臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第945號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張家豪律師
複代理人 張建鳴律師
黃毓棋律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 易定芳律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國94年10
月13日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1948號第一審判決提起上
訴，經本院於96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）93年6月4日簽訂土地回填土石合約書 （下稱系爭合約），約定上訴人將其設置位於台北縣土城 市○○段員林小段334-4、334-8、334-9、336-2、336-44 、336-46、33 6-47、336-3、336-53、336-54、336-56、 336、336-61、336-62地號等14筆土地之臨時路外停車場 地，提供伊堆置土石方，而由伊依法填土整平，土方回填 許可量為34521立方公尺，伊應給付上訴人每立方公尺土 方新台幣（下同）160元，總價為5,523,360元，並由伊交 付保證金150萬元予上訴人。嗣伊依約填土整平，上訴人 在93年9 月16日出具回填完成證明書予土方來源之營建工 程承造人紹華營造股份有限公司（下稱紹華公司），惟停 車場之主管機關即台北縣政府交通局停車管理課（下稱交 通局停管課）尚要求上訴人出具證明書，上訴人乃以同一 內容於93年10月9 日再出具回填完成證明書予交通局停管 課，依據系爭合約書第5條：「五、押金：乙方（即被上 訴人）於簽訂本合約之同時，交付予甲方（即上訴人）保 證金新台幣150萬元正，俟回填整地整平完成及完成法定 程序、取得縣府主管機關核准公文同意函及繳納各項因本 合約所產生之費用無誤後，甲方應立即將餘額無息退還予 乙方」之約定，上訴人即應將保證金150萬元退還予伊， 惟上訴人竟以回填土方未符合系爭合約規定品質、未依約 完成填土整平至一定可使用硬度及未履行承諾書承諾事項 等理由，拒絕返還。
（二）兩造所訂之系爭合約非承攬性質，乃無名契約，系爭合約 之填土數量係經上訴人向交通局停管課申請核准，並由上
訴人按核准數量向伊收取費用。合約第4、6、7條分別就 填土工期、填土高度及填土土方之品質、現場管理等事項 加以約定，足見伊僅需在約定工期內依圖及公文內容填土 並負責現場管理，至於停車場之建置與伊無關。（三）依據台北縣政府93年4月15日北府交停字第0930199719號 函示，伊之土石方來源已事先為上訴人所明知允許，而且 上訴人亦於93年9 月16日出具回填完成証明書，故伊所填 之土石方來源並無不法之處，上訴人主張伊之土石方來源 不法，應負舉証之責。
（四）聯勝富億工程股份有限公司（下稱聯勝富億公司）運往上 訴人系爭土地堆置之土石方乃其承攬台北縣93莊建字第 335、336號法國勳章D區882-1、882地號開挖地下所產生 之剩餘土石方，總數34,422立方公尺，完成後上訴人即於 93年9月16日開具回填完成証明書予承造人紹華公司，以 証明營建工程產生之剩餘土石方已運送至金城停車場回填 完成，因聯勝富億公司需與提供合法棄置場之負責人共同 署名致交通局停管課報備，以證明土石方有合法棄置，營 造工程始得以進行，伊乃應聯勝富億公司之要求，於工程 最後期限93年10月9 日商請上訴人再開具回填完成證明書 ，惟上訴人竟要求、脅迫伊須簽立承諾書始願出具，伊為 免聯勝富億公司之巨額求償，迫於無奈只好簽具承諾書換 取上訴人補簽之回填完成證明書，惟伊業於93年10月15日 以存證信函撤銷承諾書所為之意思表示。足見系爭合約之 目的係在回填土方，與上訴人嗣後作為停車場使用之相關 工程無涉。況且上訴人已於93年11月間供停車場營業使用 ，僅未向台北縣政府申請領取停車場登記証，其先行營業 行為，業遭台北縣政府以94年4月25日北府交停字第 0940333475號函、94年11月15日北府交停字第0940791291 號函請改正並依停車場法處罰在案，堪認係上訴人怠於申 請領取停車場証，應屬可歸責於上訴人。
