臺灣高等法院民事判決 九十四年度重上字第五一五號
上 訴 人即
附 帶
被 上訴 人 三商電腦股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 吳志勇律師
被上訴人即
附帶上訴人 財團法人中國生產力中心
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理 人 趙怡婷律師
訴訟代理人 丙○○
戊○○
甲○○
上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國九十四
年八月二十三日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第九八號第
一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十六年四月
十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟 法第四百六十條第一項前段定有明文，本件被上訴人於言詞辯 論終結前，提起附帶上訴，合於上開規定。
上訴人即附帶被上訴人起訴主張：兩造於民國九十年間訂定「 三商電腦股份有限公司IFS ERP導入專案合約」（下稱系爭合 約），被上訴人即附帶上訴人依系爭合約之附件工作計劃書（ 即 Project Plan Milestone）進度為伊安裝、導入IFS ERP系 統建置，屬承攬性質。其依約應於九十年十二月三十日完成系 統建置、上線。詎其因能力不足，於九十年二月九日軟體安裝 日未完成工作，嗣進行至工作計畫書第十九項Data Migration 之導入工作進行已不完整、三一－三五項 Enhancement工作內 容嚴重停宕，而遲未能依系爭合約第八條第三點、第十四條之 約定，取得伊書面認可驗收文件，雖其表示工作進度落後，係 因次承攬人即訴外人凱笙科技股份有限公司（下稱凱笙公司） 擅自撤離所致，惟被上訴人仍應負逾期違約之責。其迄九十一 年底仍未能依約完成工作，屢經伊催告履行，未獲置理，伊依 系爭合約第十一條第二項之約定以起訴狀繕本之送達為終止契
約之意思表示，依系爭合約第十二條第二項、第三項、第十四 條之約定，被上訴人應返還已受領之新臺幣（下同）四百七十 二萬元，及每日以顧問費金額七百六十萬元之千分之五，以最 高四十天計之懲罰性違約金一百五十二萬元，計六百二十四萬 元等情。爰依上開約定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴 狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
對被上訴人之反訴則以：伊於簽約後即給付被上訴人軟體費一 百二十八萬元、顧問費一百五十二萬元，嗣因被上訴人安裝之 系統軟體一再表示錯誤訊息、尚未安裝完成等情而未為書面驗 收之認可，惟伊為專案得順利進行，仍先行給付一百九十二萬 元之軟體費用。然被上訴人未依工程計畫書完成承攬工作，無 法取得伊書面認可驗收，其再請求伊給付軟體費三百二十萬元 ，顯屬無據。另其執行之工作時程距工作計劃書第六十項 Go Live及其後之請款條件，有嚴重差距，亦不得請求伊給付顧問 費六百零八萬元。再據導入計劃書第二七頁，陸、專案進行方 第二點一般考慮事項，明定客製化內容包含「＊Report& Form ＊Interface＊Data Migration＊Enhancement」，已包含其主 張之客製化「Data Migration、Enhancement」項目， 並各別 排定於工作計畫書第十九項及第三一－三五項工作時程，屬原 契約約定範圍，可見客製化費用屬系爭合約工作範圍項目而不 得再請求客製化費用，縱認其得請求，其亦未就合理報酬金額 舉證以實其說，其請求客製化費用部分，亦屬無據等語，資為 抗辯。
