補發，訴外人謝立新持以與伊辦理抵押權 設定，為越權代理，依民法第107條規定 ，仍應由被上訴人 負本人之責等語，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、被上訴人主張系爭房地為伊所有，前因遺失系爭房地之所有 權狀，委託訴外人謝立新代書代為申請補發權狀，並依訴外 人賴德炎指示提供印鑑證明2份、戶口名簿1份予訴外人謝立 新，於同月3日辦理申請補發，經過1個月公告期間，於同年 11月5日完成補發程序等情，業據提出土地 、建物登記謄本 、桃園縣中壢地政事務所通知影本、印鑑登記證明申請書為 證（見原審卷第8至11頁、第55至56頁） ，且為上訴人所不 爭執，自堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又私文書之真正 ，如他 造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院 47年台上字第1784號判例要旨參照）。被上訴人既否認系爭 協議書上其之簽名及印文為真正，則依上開所述舉證責任分 配之原則，自應由上訴人負舉證責任。查依兩造所提出內容 相同之系爭協議書原本均記載：「立契約書人金主甲○○（ 以下簡稱甲方，即上訴人）、借款人賴德炎（以下簡稱乙方 ）茲借貸金錢事件，經雙方同意條件列左。甲方願借貸乙 方新台幣（下同）貳佰伍拾萬元。……甲方（應為乙方之 誤）願提供乙○○所有座落桃園縣中壢市○○街三九號七樓 、房屋一戶、所有權全部、建號7211，連同配置基地石頭段 四七八地號，土地一筆，持分壹萬分之壹參肆等房地產為擔 保」等語（原審卷第12頁），並由上訴人及訴外人賴德炎於
「立協議書人」欄分別簽名、蓋章，關於上訴人及賴德炎部 分之簽名、印文為真正乙節，為兩造所不爭執，至「提供產 權擔保人」欄雖有「乙○○」之簽名及印文，然經原審將兩 造所提上開兩份協議書原本，連同被上訴人提出之「乙○○ 」印鑑章1枚、被上人之臺北市南港區戶政事務所印鑑證明1 份，及原審另向大眾銀行所調取被上訴人在該行開戶時所簽 有本人姓名、蓋用印鑑章之相關資料等一併送請法務部調查 局鑑定結果，發現上開兩份協議書原本之「乙○○」簽名與 印文，與其餘送鑑定之真正文件上所載之被上訴人簽名、印 文及被上訴人所提出真正印鑑章之印文，均不相同，有法務 部調查局93年8月6日調科貳字第09300316100 號鑑定通知書 在卷可稽（原審卷第233頁至第247頁），足徵系爭協議書上 「乙○○」之簽名、印文均非真正，上訴人復不能舉證證明 被上訴人有授權他人簽訂系爭協議書之事實，自難認系爭協 議書可供證明被上訴人同意提供系爭房地為賴德炎之借款為 擔保。次查證人謝立新雖於原審92年10月24日言詞辯論期日 到庭證稱：「該協議書是在我事務所簽約，當時被告（即上 訴人）與賴德炎本人均有在場，原告（即被上訴人）本人亦 有在場，協議書上的簽名與文字是他們本人自己寫的，印章 則是我幫他們蓋的，但是印章是他們自己提供給我蓋的，我 沒有幫他們代刻印章」「雙方借款，為了避免爭議，我都會 要雙方自己簽訂協議書，並讓他仔細閱覽」、「原告有親自 簽名，印章也是印鑑章」、「印象中是曾天佑先到場，依序 是原告、賴德炎、被告最後到場。是各別簽寫，順序同前。 因為到場人都各自表示要趕時間，所以先後簽名後離開，我 前述所稱在場人是先後在場」等語（原審卷第126、127、12 9頁） ，惟證人馮秋珍於93年11月11日乃證稱：「……原告 到的時候協議書還正在打字，打完之後，謝代書有念給原告 聽，原告聽完後，有點意見，所以沒有簽名、蓋章，只由謝 代書在其他的申請資料上代理蓋章，原告離開時，有把印鑑 章帶走，後來協議書上原告部分的簽名、蓋章，是等其他人 簽名、蓋章後，我拿去賴德炎位在金山南路的籌備處，交給 賴，賴說原告就在住在他樓下，他會負責處理好再交給我們 ，2天後 ，賴德炎就把蓋有原告印章、有原告簽名的協議書 交給我，……」等語 (原審卷第264、265頁) ，核與謝立新 之證言迥異，而系爭協議書上被上訴人之簽名、印文經法務 部調查局鑑定結果並非真正，業如前述，則證人謝立新所為 上開證詞顯與事實不符，自難予採信。況證人謝立新於93年 12月9日復證稱：「上次回去想了之後 ，發現好像有部分記 錯了」、「我後來問馮代書，他說原告有點意見，所以沒有
