臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第941號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 吳光陸律師
被 上訴人 乙○○
2樓
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
95年8月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6323號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人不可持台灣台北地方法院所屬民間公證人林家光事 務所93年度北院民公字第202號公證書對上訴人強制執行， 台灣台北地方法院94年執字第35841號強制執行事件及台灣 台中地方法院94年執助字第1282號強制執行事件均應予撤銷 。
三、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）92萬3350元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利百分之5計算之利 息。
貳、除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依不完全給付及侵權行為法則請求被上訴人賠償損害。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及追加之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、系爭租約於94.8.21終止，強制執行事件請求之租金20萬元 係自94.6.10至94.8.21。
二、系爭房屋已於94年11月23日執行完畢。被上訴人已96年3月 28日向執行法院撤回本件給付租金部分之強制執行之聲請。 理 由
一、上訴人於原審依不完全給付法則請求被上訴人賠償損害；於 本院另主張依侵權行為法則請求被上訴人賠償損害，核其請 求之基礎事實同一，依民事訴訟法第463條、第255條第1項 第2款規定，應予許可。
二、上訴人主張：兩造於民國93年8月23日訂立租賃契約，約定
上訴人向被上訴人承租門牌號碼：台北市○○○路○段151 巷24號房屋（下稱系爭房屋），租賃期間自93年9月10日起 至95年9月9日止，每月租金5萬元，該租約經原法院所屬民 間公證人林家光作成93年度北院民公家字第202號公證書（ 下稱系爭公證書），約定於租期屆滿得逕受強制執行。上訴 人承租系爭房屋係為經營複合茶館之用，為此裝潢系屋，然 93年9、10月，因系爭房屋鄰房在施工，上訴人遲至93年11 月方得使用系爭房屋，兩造乃協議93年9、10月不用付租金 ，又因系爭房屋之一部分龜裂漏水，兩造遂於94年2月協議 將月租金降為2萬元，並自94年3月份起每月租金調降為3萬 元。上訴人依約繳付保證金10萬元並按月給付租金。詎被上 訴人竟於94年8月12日委託林家光公證人認證後通知上訴人 ，聲稱上訴人自94年6月起共積欠3個月租金計15萬元未給付 。被上訴人旋以上訴人欠租為由，終止系爭租約，並以系爭 公證書為執行名義，於94年9月14日向原法院聲請強制執行 （原法院94年度執字第35841號），請求上訴人遷讓系爭房 屋並給付欠租20萬元。惟上訴人並未積欠租金，租期亦尚未 屆滿，被上訴人不得以系爭公證書聲請強制執行。另因系爭 房屋之大部分係違章建築，於94年10月21日經台北市政府通 知拆除，上訴人乃於94年10月30日自動搬遷，因此受有裝潢 費用27萬元、拆除遷移費用8千元，及自93年11月起至95年8 月底止共22個月之營業損失54萬5350元等損害（以上合計82 萬3350元），被上訴人違反民法第423條租賃物之交付及保 持義務，上訴人類推適用民法第435條第2項規定，以本件94 年11月3日起訴狀繕本送達終止系爭租約，被上訴人應依民 法第436條、第353條、第227條第1項、第216條第1項等規定 負不完全給付之損害賠償責任，賠償上訴人上開損害；又本 件租期並未屆滿，被上訴人不得以公證書聲請強制執行遷讓 房屋，乃被上訴人以公證書聲請強制執行遷讓房屋，致上訴 人受有上述損害，上訴人亦可依侵權行為法則請求被上訴人 賠償上述損害。