被上訴人就上訴人之本訴則以：依系爭合約前言及第一條文義 ，兩造係成立委任關係，伊依上訴人指定，為執行輔導專案之 需要，向原廠代為訂購系爭軟體，伊僅提供導入軟體服務，非 開發設計。伊除向IFS原廠代為訂購ERP標準版系統套裝軟體， 並於簽約前之九十年五月六日請 IFS原廠國外顧問完成測試環 境之安裝及教育訓練，同年十一月三十日完成IFS ERP 標準版 之建置，經上訴人簽名確認並給付部分款項，伊無遲延或無法 使用情事。伊於九十一年八月二十八日提出書面驗收通知，請 上訴人於三十日內表示異議，其未提出異議，依約視同驗收。 再系爭合約附件之時程表第三一－三五、八四－八八為系統加 強，屬客製化之前製作業，非客製化範圍，又除時程表第六二 －六九、一一七、一一八等項上線工作，需上訴人協助始得進 行者外，伊已完成時程表所列項目工作，未逾期履約，而其列 舉2000CSR版之九項測試錯誤， 其中四項屬客製化模組訂製且 經修正完成，其餘則不在系爭合約及客製需求範圍內，均不屬 合約應執行範圍，上訴人無權終止系爭合約，自不得請求伊給 付領取費用及違約金等語，資為抗辯。
並於原審反訴主張：伊依約應執行範圍為IFS ERP 標準版系統 購置及系統導入顧問服務，伊已於九十年十一月三十日完成標 準版之建置，且經上訴人確認並給付部分款項，扣除其已給付 之四百七十二萬元，應再給付伊尾款九百二十八萬元。另上訴 人委由伊進行十二項客製化模組，包括六項必須客製模組及六 項次要客製模組，兩造於九十一年二月四日確認十二項客製化 項目執行現況，幾已完成並經測試通過，伊於九十一年八月二 十八日以函通知上訴人測試客製化模組並予驗收，客製化模組 費用之收費，其中六項必須客製模組二百七十四萬四千零四十 元、六項客製模組費用二百零七萬九千一百三十八元，計四百 八十二萬三千一百七十八元。伊依民法第五百四十九條第一項 、第五百四十八條第二項之規定，終止合約並請求上訴人支付 合約尾款九百二十八萬元、客製化模組費用四百八十二萬三千 一百七十八元，以上合計一千四百十萬三千一百七十八元。爰 依系爭合約之約定，求為命上訴人如數給付，及自反訴狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
原審駁回上訴人之本訴，並命上訴人給付九百二十八萬元及自 九十二年七月九日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之 反訴，上訴人提起上訴，聲明：
上訴聲明：
㈠原判決關於⒈駁回後開第二項部分；⒉命上訴人給付部分均 廢棄。
㈡上廢棄⒈部分，被上訴人應給付上訴人六百二十四萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
㈢上廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均 駁回。
㈣第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：
㈠對造之附帶上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
被上訴人為附帶上訴，聲明：
附帶上訴聲明：
㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四百八十二 萬三千一百七十八元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保宣告假執行。
答辯聲明：對造之上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於九十年二月一日同意進行本件導入工程，並於同年九 月五日正式簽署系爭合約，專案工作內容如「三商電腦股份 有限公司IFS EPR導入計畫書」
㈡兩造簽約後之履約、協調經過如下：