（五）縱認伊於填土期間回填土方摻雜廢棄物、整地不平及工地 現場被開罰單等情形，惟系爭土地於伊填土後之93年11月 間，已經上訴人依法設置停車場完成，顯然兩造合約於93 年11月前已回填整地完成，並完成法定程序，取得主管機 關核准公文同意函及繳納各項因本合約所生之費用無誤， 上訴人返還保証金之條件應已成就，縱使該條件之成就， 有部分係由上訴人代為之，亦不影響條件成就之事實，僅 生上訴人得否另向伊請求給付費用之問題。
（六）上訴人並未舉証証明伊以非合約約定之工程土方進場，亦 未據此向伊為終止系爭合約之意思表示，或註銷已核發之
堆置同意書，系爭合約不生終止之效力，上訴人即無沒收 保証金之權利。
（七）伊已依約如期完工，並經上訴人出具完工証明，則上訴人 依據系爭合約第4條之約定，主張每逾期30日要給付50萬 之賠償，並自93年10月10日起算至今之逾期賠償1,000萬 元，自屬無據。
（八）依系爭合約第6條之內容，及証人江鋅之証言，足証兩造 合約精神在於填土，至整平之意係指高度，如逾高度，則 伊應負清運義務，至承諾書中所記載要整平至可使用之硬 度，顯逾兩造合約精神，承諾書已經伊依法撤銷，即不生 效。
（九）依系爭合約之法律關係提起本件訴訟，聲明請求⑴上訴人 應給付被上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假 執行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人並未依系爭合約履行，除未填土整平外，並將不 符合規定之工程廢棄物填入，回填土石後段剩約五百車之 進土車隊皆未具運送憑證之四聯單，工地附近人行道側溝 淤泥未清理，且始終未改善，嗣被上訴人因回填證明書之 期限在即，請求伊出具回填完成證明書，伊乃於被上訴人 簽立承諾書承諾改善前述情況之條件下出具，其後經台北 縣政府各相關單位會勘，認定因系爭合約之土地填土造成 淤泥流入排水溝及開發基地內之截水設施，令伊改善後始 得申報複驗，惟被上訴人始終未改善，由伊自行修補，依 系爭合約第8條（二）之約定，伊得終止合約，並沒收保 証金。又被上訴人未依93年10月10日承諾書所載履行，伊 自得對被上訴人請求每日15,000元之損害賠償，並以150 萬元之限度主張抵銷，訴外人聯勝富億公司為被上訴人之 履行輔助人，若債之履行有過失時，被上訴人亦應負同一 責任。
（二）伊提供土地給被上訴人傾倒廢土，但被上訴人所填之土石 為營建廢棄土，品質不符系爭合約約定，致伊無法使用， 必須挖出後重新整理，花費更多，故系爭合約第8條（二 ）約定伊得沒收被上訴人已繳款項，有損害賠償總額預定 之意，自不得解釋僅以填土費用為限，而不包括保證金。（三）伊因被上訴人不完全給付，受有損害：⒈請人代為整平之 費用98,325元，⒉修補路面之費用195,500元，⒊清運費 用（含傾倒垃圾）1,875,000元，⒋機具85,000元，共計 2,253,825元，自得依民法第227條規定請求被上訴人賠償
，並主張抵銷。
（四）依系爭合約第4條約定，被上訴人每逾期30日應給付50萬 元，迄今被上訴人已逾期20個月，伊得向被上訴人主張逾 期違約金1,000萬元，並以資抵銷。又依被上訴人於93年 10月10日簽立之承諾書所載，如至93年10月25日現場尚無 法使用，被上訴人需支付租金每日15,000元，由伊自押金 扣除，則自93年10月25日算至95年7 月25日，被上訴人應 支付945萬元予伊，伊亦得主張抵銷。
（五）被上訴人曾於93年10月5 日出具承諾書表明就交通局停管 課會勘所要求之事項，均配合完成通過檢查，並繳清施工 時所簽收之罰單，並請求先行發給完工証明等情，足見被 上訴人並未依系爭合約履行完畢，兩造係在被上訴人未如 期完工之情形下協議，被上訴人在意思自由之情況下簽立 93年10月10日承諾書，伊並未脅迫被上訴人。（六）依台北縣政府93年4月15日北府交停字第0930199719號函 說明二中（八）所載，固可知土石方之來源合法，然並不 表示被上訴人所回填之土石方品質為合法，此由伊自回填 土石挖出營建廢棄土物可證。而依93年10月10日被上訴人 簽具之承諾書所示，足證被上訴人已自認斯時並未回填完 成等語置辯。