另被上訴人尚有押租金10萬元未還，合計被 上訴人應給付上訴人92萬3350元。爰依強制執行法第14條第 1 項、公證法第13條第3項及不完全給付、侵權行為損害賠 償等規定，訴請㈠、被上訴人不可持93年度北院民公家字第 202號公證書對上訴人強制執行，原法院94年度執字第35841 號強制執行程序應予撤銷。㈡、被上訴人應給付上訴人92 萬3350元及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息。 被上訴人對兩造於93年8月23日訂立系爭租賃契約，該租約 經原法院所屬民間公證人林家光事務所辦理公證，及其於94 年8月12日委託林家光公證人認證後通知上訴人，聲稱上訴
人自94年6月起共積欠3個月租金計15萬元未為給付，並於94 年9月14日以系爭公證書為執行名義聲請強制執行（原法院 94年度執字第35841號），請求上訴人遷讓系爭房屋及給付 欠租20萬元（自94年6月起4個月）等情不爭執。惟辯以兩造 並未協議93年9、10月勿庸付租金及調降租金，上訴人繳納 之押租金10萬元已扣抵租金。迄94年8月10日止，上訴人共 積欠自94年5月10日起至94年8月10日3個月租金合計15萬元 ，其請公證人認證後，發函催告上訴人清償欠租，上訴人於 94年8月16日收受後竟置之不理，依系爭賃契約第6條約定及 該催告函意旨，系爭租約已於94年8月21日終止，被上訴人 依公證書請求遷讓系爭房屋，並給付20萬元租金並無違誤。 又系爭房屋已於94年11月23日執行完畢，被上訴人已於96年 3月28日向執行法院撤回本件給付租金部分之強制執行之聲 請。又系爭房屋早在65 年間被上訴人向建商購買時，建商 蓋妥之原貌即為如此，被上訴人係以房屋現況出租予上訴人 ，亦合於上訴人使用、收益之目的，上訴人亦有營業之事實 ，系爭房屋是否屬違章建築並無礙系爭租約之成立，本件係 被上訴人聲請強制執行後，上訴人向台北市政府工務局建築 管理處（下稱建管處）誣報系爭房屋為違建，被上訴人已於 94年10月24日在系爭房屋現場，向建管處人員說明系爭房屋 原委等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）三、查兩造於民國93年8月23日訂立系爭租賃契約，約定上訴人 向被上訴人承租系爭房屋，經營複合茶館之用，租賃期間自 93年9月10日起至95年9月9日止，每月租金5萬元，自第2年 起調漲為每月5萬5千元，該租約並經原法院所屬民間公證人 林家光作成93年度北院民公家字第202號公證書，約定於租 期屆滿得逕受強制執行。被上訴人於94年8月12日，以上訴 人自94年6月份起積欠3個月租金計15萬元，委託林家光公證 人認證後通知上訴人於函到5日內給付，逾期不清償，即逕 以該函為終止租約之意思表示。被上訴人於94年9月14日以 系爭公證書為執行名義聲請強制執行（原法院94年度執字第 35841號），請求上訴人遷讓系爭房屋及給付自94年6月起4 個月欠租20萬元，執行法院於94.9.16就被上訴人請求給付 租金部分囑託台灣台中地方法院執行（94年度執助字第1282 號），並於94年11月23日解除上訴人之占有，將系爭房屋交 由被上訴人接管。被上訴人於96.3.28向執行法院撤回請求 給付租金部分之強制執行聲請等情，有上訴人提出之上開公 證書、房屋租賃契約、信函、執行處通知等及被上訴人提出 之撤回聲請狀可稽（見原審卷第4-8、15-18頁、本院卷第
119頁）），並經本院調取原法院94年度執字第35841號執行 卷、台灣台中地方法院94年度執助字第1282號執行卷核閱無 誤，復為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、茲就上訴人之主張是否有理由，審酌如次：㈠、債務人異議之訴部分：