⒈被上訴人於九十一年五月十五日以科技（91）字第六二四 號函向上訴人表示因其協力廠商凱笙公司未依合約進行， 要求更新專案時程。
⒉上訴人於九十一年七月八日以（91）三商電（資）字第五 號函稱被上訴人已嚴重落後原規劃時程，且對導入本專案 系統過程中所產生之問題無法獲得快速有效之解決，要求 被上訴人於函到七日內若無法提供滿意及具體可行之解決 方案，上訴人將逕行解除合約。
⒊被上訴人以九十一年八月二十八日科技（91）字第一三二 五函請上訴人進行標準版軟體之驗收。
⒋上訴人於九十一年九月五日以（91）三商電（資）字第○ ○六函覆經其測試所反應之問題，未獲有效之改善，無法 辦理驗收。
⒌被上訴人於九十一年十月四日（91）科技字第一五六一號 函覆，上訴人所稱之問題點，非屬模組建置上之問題，無 驗收之困難，依系爭合約第十四條之約定規定，請求上訴 人支付軟體費三百二十萬元。
⒍上訴人於九十一年十月十四日以（91）三商電（資）字第 ○○七號函覆，因系爭專案系統尚未正確建置完成，無法 安排驗收。並要求被上訴人於函到七日內派員將產品取回 ，逾期視同廢棄物處理，並解除系爭合約，請求被上訴人 返還已受領價金並依約給付罰款一百五十二萬元。 ㈢上訴人自簽約迄今共給付被上訴人四百七十二萬元款項。 ㈣依據系爭計劃書專案費用預估部分，記載系爭專用關於 IFS ERP軟體費用（不含客製化）。
上訴人主張系爭合約之性質為承攬契約，被上訴人則辯稱系爭 合約之性質應為委任契約云云。按「稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約」，民法第四百九十條、第五百二十八條 分別定有明文。兩者性質差異，主要在於承攬著重於完成一定 工作為契約目的，而委任著重委託他方處理事務，再按關於勞 務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類，適用關於委 任之關係，民法第五百二十九條亦定有明文。準此，委任具有 綜括法律所定其他契約類型（如僱傭、承攬、出版等）以外之 其餘勞務契約之地位，亦即凡是提供勞務，為他方處理事務契
約，倘若無法該當僱傭契約、承攬契約要件等法律所定契約類 型之勞務契約，均屬委任。經查，系爭合約前言：「立合約書 人‧‧‧甲方（上訴人）因業務需要，委託乙方（被上訴人） 進行『企業電子化建置專案』工作‧‧‧」，第一條約定：「 甲方委託專案工作內容如『‧‧‧計畫書』‧‧‧」（原審卷 ㈠第七頁）雖均提及上訴人委託被上訴人辦理系爭專案，然「 解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 」，民法第九十八條定有明文，自不得因系爭合約有上開「委 託」文字，遽將系爭合約定性為委任契約。而系爭合約第七條 、第八條、第九條依序約定：「本合約軟體費‧‧六百四十萬 萬元整（含稅）、顧問費‧‧七百六十萬萬元整（含稅），總 價為‧‧一千四百萬元整（含稅）‧‧‧」、「軟體費付款方 式‧‧⒈簽約後，付軟體費百分之二十計‧‧一百二十八萬元 整（含稅）。⒉軟體安裝完成後，付軟體費百分之三十計‧‧ 一百九十二萬元整含稅）。⒊軟體安裝完成正常運作一個月， 乙方應以書面通知甲方開始驗收，若需修改補正，乙方應於完 成後書面再通知甲方，複驗次數不以一次為限。驗收通過後， 付軟體費百分之五十計三百二十萬元整（含稅）」、「顧問費 付款方式‧‧⒈簽約後，付顧問費百分之二十‧‧‧⒉導入時 程第六十項開始‧‧付百分之二十五‧‧⒊導入時程第六十八 項‧‧付顧問費百分之十五‧‧⒋導入時程第一百一十項‧‧ 付顧問費百分之二十‧‧⒌導入時程第一百一十八項‧‧付顧 問費百分之十五‧‧⒍本專案全部驗收通過後，支付顧問費（ 保固金）百分之五‧‧」在卷（原審卷㈠第七、八頁），顯然 系爭合約雖區分軟體及顧問兩大項費用，但契約目的著重於被 上訴人依約定時程完成工作並通過驗收，方屬履行系爭合約義 務，核非單純委由被上訴人採購軟體另附隨進行安裝或教育訓 練而已，系爭合約既著重於完成一定工作始得支領報酬特性， 應屬承攬性質合約，堪予認定，被上訴人以其非軟體製造商， 辯稱系爭合約非屬承攬云云，顯不足為採。
