臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第189號
上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林展義律師
被上訴人 國新建設股份有限公司
兼法定代理人 己○○
被上訴人 戊○○
丙○○
乙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
複代理人 黃秀禎律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
93年5月18日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第6號第一審判決提起
上訴，經最高法院就上訴人在本院前審所追加之備位聲明部分，
第1次發回更審，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認附表所示之不動產所有權屬被上訴人己○○所有。被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷。
其餘追加之訴駁回。
本審及發回前第三審追加之訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人原名「合作金庫銀行股份有限公司」，已更名為「合 作金庫商業銀行股份有限公司」，有經濟部於95年4月19 日 核發之變更登記表可證（見本院卷第80頁）；另上訴人之法 定代理人於96年1月1日起業由陳冲變更為甲○○，亦有財政 部以95年12月27日台財人字第09508516800號函（見本院卷 第81頁）轉行政院95年12月22日院授人力字第0950065110號 函（見本院卷第82頁）可證，其聲明承受訴訟，依民事訴訟 法第170條、第175條第1項規定，並無不合，應予准許，先 此敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第
446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審 為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人 於原審起訴請求：「一、確認原審判決附表所示之建物為被 上訴人國新建設股份有限公司（下稱國新公司）所有。二、 國新公司與被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○間分 別就前項所載建物於90年5月8日所為之變更起造人行為應予 撤銷。三、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別將如原 審判決附表所示建物，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月 17日所為之所有權第一次登記予以塗銷。」，嗣於本院前審 除將上開請求列為先位聲明，並於前開第三項請求之末追加 請求「由國新公司為所有權第一次登記。」外，另追加備位 聲明，請求判決：「一、確認原審判決附表所示之不動產為 己○○所有。二、國新公司與丁○○、丙○○、戊○○、乙 ○○間分別就前項所載不動產於90年5月8日所為之變更起造 人行為應予撤銷。三、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○應 分別將原判決附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於 90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由己○ ○為所有權第一次登記。」，被上訴人雖不同意上訴人之追 加，惟查上訴人之先位聲明及備位聲明主要爭執點均在系爭 建物所有權誰屬，及是否可塗銷登記之問題，先後兩請求之 主張非無關連性，且上訴人請求之目的均在於其債權之能獲 償，於本院前審追加之請求亦援用原請求之訴訟資料及證據 ，一併請求原法院審理。依上說明，自難謂上訴人先後位請 求之基礎事實非屬同一。上訴人先後兩請求主要爭點既有共 同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上 亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理 ，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人追加備 位請求本無庸得被上訴人之同意，而應准為訴之追加。又民 事訴訟法第270條之1第3項僅規定，經爭點協議之事項， 當事人應受其拘束，至未經爭點協議之事項，法並無明文規 定不得追加請求。被上訴人執兩造於原審整理爭點時，上訴 人未在協議爭執整理時就備位聲明為主張，係可歸責於上訴 人，且其不同意變更云云，即無可採。