１、按強制執行不依執行名義為之者，當事人或利害關係人僅得 於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議。又執行名義 成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 ，強制執行法第14條第1項定有明文。是債務人應於強制執 行程序終結前，始得依上開規定提起債務人異議之訴。２、查本件被上訴人聲請遷讓返還系爭房屋部分，業經執行法院 於94年11月23日執行完畢；被上訴人聲請給付租金20 萬元 部分之強制執行，被上訴人已於96.3.28向執行法院撤回強 制執行之聲請，已如上述。是本件強制執行程序業經終結， 從而，上訴人依上開規定提起債務人異議之訴，請求被上訴 人不可持93 年度北院民公家字第202號公證書對上訴人強制 執行，原法院94年度執字第35841號強制執行程序應予撤銷 部分，即屬無據，應予駁回。
㈡、請求損害賠償82萬3350元本息部分：１、上訴人主張系爭房屋之大部分係違章建築，於94年10月21日 經台北市政府通知拆除，被上訴人乃於94年10月30日自動搬 遷，上訴人因此受有裝潢費用27萬元、拆除遷移費用8千元 ，及自93年11月起至95年8月底止，共22個月之營業損失54 萬5350元等損害，以上合計82萬3350元，上訴人依民法第 435條第2項規定以94.11.3起訴狀繕本送達終止兩造系爭租 約，被上訴人應依民法第436條、第353條、第227條第1項、 第216條第1項等規定負不完全給付之損害賠償責任；又 本件租期尚未屆滿，被上訴人不得以公證書聲請強制執行遷 讓房屋，致上訴人受有上述損害，上訴人亦得依侵權行為法 則請求被上訴人賠償上述損害。
２、按依台北市政府工務局95年3月8日北市工建字第0956248700 0號函復原審略謂「二、有關旨揭建築物1樓旁後增建物因未 經申請擅自增建係屬違建無誤，92年9月29日經民眾匿名以 電話向本局建管處檢舉，經查證後於92年10月14日查報處分 在案。原通知於94年10月31日將會同警力強制執行拆除，惟 違建人認為本案尚有爭議向台北市議會陳情，因此尚未執行 拆除。」（見原審卷㈡第41頁），是堪認系爭房屋迄未經主 管機關拆除。而上訴人於本院自陳房屋是違章建築，通知拆 除要我們搬走，所以94.10.30自動搬走等情（見本院卷第81
頁）；於原審自陳只營業到10月20幾號，後面幾天在打包等 語（見原審卷㈡第133頁），另依原法院94 年度民執字第 35841號強制執行事件94年11月7日執行筆錄記載「債務人來 應門，我已將東西搬得剩下三個木櫃，…請求延期搬遷。」 ，有該執行卷附筆錄可稽，則上訴人主張因系爭房屋為違章 建築，遭主管機關通知拆除，致其不能為使用收益云云，尚 難認為真正，從而其依不完全給付法則，請求被上訴人賠償 裝潢費用27萬元、拆除遷移費用8千元，及自93年11月起至 95年8月底止，共22個月之營業損失54萬5350 元等損害（合 計82萬3350元），尚屬無據，不應准許。３、本件上訴人主張係於94.10.30自動遷離，已如上述。且依執 行法院94.11.23執行筆錄記載「債權人導往現場…經按門鈴 無人應門，請鎖匠到後門開門，…入內檢視，屋內已空無一 物。」，是堪認上訴人確非因強制執行而遷離，則縱被上訴 人於租期屆滿前以上開公證書為執行名義聲請遷讓房屋為不 當，上訴人主張之上開損害亦與強制執行無涉。上訴人依侵 權行為法則，請求被上訴人賠償上述損害，亦屬無據，不應 准許。
㈢、上訴人請求返還押租金10萬元部分：
１、上訴人主張93年9、10月，因系爭房屋鄰房在施工，上訴人 遲至93年11月方得使用系爭房屋，兩造乃協議93年9、10月 不用付租金。又因系爭房屋之一部分龜裂漏水，兩造遂於94 年2月協議將月租金降為2萬元，自94年3月份起每月租金調 為3萬元，其已依約給付押租金10萬元及93年11月-94年1月 每月租金各5萬元、94年2月租金2萬元、94年2月-10月每月 租金各3萬元，共計51萬元，其已於94.10.30遷離系爭房屋 ，被上訴人應返還押租金10萬元云云。被上訴人則謂上訴人 連同押租金共計給付46萬元，且否認93年9、10月不用付租 金及兩造有協議調降租金之情，謂上訴人所繳押租金10萬元 已扣抵租金，上訴人迄94.8.21尚欠租金10萬6700元云云。２、上訴人主張其已付51萬元，被上訴人則謂上訴人僅付46萬元 。查其差異即為上訴人主張93.8.23訂租約之日，其付7萬現 金，另8萬元轉帳，被上訴人則謂該日上訴人付2萬現金及8 萬元轉帳（見本院卷第80頁背面）。上訴人所舉證人蕭文銘 （即上訴人前配偶）於原審固證稱上訴人告知伊上訴人於 93.8.23交給被上訴人7萬元現金云云，惟證人蕭文銘於原審 自承上訴人交多少錢給被上訴人，伊並不清楚等情（見原審 卷㈡第110頁背面），則自無從以證人蕭文銘聽聞上訴人之 言，證明上訴人於93.8.23交付現金7萬元予被上訴人。從而 應認上訴人交付被上訴人之數額總計為46萬元。