三、本件原審就被上訴人之請求全部准許，上訴人不服提起上訴 ，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。（四）如受不利益之判決，請准供擔保免 為假執行。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於93年6月4日簽訂系爭合約，約定由上訴人提供14筆 土地，供被上訴人堆置土石方，而由被上訴人依法填土整 平，土方回填許可量為34521立方公尺，被上訴人應給付 上訴人每立方公尺土方160元，總價為5,523,360元，並由 被上訴人交付保證金150萬元予上訴人，且兩造系爭合約 第5條約定：「五、押金：乙方（即被上訴人）於簽訂本 合約之同時，交付予甲方（即上訴人）保證金新台幣壹佰 伍拾萬元正，俟回填整地整平完成及完成法定程序、取得 縣府主管機關核准公文同意函及繳納各項因本合約所產生 之費用無誤後，甲方應立即將餘額無息退還予乙方」。（二）被上訴人就系爭合約之填土業務，再轉由聯勝富億公司承 包，雙方於93年7 月23日簽訂土地回填土石合約書。（三）上訴人於93年9 月16日出具回填完成證明書予承造人紹華 公司，嗣於93年10月9 日再與聯勝富億公司共同具名出具
相同內容之回填完成證明書予交通局停管課。
（四）93年10月5 日被上訴人出具承諾書，同年10月10日再出具 承諾書，嗣於同年月15日以存證信函向上訴人撤銷上開10 月10日承諾書之意思表示。
（五）上訴人設置之臨時路外停車場已於95年間取得停車場登記 證。
以上事實，有兩造間土地回填土石合約書、被上訴人與聯 勝富億公司間土地回填土石合約書、93年9 月16日回填完 成證明書、93年10月9日回填完成證明書、93年10月5日、 10月10日承諾書、台北信維郵局存證信函第9335號（見原 審卷第8-15、83-88、16-19、117、53、91-95頁）、台北 縣政府95年4月11日北府交停字第0950177585號函可按（ 見本院卷第130頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。五、兩造爭執要點：
（一）系爭合約之返還保証金之條件是否已成就？（二）被上訴人有無構成不完全給付，致上訴人受有損害？（三）上訴人主張抵銷部分，有無理由？
六、法院之判斷：
（一）系爭合約之返還保証金條件是否已成就？ 1、依據系爭合約書第5條之約定，被上訴人必須（1）回填整 地整平完成（2）完成法定程序取得主管機關核准公文同意 函（3）繳納各項因本合約所生之費用後，始得請求上訴人 返還保証金，再依同合約第7條所定「工地現場機具費用及 人員管理、公關交際等填土所產生之費用，概由乙方支付 ，且現場於填土期間，乙方應負責環境環保、公安、水利 、所有紅單違規、安全、秩序、公關、交際等事項及一切 民刑事責任，概與甲方無關，且乙方不得藉由任何理由要 求甲方支付任何費用」，即就填土現場所生之一切費用均 應由被上訴人負擔，故被上訴人須於上開所列之三條件均 成就後，始得請求上訴人退還保証金。
2、被上訴人主張伊已依約完成填土整平之義務，並提出93年 9月16日、10月9日回填完成証明書，舉証人即聯勝富億公 司總經理江鋅到庭為証，然遭上訴人否認，辯稱被上訴人 以工程廢棄物填入，土方不符合契約規定之品質，且未依 協議完成整平義務（依據93年10月10日承諾書應整平至可 使用之硬度其標準為35噸貨車可安全行駛，車輪不可下陷 超過3公分，見本院卷一第30頁），回填土石後段之進土 車隊未具運送憑証之四聯單、工地附近之人行道側溝於淤 泥未清理，伊係給被上訴人方便才於93年9 月16日先簽發 回填完成証明書，但依據被上訴人於同年10月5 日所簽立
之承諾書，足証當時被上訴人已承認未回填完成，嗣後伊 復因被上訴人之要求，再度出具93年10月9 日之回填完成 証明書，乃要求被上訴人同時出具承諾書，被上訴人復自 承現場尚未完備云云，並提出承諾書二份為証（見本院卷 一第151、152頁），是本院應審究者為被上訴人有無依約 完成填土義務（包括回填土方之硬度）? 有無回填符合品 質之土方? 有無完成法定程序取得主管機關核准公文同意 函？有無付清因填土所生之相關費用？茲分述如下： （1）被上訴人有無依約完成填土整平義務？