三、本件上訴人於本院前審除將原審之請求改列為先位聲明，並
於前開第三項請求之末追加請求「由國新公司為所有權第一 次登記。」外，另追加備位聲明如上述，而其先位聲明（含 追加部分），業經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人上訴第 三審，亦經最高法院駁回，已告敗訴確定，最高法院僅就上 訴人追加備位聲明部分廢棄發回，上訴人之聲明雖包含上訴 聲明及追加聲明二部分（見本院卷第92頁），惟考其內容亦 不超出在前審所追加之備位聲明範圍，故所謂「上訴聲明」 顯屬誤植，是本院僅就上訴人於本院前審追加之備位聲明部 分為審酌，均合先說明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人國新公司會同被上訴人己○○暨 案外人黃俊生及黃俊長為連帶保證人，於民國86年7月間向 伊借款新台幣（下同）5000萬元，提供花蓮市○○段1031號 土地及其上建物設定抵押權予伊，惟自89年 8月23日起國新 公司即未依約清償本息，尚積欠伊本金141萬9725元及4806 萬6601元與相關利息暨違約金，伊雖已就該擔保品聲請台灣 花蓮地方法院民事執行處拍賣（案號原為91年度執字第6425 號），惟第4次拍賣之底價已降為4618萬元，仍未拍定而視 為撤回，伊再於93年間再聲請拍賣（案號原為93年度執字第 743號），雖告拍定，但僅獲償1810萬7490元（含執行費35 萬7225元），此分配之金額抵充伊陳報之利息尚且不足，是 伊仍為連帶保證人即被上訴人己○○之債權人。而如附表所 示6棟建物（下稱系爭不動產）係被上訴人國新公司於89 年 3月22日以該公司為起造人，向宜蘭縣政府申請建造執照， 並將該建物之興建工程交由訴外人集英公司承造。系爭建物 於89年11月22日已完成4樓之結構體工程，其結構體既已完 成，顯已足避風兩，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之 不動產，本院前審認定系爭6棟不動產係被上訴人己○○出 資所建，己○○為系爭6棟不動產之原始建築人，並取得所 有權（此部分己判決確定）。被上訴人己○○倘基於法律行 為欲移轉予第三人所有，依最高法院70年台上字第2221號判 例意旨，其自須先辦理保存登記再為移轉登記，第三人始能 取得所有權，亦不能以行政上變更起造人名義之方式，使第 三人取得系爭房屋之所有權，惟被上訴人國新公司竟於90年 5 月8日將各該建物起造人名義分別申請變更為被上訴人丁 ○○、丙○○、戊○○、郭美惠，且以此變更起造人名義方 式，向地政機關申辦所有權第一次登記，無論其為無償或有 償行為，因均有害及伊對被上訴人己○○之債權，且其餘被 上訴人亦俱知其情事，伊自得聲請撤銷被上訴人間之詐害行 為，並請求塗銷登記。另被上訴人己○○怠於行使對於被上
訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人回復原狀之請求 權，伊因保全債權，自得依民法第242條前段規定，以自己 之名義代位行使其權利，亦得請求被上訴人應分別將如附表 所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為 之所有權第一次登記予以塗銷等語。上訴聲明：㈠原判決除 確定部分外廢棄。㈡確認原判決附表所示之不動產為被上訴 人己○○所有。㈢被上訴人國新公司與被上訴人丁○○、丙 ○○、戊○○、乙○○間應分別就原判決附表所示不動產於 90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。㈣被上訴人丁 ○○、丙○○、戊○○、乙○○應分別各將如附表所示不動 產、由宜蘭縣羅東地政事務所於民國90年10月17日所為之所 有權第一次登記予以塗銷，並由被上訴人己○○為所有權第 一次登記（按上訴聲明為備位聲明之誤，㈠原判決除確定部 分外廢棄，屬贅文，先予指明）。