系爭合約第十一條第一項第二款固約定：「合約終止：‧‧‧ ⒉乙方（被上訴人）未依合約約定（含『計劃書』）履行時， 經甲方（上訴人）書面催告滿十五天仍未改善時，甲方得隨時 終止本合約」等語（原審卷㈠第八頁），惟附件之導入計劃書 第二一、二五、二六、二七、三三頁分別記載：「註：本案軟 體上線使用版本為IFS 2000C-I及Oracle7.3.4，但待本案完成 半年後，顧問免費協助三商電腦導入提昇至IFS2000C-3及 Oracle8.1. 6版本。（檢討有Report或客製化需求由顧問製作 ，則需另行付費；但客製化如涉及IFS功能或BUG時之客製化， 需雙方檢討後方可決定處理方式）」、「陸、專案進行方式㈠
專案進行方式之建議⒈使用IFS科學化之導入方法‧‧‧⑶ 設 計階段‧‧‧三商電腦公司可能會有其特殊需求，超過IFS 標 準模組所能提供的，如企業特有之作業或表格報表等，此時就 需要進行客製化作業‧‧‧⒉一般考慮事項：⑴客製化‧‧‧ Ans：‧‧B.客製化內容含*Report & Form *Interface *data Migration *Enhancement。通常要訂定客製化管制程序，在流 程討論之後再決定是否要做。C.客製化愈多，自然影響專案進 度；客製化費用隨其耗費之人力而不同。D.客製化在上線前儘 量管制，非必要不要做‧‧」、「柒、專案費用預估㈠費用預 估說明‧⒈本案費用分為下列五項‧‧⑵IFS ERP軟體費用（ 不含客製化）‧‧⒉‧‧⑵‧‧本案客製化需經Project Team 按三商電腦實際需求檢討，故費用目前無法提出報價（未來按 實際工作人天提出），建議上線前儘量少做客製化」等語（原 審卷㈠第七○、七四－七六、八二頁），顯見系爭合約中之標 的IFS ERP軟體係指標準版而言， 不包括事後因應上訴人業務 需求所修改之客製化軟體在內，堪認被上訴人依系爭合約應履 行之範圍僅為IFS ERP 軟體購置及導入顧問服務，不含客製化 項目。再依系爭合約第五條第二項約定：「甲方專案負責人為 乙○○副理，乙方專案負責人為何毅夫經理‧‧‧」（原審卷 ㈠第四三頁），則本件應依兩造專案負責人之意思判斷本件工 作實際執行情形。上訴人雖屢以函文通知被上訴人改善缺失未 果，惟被上訴人九十年二月八日、二月十五、五月六日、七月 四日、九月七日、十一月九日、十一月三十日、十二月六日、 十二月七日依序正式啟動IFS ERP導入專案、執行ERP系統導入 人員教育訓練顧問服務、執行安裝ERP系統更新版本2000CSR版 軟體、調整軟體、提交附加軟體Oracle合法版本簽認、免費升 級至2000 CSR版、安裝升級版軟體、就升級版本測試檢討、協 力廠商凱笙公司具體回應乙○○副理測試報告問題等文件（原 審卷㈠第一一六－一四五頁），證明其已完成 IFS ERP軟體購 置及系統導入顧問服務，且上訴人專案負責人乙○○於九十年 十二月十三日簽署測試報告上載：「①IFS ERP Serve 端系統 已於E-3000主機端安裝完成，但因系統設定值需改成符合三商 電腦要求資料，現由MIS人員與顧問群討論中。 ②因系統設定 值的影響，於Clint端的執行檔，執行時會出現錯誤訊息。 ③ Printer Serve和Event serve已安裝完成，但目前無法檢查是 否正常運作④Business Module 尚未安裝完成，但暫不影響整 體專案推動時程」（原審卷㈠第一四八頁），雖乙○○於原審 到場證稱：「‧‧‧被證十一（按即上開測試報告）係系統安 裝完成後參數設定，被告要伊簽收表示參數設定完成，所以我 就列了四個問題，表示被告並沒有真正安裝完成‧‧‧」等語