簽」、「我已經忘了當時的情況，我只記得我有把協議書給 原告看，但他有無簽名、蓋章，我真的忘了」等語（原審卷 第280、281頁），是尚難據證人謝立新於原審92年10月24日 之證言為有利於上訴人之認定。
五、上訴人辯稱被上訴人為配合辦理系爭抵押權之設定登記，除 提供所需資料文件外，另以其權狀遺失為由，交付2 份印鑑 證明予謝立新代書，委託其辦理補發手續，並於領得新權狀 後，逕行辦理抵押權設定登記，而訴外人曾天佑亦同於當日 提供其所有之房地辦理抵押權設定登記，以擔保訴外人賴德 炎之債務云云。被上訴人則以其申請補發系爭房地之所有權 狀時，賴德炎及謝立新代書均表示補發所有權狀需要印鑑證 明2 份及戶口名簿影本1 份，另需攜帶印鑑章蓋用相關申請 文件，被上訴人因而申請2份印鑑證明，於91年10月1日攜至 代書事務所交付謝立新代書，並將印鑑章交付謝立新代書蓋 用等語。查：證人謝立新雖於原審92年10月24日言詞辯論期 日到庭證稱：「……賴德炎當日通知我是辦理2 件抵押的事 情，當時金主都是被告（即上訴人），賴德炎借貸2筆，有2 個擔保人，1個是原告（即被上訴人），1個是曾天佑，原告 提供擔保的是中壢之土地」、「……當日曾天佑也有提供擔 保物，即為台北縣新莊市○○街48巷8弄3之1號 ，建號0861 及同市○○段55地號土地。原告供擔保的部分賴德炎之借款 是2,500,000元，曾天佑擔保部分賴德炎之借款是1,200,000 萬元。……」、「（被上訴人）交給2份印鑑證明，1份是作 為貸款所用，1份是作為權狀補發所用」、「當日辦理3件， 2件為前述之抵押貸款，1件為權狀補發」等語（原審卷第12 6頁至第128頁），惟證人曾天佑則證稱：「（被證四即以曾 天佑為『提供產權擔保人』之協議書）是我簽名、蓋章的， 但是當時立協議書人甲方與乙方部分都沒有簽名。協議書內 容我沒有看，但是賴德炎表示宜蘭管理學院必須先支付行政 費用需要用錢，我說我沒有錢，但可以提供協議書內所載的 不動產，因此賴德炎帶我去萬華謝代書事務所，……，在謝 代書事務所時，我均沒有看過原告……我去謝代書事務所為 辦理前述事務僅去過1 次」、「不動產必須經過評估後才知 道價值是否足夠作為擔保物，如果評估夠的話，我願意設定 抵押，但是賴德炎向我表示金主認為評估不夠，所以我有向 賴德炎要求返還資料。我的房子作為擔保物，是因為宜蘭管 理學院籌備處若沒有按照預計工程作業，我的損失會更大。 被證四的房屋土地是否有被拿去設定我不知道。我不知道是 否還有他人願意提供擔保物」、「 (法官問：賴德炎當時有 無表示誰為立協議書人？) 沒有。被證四所附謄本上關於北
投區農會之土地及建物設定抵押是我自己辦理的沒錯，但是 關於以賴德炎為債務人之設定，我在開庭前均不清楚」等語 (原審卷第145至147頁)，顯與證人謝立新證述曾天佑係為提 供房地辦理抵押權設定登記以擔保賴德炎之借款而前往謝立 新代書之事務所不符，而曾天佑亦稱沒有在謝立新代書事務 所看過被上訴人，且不知道是否還有其他人提供擔保，自不 能以被上訴人當日在曾天佑之後亦到謝立新代書之事務所， 即認被上訴人同意擔保賴德炎之借款而提供系爭房地設定抵 押權登記。