二、被上訴人則以：㈠系爭不動產雖為己○○為原始所有權人， 惟被上訴人己○○業將系爭不動產所有權讓與他人，該他人 並已完成所有權登記，則系爭不動產所有權人已非被上訴人 己○○，於未回復至己○○所有之前，他人本於建物所有權 之登記即應受保護，上訴人訴請確認系爭不動產所有權人為 被上訴人己○○，即無理由。㈡建造執照上所載起造人，僅 為行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造 人。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定， 向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已， 該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，自與民 法之「有償行為」或「無償行為」無涉，更與是否有害及債 權無關。上訴人就行政管理之起造人名義登記之變更請求民 事法院為私權行為之撤銷，係以私權行為干預行政權，於法 自有未合。更何況系爭建物業已辦理第一次所有權登記，縱 上訴人請求撤銷變更起造人，對於已為所有權登記之系爭建 物，亦不生任何影響。亦即撤銷變更起造人之請求亦予准許 ，然仍不能變更第一次所有權之登記，則此一請求對於上訴 人並無任何利益，從而上訴人請求撤銷變更起造人，實欠缺 權利保護之必要。㈢所有權人是否聲請為建物第一次所有權 登記，係屬建物所有權人之權利，我國土地法規關於建物之 所有權登記，並非採取強制登記主義，上訴人請求被上訴人 己○○為第一次所有權登記，即屬無據。又關於所有權第一 次登記係屬地政機關之權責，上訴人在本件請求之對象為被 上訴人己○○，然被上訴人己○○僅係登記主體，而非登記 機關，而為所有權第一次登記之辦理機關既為地政機關，被 上訴人己○○根本無從「為所有權第一次登記」之行為，從
而上訴人請求被上訴人己○○為所有權第一次登記亦屬無據 。㈣本件上訴人至少於民國91年12月24日以前即已知悉系爭 建物業已登記在被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○ 等人名下，此由臺灣宜蘭地方法院90年度執全字第536號強 制執行事件，於民國90年12月25日上午9時40分進行現場測 量時，上訴人之代理人表示系爭建物已被移轉第三人所有乙 節，即可知悉上訴人之代理人在此之前即應知悉系爭建物業 已移轉，然上訴人提起本件訴訟係在民國91年12月25日，則 本件上訴人依民法第244條主張撤銷權，即已逾一年之除斥 期間，依民法第245條規定自不得行使撤銷權。又訴之追加 係追加新訴，為另一訴訟，自應以追加之時為其起訴之時。 上訴人主張其訴之追加雖為93年9月間，然應溯及上訴人起 訴之91年12月25日發生效力，自無所據。㈤被上訴人己○○ 將系爭不動產登記在被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、乙 ○○等人名下，並非無償行為，且本件債務人國新公司於向 上訴人借貸時，原先所提供之擔保本即足以清償所借貸之債 務，及至上訴人為強制執行時，該等擔保之價值仍足以清償 債務，斯時已在系爭不動產業已登記在他人名下之後，債務 人所提供之擔保財產價值仍足供清償債務，即無所謂有害及 債權之情事。至於其後擔保物品經減價拍賣以致未獲得全部 清償，係在系爭建物所有權登記在他人名下，且因進行強制 執行減價拍賣之後，尚難因而據此即認為有害及債權。㈥系 爭不動產在第一次建物保存登記公告15日期滿無人異議時， 乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人即取得所有權，上訴 人在公告期間並未曾為異議之行為，且其查封行為係在此之 後，自不生查封之效力。又建物第一次保存登記旨在為所有 權之登記，此一登記行為並非「移轉」行為，且此一登記行 為僅為依土地法規定所為之登記，就登記行為本身而言，亦 非「有礙執行」之行為，是此一建物第一次所有權登記並非 強制執行法所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」 行為，並無強制執行法第113條、第51條第2項之情事等語， 資為抗辯。答辯聲明：對造追加之訴駁回。
三、兩造不爭事項：
㈠被上訴人國新公司於86年7月23向上訴人借貸五千萬元，被 上訴人己○○為國新公司之公司負責人兼連帶保證人，約定 被上訴人國新公司應按期清償，惟自90年8月23起被上訴人 國新公司即未再依約清償，上訴人即於90年年9月28日向臺 灣宜蘭地方法院聲請假扣押，並經臺灣宜蘭地方法院於90年 10 月17日下午2時50分就系爭六筆建物完成查封登記。前開 借款債務，已經上訴人向臺灣宜蘭地方法院聲請核發90年度
羅促字第9394號支付命令確定在案，並向台灣花蓮地方法院 聲請就國新公司之不動產為強制執行，然經第4次拍賣，但 仍未拍定。其後上訴人再聲請拍賣後拍定，共獲償1810萬 7490元。
㈡被上訴人國新公司於89年3月22日自為起造人向宜蘭縣政府 聲請就系爭六棟建物申請核發建造執照。又該建造執照之起 造人於90年5月8日已變更為被上訴人己○○之子、媳、女婿 即丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人（見原審卷第379 頁），前開被上訴人並於90年10月17日下午（即土地異動清 冊記載登錄的時間）分別辦理建物第一次登記（見原審卷第 28 至36頁）。