，於本院亦為相同之證言（原審卷㈡第三四頁、本院卷㈢第一 ○五頁正面），惟上開簽署測試報告中另記載「Client端的執 行檔，執行時會出現錯誤訊息」等事項，修正完畢後由乙○○ 於九十年十二月十七日於同一報告上另簽名確認，顯然乙○○ 於同年月十三日簽署時所載之缺失，經被上訴人補正後已於同 年月十七日補正完畢，再參諸上訴人九十一年七月八日（91） 三商電（資）字第五號函附件之ERP 系統啟用及全面上線前置 作業狀況表明確記載：「CRP整體流程測試（ 不含客製化項目 ）完成進度OK」、「教育訓練項目85%， 需補充客製化程式問 題修改完成」等情（原審卷㈠第一九九頁），益證被上訴人辯 稱乙○○前於測試報告上另於九十年十二月十七日簽名係確認 被上訴人已將瑕疵補正等語為實在，堪認除客製化項目之外， 被上訴人已履行系爭合約約定之IFS ERP 軟體購置及系統導入 顧問服務，此即上訴人何以於九十年十一月十四日支付軟體費 一百二十八萬元、顧問費一百五十二萬元，於九十年十二月二 十日、九十一年六月五日依序支付一百二十八萬元軟體費、六 十四萬元安裝費等，上訴人主張被上訴人未完成IFS ERP 軟體 購置及系統導入顧問服務云云，不足採信。另乙○○於原審雖 陳稱：「附件二是列管的二百多項問題」云云（原審卷㈡第三 二頁），意指系統測試錯誤達二百多項，然乙○○嗣改口稱： 「（最後的錯誤項目是否只有九項？）我不確定」、「（提示 本院卷一第二五一頁〔被證三五〕，這九項是否是你們列的？ ）這張不是我寫的，但是就是這九項」等語（原審卷㈡第三八 頁），而原審被證三五之錯誤訊息係「使用者操作錯誤」、「 使用新執行檔即無問題」、「三商電腦原規格界定問題」等問 題，均非可歸責於被上訴人之事由，況該九項錯誤或為客製化 範圍，或不在合約範圍，亦不能以被證三五所列之錯誤即謂標 準版相關工作亦有錯誤。至被上訴人雖以九十一年五月十五日 （91）字第○六二四號函表示凱笙公司擅自撤離現場，除已緊 急聯絡IFS亞洲太平洋分公司（新加坡）接替上線作業， 並將 於九十一年六月中旬完成上線準備作業云云（原審卷㈠第十四 頁），提出延長安裝時限請求，惟觀上訴人掣發予被上訴人之 九十一年九月五日（91）字第○○六號函載：「說明：‧‧二 、‧‧‧所以依貴公司發函‧‧將本專案延至九十一年六月三 日上線，但至今系統上仍然存在相當問題，無法上線使用，且 不見積極改善，嚴重影響本公司權益，期望貴公司能儘速解決 ‧‧三、本公司於九十一年八月二十二日邀請貴公司顧問至本 公司，以本公司已結案之實際案例於IFS ERP 系統上操作一遍 ‧‧‧」等語（本院卷㈡第二一三頁），上訴人對被上訴人之 請求雖非正面予以肯定答案，然亦未直接否定被上訴人之請求
，再以上訴人所稱「但至今系統上仍然存在相當問題，無法上 線使用，且不見積極改善，嚴重影響本公司權益，期望貴公司 能儘速解決」等語，係抱怨雖被上訴人延至九十一年六月三日 上線，仍有上開問題，參諸前述上訴人於九十一年七月於其自 行製作之「全面上線前置作業狀況表載：「 CRP整審流程測試 （不含客製化）完成進度OK」、「教育訓練項目85%， 需補充 客製化程式問題修改完成」等情（原審卷㈠第一九九頁），且 於九十一年八月二十二日邀請被上訴人，以上訴人已結案之實 際案例於IFS ERP系統上操作等情， 堪認被上訴人延長安裝時 限之請求至少已獲上訴人默示同意延長履約期限至九十一年六 月中旬。是縱認被上訴人因凱笙公司人員撤離而影響進度，惟 被上訴人既在上訴人同意延長之時限內完成工作，則其自無逾 期未完成工作之違約情事存在。再依證人即凱笙公司顧問庚○ ○之證言（本院卷㈢第一六九－一七一頁），亦可證標準版已 安裝完畢。以上，被上訴人無上訴人所主張構成系爭合約第十 一條第二項約定終止契約情事，上訴人主張終止系爭合約，於 法無據，其進而請求被上訴人返還已受領之款項四百七十二萬 元及賠償違約金一百五十二萬元云云，不應准許。被上訴人反訴主張上訴人給付尾款九百二十八萬元一節，雖為 上訴人所否認，辯稱被上訴人未依工程計畫書完成承攬工作， 未取得上訴人書面認可驗收，不得請求尾款云云。