另證人馮秋珍於93年11月11日雖到庭證稱：「﹝ 通知原告 (即被上訴人) 攜帶資料時﹞當初有說就是要辦設 定抵押，當時原告說找不到權狀，所以我說要辦理補發權狀 ，所以在當天有一起辦理補發權狀」、「2份 (印鑑證明)， 我通知原告時，就有說1份要辦理抵押用，1份是要辦理權狀 補發用」、「謝代書都有解釋 (蓋印的文件是做何用途) ， 這是習慣，且有讓原告看過」、「謝代書在蓋章時，原告就 坐在旁邊看」、「原告抵達時，謝代書正在打協議書，他說 請原告先坐一下馬上好，等打完後，就把協議書給原告看， 看了之後，原告有些意見，我就馬上打電話給賴德炎，賴說 沒有關係，他會再找原告談，後來謝代書就拿文件解釋給原 告聽，並蓋印在各個文件上，包括設定抵押的文件」、「原 告當時也沒有說什麼，他就是有意見，不願意簽 (協議書) 」等語 (原審卷第266、267頁)，而證人謝立新於93年12月9 日則證稱：「上次回去想了之後，發現好像有部分記錯了， 當初原告與賴德炎是妻弟與姊夫的關係，所以他們2 人是原 本就要來辦抵押設定、權狀補發」、「當初是馮秋珍代書跟 我說他們2 人要辦抵押設定，並說原告的權狀遺失要一起辦 理補發。他們2 人沒有跟我說要辦理抵押」、「 (原告當天 來事務所辦理時) 他有說要辦設定抵押及權狀補發」等語 ( 原審卷第280頁)，惟審諸系爭協議書所載被上訴人之義務係 為同意並設定系爭抵押權，而據馮秋珍所述被上訴人當時不 願意簽署系爭協議書，則被上訴人即無於同一時點復同意謝 立新於設定抵押權文件用印之理，即難憑證人馮秋珍及謝立 新之上開證言，逕認被上訴人於當日將2 份印鑑證明送至謝 立新代書之事務所，係為辦理系爭抵押權設定登記事宜而依 約同往，是上訴人此部分所辯，洵無足取。
六、上訴人主張賴德炎曾告知系爭房地已設定抵押權予訴外人大 眾銀行，上訴人乃要求提出被上訴人大眾銀行之實際借貸金 額，以便估算系爭房地殘值，經被上訴人提出房貸借款餘額 證明，證明供上訴人設定時其僅餘1,500,000餘元未還 ，確 實仍有價值，而前開房貸借款餘額證明，非本人無法申領，
若被上訴人不知本件抵押權登記，則其豈有申請該餘額證明 並提供予上訴人之理云云，惟為被上訴人所否認。據證人許 萬教於原審到庭證稱：「……我原來是受僱於賴德炎，幫賴 德炎處理一般庶務，所以我曾經由賴德炎指示幫其至大眾銀 行調閱原告 (即被上訴人) 的繳款證明，調閱回來後就交給 賴德炎，至於後續的事情賴德炎沒有告訴我，我也不知道」 、「 (原審卷第111 頁被上訴人貸款餘款證明調閱資料申請 書)是我辦理的沒錯，至於申請書上原告的印文 ，是賴德炎 在宜蘭管理學院籌備處交給我該枚印章的」等語 (見原審卷 第148、149頁) ，經原審函詢大眾銀覆稱：「本行授信戶 請領『房貸借款餘額證明』時應具備資格及填具文件如下： ㈠借款人本人親自來行辦理請其攜帶身份證正本與印章到本 行填具申請書及簽章妥供本行留存備查，即可核發。㈡借款 人不克親自來行辦理可由借款人出具委託書及借款人身份證 影本、印章暨受託人身份證正本、印章，經本行核對相關文 件後，請受託人予本行簽收妥後核發。本案乙○○君為委 託代理人申請」等語，有大眾銀行92年10月17日 (92) 眾消 發字第4121號函及所檢附之調閱資料申請書、許萬教及被上 訴人之身分證正、反面影本、房貸借款餘額證明、查詢單等 影本在卷可憑 (原審卷第113頁至第119頁) ，核與證人許萬 教所述相符，足徵系爭房地之房貸借款餘額證明實係由賴德 炎交付相關文件委由許萬教所申請。
要之，系爭協議書上關於被上訴人之簽名、印文均非真正， 上訴人舉證尚不足證明被上訴人有授權他人簽訂系爭協議書 或同意辦理系爭抵押權設定登記之事實，則系爭抵押權之設 定登記行為即難認係經被上訴人之合法授權。