㈢上訴人向臺灣宜蘭地方法院聲請對被上訴人國新公司以90年 執全字第536號為假扣押查封後，臺灣宜蘭地方法院於90 年 12月28日即囑託宜蘭縣羅東地政事務所就上開建物為限制登 記時，然羅東地政事務所以91年1月4日90羅地一字第14112 號函覆臺灣宜蘭地方法院稱上開六棟建物已非屬被上訴人國 新公司所有。
㈣上訴人請求確認系爭不動產為被上訴人國新公司所有事件， 業經最高法院判決確定系爭不動產確非屬被上訴人國新公司 所有。
四、兩造爭執者，厥為：㈠上訴人請求確認系爭不動產為被上訴 人己○○所有，是否有理由？㈡上訴人於本院始追加備位聲 明行使民法第244條之撤銷權，是否已逾一年之除斥期間， 及債務人是否有「害及債權」之情形存在？㈢上訴人得否請 求被上訴人丁○○等人塗銷所有權第一次登記，並請求由被 上訴人己○○為所有權第一次登記？茲分述之。五、上訴人請求確認系爭不動產為被上訴人己○○所有，是否有 理由部分：
㈠查系爭不動產係己○○出資興建，己○○為系爭不動產之原 始建築人，並取得所有權，業據本院前審判決理由認定在案 ，因而駁回上訴人確認系爭不動產為國新公司所有之請求， 上訴人上訴後亦為最高法院駁回而告確定，是己○○為系爭 不動產之原始建築人，取得系爭不動產之原始所有權，堪以 認定。
㈡被上訴人雖以系爭不動產現已登記為丁○○等人所有，已非 己○○所有，上訴人無確認利益及理由云云為辯。惟查： ⑴查建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資 興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建 築法第55 條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起 造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法
據為所有權認定之歸屬，此觀之最高法院70年台上字第2221 號判例自明，則國新公司於90年5月8日以變更起造人方式， 將系爭不動產之起造人變更為丁○○、丙○○、戊○○、乙 ○○等人，依前說明，丁○○等人自不因而取得系爭不動產 之所有權。易言之，系爭不動產之所有權仍屬原始建築人己 ○○所有。
⑵按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其 他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法 第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在 法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始 登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請 法院塗銷其登記（最高法院68年台上字第3079號判例參照） 。本件上訴人係於90年年9月28日向臺灣宜蘭地方法院聲請 假扣押，並經臺灣宜蘭地方法院於90年10月17日下午2時50 分就系爭六筆建物完成查封登記，有臺灣宜蘭地方法院民事 執行處囑託查封登記函可稽（見原審卷第12頁），而丁○○ 等人係於同日下午3時19分28秒（即土地建物異動清冊記載 登錄的時間）分別辦理建物第一次登記，有土地建物異動清 冊可參（見原審卷第28至36頁），則被上訴人丁○○等人之 所有權登記顯係在法院實施查封之後，依前揭說明，其登記 對上訴人不生效力，上訴人自得訴請塗銷其登記。被上訴人 再以系爭不動產於90年5月8日查封前已變更起造人名義為被 上訴人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人，並於90年5 月23日經宜蘭縣政府准予備案，則系爭不動產於90年5月8日 即移轉予被上訴人丁○○等，此先於上訴人90年10月17日查 封，自無強制執行法第51條第2項之適用云云為辯。惟查： 建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，無法據為所 有權認定之歸屬，被上訴人並不因變更起造人而取得系爭不 動產之所有權，已如前述，是被上訴人此之抗辯，要無可採 。被上訴人復以其於系爭不動產查封前已聲請保存登記公告 ，上訴人並未於公告期間異議，於公告15日滿之時，其已取 得所有權，此乃在上訴人查封前，自無強制執行法第51條第 2 項之適用云云。惟查依前所述，系爭不動產於查封時，尚 未完成登記，僅為公告，迄查封後始完成登記，依前揭判例 意旨，仍認對債權人即上訴人不生效力，是被上訴人此之抗 辯，尚無可採。另強制執行法第51條第2項所謂「其他有礙 執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封 效力之行為，例如將查封物出租、出借等是（最高法院71台 上字第3636號判決意旨參照），出租、出借等未喪失所有權 之行為既屬有礙執行效果之行為，則舉輕以明重，喪失所有