惟按「因條 件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就 者，視為條件已成就」，民法第一百零一條第一項定有明文。 另「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適 用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」，亦 據最高法院八十七年度臺上字第一二○五號著為判例。又依系 爭合約第十一條第一項第一款、十二條第一款依序約定：「合 約終止：
⒈甲方逾第八條、第九條付款期限仍未支付時，經乙方書面催 告滿十五天後，乙方得隨時終止本合約」、「合約發生終止及 進度延誤時之賠償：⒈依第十一條第一款終止本合約時，甲方 不得要求賠償及退回已付款項。且至終止日前乙方發生之費用 ，甲方仍須支付乙方，以及未給付之軟體費用部分」等語（原 審卷㈠第八頁）。查被上訴人已依系爭合約完成IFS ERP 軟體 購置及系統導入顧問服務，前已詳述，而其屢向上訴人請求進 行驗收未果，且經上訴人以九十一年十月十四日（91）三商電 （資）字第○○七號函稱「故無法安排驗收」（原審卷㈠第一 六○頁），自屬以不正當行為，阻止驗收事實發生，依上開判 例意旨，本件應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為
已驗收，則被上訴人請求上訴人給付尾款未果，依系爭合約第 十一條第一項第一款約定，以反訴狀為終止系爭合約之意思表 示，並依系爭合約第十二條第一項之約定，請求上訴人給付積 欠之軟體及顧問費之尾款計九百二十八萬元，即屬有據，應予 准許。
被上訴人另請求上訴人給付客製化費用四百八十二萬三千一百 七十八元云云，為上訴人所否認，辯稱客製化費用屬系爭合約 之工作範圍，縱認非屬系爭合約工作範圍，被上訴人亦未舉證 合理報酬金若干，不得逕請求上訴人給付客製化費用等語。查 所謂客製化（Customization） 係指軟體在導入過程中，遇有 超過標準版模組所能提供服務之特殊需求，另需設計額外程式 、畫面、報表加入原標準版中，亦即依照客戶不同需求，製造 並提供不同產品，以符合客戶需求，可見客製化目的著重於承 攬人提出符合定作人需求之工作目的，顯有別於僅單純供給勞 務服務之委任關係而已，則兩造在系爭合約之外，另約定從事 客製化工作，自屬承攬性質。再按「報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付， 而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬」，民法第五百零五條定有明文。即除當事人間另有特約 者外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務 。查系爭合約IFS ERP 軟體係指標準版而言，並不包含客製化 版本在內，此觀系爭合約附件之導入計劃書第二一頁註示、第 二六頁專案進行方式建議⑶設計階段、第二七頁一般考慮事項 、第三三頁柒專案費用預估所載即明，前已詳述。則兩造以系 爭合約為標準版之安裝工作等，苟上訴人除該標準版軟體外另 有客製化模組之需求時，需與被上訴人另訂定關於客製化版本 之安裝等工作之契約（合約）。而上訴人專案負責人乙○○分 別於九十年七月十八日、十月二十三日、九十一年一月十六日 、二十一日、三十一日、四月九日依序簽署第一、三、四、五 、六、二客製化模組需求（原審卷㈠第一七○－一八五頁）， 且於九十一年一月十六日簽署三商電腦IFS ERP 客製化作業時 ，列出十二項客製化優先次序等（原審卷㈠第一六二－一六三 頁），在在彰顯上訴人要求被上訴人進行客製化工作。雖乙○ ○嗣稱：「我不認為是客製化的範圍」、「是被告有提出系統 必須作這些修改得（的）項目」、「這個是習慣用語」云云（ 原審卷㈡第三八－三九頁），然乙○○該證詞與系爭合約附件 導入計劃書約定客製化內容有別，亦與一般資訊業界對客製化 定義有違，自無足採，上訴人既已提出客製化之需求，並經被 上訴人同意施作，應認兩造已成立客製化契約。依前述系爭合 約附件導入計劃書第三三頁載： 「 另外本案客製化需經