七、上訴人另辯稱被上訴人交付辦理系爭抵押權所需之相關文件 ，並交付印鑑章由謝立新代書代其用印於申請文件上，而上 訴人與被上訴人並未同時在場辦理系爭抵押權設定，則上訴 人依客觀情事判斷，縱誤信謝立新代書係經被上訴人授權， 並同意設定系爭抵押權，而簽名、蓋章於相關文件，並取得 系爭抵押權證書，亦有民法第169 條表見代理規定之適用等 語。按民法第169條規定之表見代理 ，係為保護第三人而設 ，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為， 而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，此項表見代理 云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權 之情形而言，與民法第107 條所定代理權之限制及撤回之情 形無關 (最高法院70年台上字第3515號判例要旨參照) 。據 被上訴人於原審陳稱：「（補發權狀切結書）是我親自簽名 的，至於印章部分，是我拿印鑑章交給代書謝立新，由他蓋
印後還給我。當天我交印鑑章給代書，目的是要請他代辦補 發權狀，代書拿了印鑑章蓋了一些資料，我不知道其中有包 含抵押權的資料，代書也沒有跟我說」、「 (抵押權登記) 申請書上確實是我的印鑑章，但是當時我只是要去辦權狀補 發，並沒有人跟我說要辦抵押權設定，且謝代書也沒有說， 就直接在文件上蓋印」等語 (原審卷第183頁、第269頁)， 惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應 負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該 他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證 明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特 定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑 其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負 表見代理授權人之責任。上訴人因委託謝立新代為申請補發 權狀而將其印章、印鑑證明、戶口名簿交付謝立新，尚不足 使第三人信謝立新有設定系爭抵押權之代理權存在，況被上 訴人對於同意設定本件抵押權之系爭協議書己明示不願簽訂 ，系爭協議書上上訴人之簽名、蓋章又非真正，益見被上訴 人並無表示代理權授與代書謝立新之表見事實，被上訴人復 未能舉證證明被上訴人明知代書謝立新為其代理人之事實， 上訴人自毋庸負表見代理授權人之責任，上訴人上開抗辯， 自不足取。
八、系爭抵押權係第三人賴德炎以偽造文書方式，虛偽設定，被 上訴人並無與上訴人設定系爭抵押權之合意，甚為明顯，上 訴人執此確認系爭抵押權不存在，並據以請求塗銷抵押權登 記，洵屬有據，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在、塗銷系爭 抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判准被上訴人上開 請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必 要。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日 民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 郭松濤
法 官 許文章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法