權之登記更屬有礙執行效果之行為至明。是被上訴人以本件 被上訴人丁○○等人之所有權登記非屬有礙執行效果之行為 云云，要無可採。
㈢變更起造人既不生所有權變動之效力，且系爭不動產又係於 查封後始登記為被上訴人所有，對上訴人即不生效力，是系 爭不動產仍屬己○○所有，被上訴人以系爭不動產現登記為 丁○○等所有，則就系爭不動產之所有權誰屬，兩造即有爭 執，是上訴人請求確認系爭不動產為己○○所有，即屬有據 。
六、上訴人於本院始追加備位聲明行使民法第244條之撤銷權， 是否已逾一年之除斥期間，及債務人是否有「害及債權」之 情形存在部分：
查建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資興 建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築 法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人 ，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為 所有權認定之歸屬，自與民法之「有償行為」或「無償行為 」無涉，更與是否有害及債權無關，此僅屬行政機關之行政 管理事項，上訴人請求撤銷行政機關之行政管理事項，尚屬 無據。又變更起造人行為既屬行政事項，即非屬民法第244 條之作害行為，不生撤銷問題，與一年除斥期間無涉。況系 爭不動產既仍屬被上訴人己○○原始取得而所有，已如前述 ，對上訴人言，亦與詐害行為要件不符。
七、上訴人得否請求被上訴人丁○○等人塗銷所有權第一次登記 ，並請求由被上訴人己○○為所有權第一次登記部分： ㈠被上訴人就系爭不動產所為之所有權第一次登記，既係本於 變更起造人方式所為，不生變動物權之效力，且又係在法院 查封後，對上訴人不生效力，上訴人得訴請被上訴人丁○○ 等塗銷系爭不動產之所有權第一次登記，已如前述，且因己 ○○怠於請求被上訴人丁○○等人塗銷，以回復原狀，上訴 人主張其依民法第242條規定亦得代位請求被上訴人丁○○ 等人塗銷，亦屬有據。
㈡至上訴人請求己○○為系爭不動產所有權第一次登記部分， 查關於所有權人是否聲請為建物第一次所有權登記，係屬建 物所有權人之權利，我國土地法規關於建物之所有權登記， 並非採取強制登記主義，故上訴人請求被上訴人己○○為第 一次所有權登記，即屬無據。又關於所有權第一次登記係屬 地政機關之權責，被上訴人己○○倘不聲請就系爭不動產為 所有權登記，地政機關對之並無登記之義務，是上訴人自亦 無代位可言。
八、綜上所述，系爭不動產既仍屬被上訴人己○○所有，現登記 為他被上訴人名義所有，上訴人為連帶債務人己○○之債權 人，對之既有爭執，上訴人請求確認系爭不動產為己○○所 有，即屬正當。又系爭不動產既屬己○○所有，且於上訴人 實施查封後，被上訴人丁○○等人始為系爭不動產所有權之 第一次登記，對上訴人不生效力，上訴人自得訴請被上訴人 丁○○等塗銷90年10月17日所為之所有權第一次登記。而變 更起造人名義不生所有權變動效力，僅屬行政機關之行政管 理事項，上訴人請求撤銷該行政機關之行政管理事項，即屬 無據。又被上訴人己○○是否就系爭不動產為所有權第一次 登記，乃有權選擇，上訴人請求其必為登記，亦非正當，不 應准許。至於上訴人可否就之逕行強制執行，則屬另一問題 。綜此，本件上訴人備位聲明就確認系爭不動產所有權為被 上訴人己○○所有，及請求被上訴人丁○○、丙○○、戊○ ○、乙○○應分別將系爭不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所 於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，即屬正 當，而應准許，爰判決如主文第1、2項所示。逾此範圍之請 求，即非正當，不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件追加之備位之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 周美月
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 11 日 書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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