Project Team按三商電腦實際需求檢討，故費用目前無法提出 報價（未來按實際工作人天提出）」，被上訴人事後提出報價 內容，固以人天數計算美金費用再折算為新臺幣（原審卷㈡第 一二七、一二八頁），惟其未舉證明上訴人同意該計價標準， 即上開報價未經兩造意思表示合致，則其單方報價請款，已失 所據。另被上訴人雖以函告知上訴人表示完成客製化工作促請 驗收云云（原審卷㈠第一四九頁），然經上訴人函覆否認在卷 （原審卷㈠第十六頁），而被上訴人除提出雙方往來書函之外 ，別無其他事證足資證明已完成客製化工作之證據，基於證據 共通原則，被上訴人既援引上訴人九十一年七月八日（91）三 商電（資）字第五號函附件之ERP系統啟用及全面上線前置作 業狀況表為證據，依該附件記載：「MIS 負責報表（含客製化 項目）90%、CRP（含客製化項目）80%、使用者手冊製作85%（ 需補充客製化部分）、SERVE端環境檢測及CLIENT 端環境建置 新執行檔（待客製化程式問題修改完成）」等語所示（原審卷 ㈠第一九九頁），顯然被上訴人未完成客製化工作，其函請上 訴人驗收，自屬無理由。揆諸上開說明，被上訴人不得向上訴 人請求客製化之承攬報酬，其請求上訴人給付客製化模組報酬 四百八十二萬三千一百七十八元，於法無據，不應准許。綜上所述，上訴人主張終止系爭合約，於法無據，自不得請求 被上訴人返還已支領四百七十二萬元及懲罰性違約金一百五十 二萬元，計六百二十四萬元。而被上訴人依系爭合約完成 IFS ERP軟體購置及系統導入顧問服務， 其以反訴狀為終止系爭合 約，並依系爭合約第十二條第一項請求上訴人給付軟體及顧問 費尾款九百二十八萬元，於法有據；惟其未完成客製化工作， 則請求上訴人給付客製化報酬四百八十二萬三千一百七十八元 ，即屬無據，不應准許。從而，上訴人請求被上訴人給付六百 二十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，不應准許，應予駁回。被上訴人反訴請求 上訴人給付被上訴人九百二十八萬元，及自反訴狀繕本送達翌 日即九十二年七月九日（上訴人於九十二年七月八日收受反訴 狀繕本〔原審卷㈡第一七五頁〕起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之反訴，於 法無據，應予駁回。兩造敗訴部分假執行之聲請均失所依據， 均應予以駁回。原審駁回上訴人本訴之請求，並駁回其假執行 之聲請；另就被上訴人反訴部分，命上訴人給付九百二十八萬 元本息，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為 假執行之諭知，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人 即附帶上訴人之反訴上開不應准許部分，為被上訴人即附帶上
訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，被上訴 人即附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘 明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 四 月 二十四 日 民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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