３、上訴人所舉證人蕭文銘於原審固證稱系爭租約租期（即 93.9.10）開始前，其載材料要到系爭房屋，上訴人向被上 訴人要求延兩個月付租金，被上訴人同意，並謂上訴人要求 公證，但被上訴人說不用，口頭答應即可云云；另證稱94年 農曆年後，其剛好載桌子來台北，看到上訴人與被上訴人在 大聲講話，其聽的結果是上訴人要求二月租金要算2萬元， 三月以後租金改為3萬元，被上訴人有答應云云（見原審卷 第111頁）。證人唐森瑞（上訴人之受僱人）於原審亦證稱 於94年農曆年後，系爭房屋漏水，上訴人請房東過來，其有 聽到房東說二月開始房租改為每月2萬元，三月開始為三萬 元云云（見原審卷第131頁背面）。惟查證人蕭文銘於原審 95.5.17自陳，其於3、4年前與上訴人離婚（即92年間已與 上訴人離婚），而證人蕭文銘仍於兩造訂立系爭租約後，幫 助上訴人載運生財器具至台北，顯見證人蕭文銘與上訴人關 係密切，證人唐森瑞係上訴人之受僱人，是自難認逕認該二 人證言與事實相符，而予採信。另查證人陳泌暐（即於系爭 房屋鄰地興建工程之宏普建設公司員工）於原審證述系爭工 地，93年11月及12月各有一次鄰損事件，11月那次造成泡沫 紅茶店（即上訴人）招牌受損，沒有損害牆壁地板或其他地 方，號直接跟店家老闆娘請原裝潢廠商再施作一次，費用由 伊公司負擔；93年12月第二次鄰損事件牆面與柱子有分離， 磚牆有很細的粉刷裂痕，紅茶店老闆娘告訴後，伊兩三天內 就處理好了，這兩次均有修繕完畢，紅茶店老闆娘沒有再找 伊修繕，迄94年3月均如此等情（見原審卷第157頁背面-258 頁）。證人劉啟立（即宏普建設公司之工地主任）於原審證 述伊查電腦檔案應是（94年）3月29日紅茶店有漏水情況，4 月4日有幫紅茶店修好，修好後有請房東及房客紅茶店老闆 娘一起看，94年4月4日至94年11月7日其間房東或紅茶店老 闆娘均無反應漏水的問題等語（見原審卷第159-160頁）， 是無從證明94年2月間系爭房屋有漏水情事，兩造乃因而協 議調降租金。況查兩造於93.8.23請求公證人公證租約，顯 兩造均係謹慎行事之人，若被上訴人同意上訴人延二個月付 租金，或94年2月租金降為2萬元、3月份以後降為3萬元，應 無不再請公證人公證之理。從而，上訴人主張兩造協議93年 9、10月勿庸付租金及94年2月起降租金乙節，亦不足採。４、系爭租約租期至93年9月10日起，至被上訴人主張終止租約 之日即94年8月21日，計11月又10日，以每月租金5萬元計， 上訴人應付租金為56萬6667元[50000*（11+10/30)=566667 ]，而上訴人僅給付46萬元（含押租金10萬元），則被上訴 人抗辯上訴人給付之押租金10萬元已經扣抵租金乙節，堪認
為有理由，從而上訴人請求被上訴人返還押租金10萬元部分 ，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起債務 人異議之訴及依不完全給付規定請求被上訴人賠償損害82萬 3350元本息暨請求返還押租金10萬元本息均無理由，應予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，就駁回其債務人異議之訴部 分，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴人 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁 回。上訴人於本院另追加依侵權行為法則請求被上訴人賠償 損害82萬3350元本息，亦無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 民事第八庭
審判長 法 官 吳景源
法 官 鄭威莉
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 書記官 黃麗玲