a、被上訴人對於依合約負有回填整平義務並不爭執，惟主 張系爭填土合約係由上訴人提供場地供伊傾倒建築剩餘 土石方，並向伊收取費用，非由伊承攬制作停車場，故 伊僅負有將所回填之土石方整平即可，至於上訴人欲利 用所回填之土石方供停車場使用，所需之加工非屬系爭 合約所約定之內容，故上訴人要求伊應回填整平至35噸 貨車可安全行駛，車輪不可下陷超過3公分之標準，非 屬伊之契約義務。經查，上訴人係依據停車場法第11條 向台北縣政府申請設置臨時路外停車場，因系爭場地之 高度低於土城市○○路○段，易生淹水，故上訴人在申 請書內提出土方回填計劃並檢討排水後，始獲台北縣政 府據以准予設置並同意其回填土方，並於核准函文內載 明土石回填數量為34521立方公尺，要求依「營運剩餘 土石方處理方案」及「台北縣政府營建工程剩餘土石方 及營建廢棄物資源處理場設置及管理要點」辦理後續申 報及土石方運送作業，此有93年4月15日北府交停字第 0930199719號函在卷可按（見本院卷一第48、49頁）， 之後上訴人始與被上訴人訂立系爭合約，供被上訴人回 填土方，並以每立方米160元按核准土方數量向被上訴 人收取552萬3,360元，兩造並就「填土工期」「填土高 度」「填土土方品質」暨現場管理分別於系爭合約之第 4條（填土工期）、第6條（填土高度及土方品質）、第 7條（現場管理）加以明定。被上訴人依據系爭合約負 有填土整平義務，惟系爭合約第6條已明定依法定測量 高程圖及公文之相關規定填土，不可超過或少於法定之 米數，上訴人向台北縣政府所提出之填土計劃書，載明 回填34521立方米，故被上訴人僅負有按法定測量高程 圖及公文相關規定回填34521立方米之土石方及按回填 土石之數量給付上訴人5,523,360元費用之義務。被上 訴人既未承攬興建系爭停車場工程，上訴人亦未給付被 上訴人任何承攬報酬，系爭合約之本質與承攬契約顯然
有別，此亦經上訴人之訴訟代理人於原審中自承在卷（ 見原審卷第102頁），上訴人欲利用被上訴人回填之土 石方興建停車場，所需之土地硬度需達可供35噸貨車安 全行駛，車輪不可下陷超過3公分之標準，乃屬停車場 設備，兩造間既無興建停車場之承攬契約存在，上訴人 以此標準而認被上訴人未盡整平義務，尚屬無據。 b、至於上訴人主張依據被上訴人於93年10月10日所出具之 承諾書，被上訴人仍負有將系爭回填土整平至可使用之 硬度，其標準為35噸貨車可安全行駛，車輪不可下陷超 過3公分，但被上訴人迄今未履行云云。經查系爭承諾 書上雖記載「... 需要回填完成証明書，因現場未完備 而出具... 1、紅磚道及水溝清潔完成，土城市公所會 勘未完備；2、水利溝要取得台北縣政府水利局雨水下 水道核准公文；3、93年10月25日須將現場整平至可使 用之硬度，其標準為35噸貨車可安全行駛，車輪不可下 陷超過3公分，...」，但觀其所稱未完成事項內容，均 與回填土石方本身無關，而係上訴人設置停車場所需遵 行台北縣政府之要求。被上訴人係因必須取得上訴人與 聯勝富億共同具名致交通局停管課之回填完成証明書， 以証明上述營建工程所產生之土石方有合法棄置，紹華 公司之上述營建工程始得以進行（上訴人前於93年9 月 16日所出具之回填完成証明書係致紹華公司，非台北縣 停管課），否則將遭受巨額之求償，在此不得已情況下 始在系爭承諾書簽名以換取回填完成証明書，其主張係 在意思不自由之下所為，堪信屬實。被上訴人既已於93 年10月15日以受脅迫為由而撤銷前開承諾之意思表示， 上訴人即不得以該承諾書作為被上訴人未依約完成填土 義務之証明。
（2）被上訴人是否回填符合契約約定品質之土方？ a、被上訴人主張伊所回填之土石方係符合契約約定品質之 土方，遭上訴人所否認，辯稱被上訴人所回填之土方非 營建剩餘土石方，而係建築廢棄物，並提出相片及舉証 人駱秉忠、乙○○為証。然查，依據上訴人所檢具回填 土石方營運計劃書內所指土方來源係屬「營建工程剩餘 土石方」，乃台北縣93莊建字第335、336號建築工程所 產出，並須依「台北縣建築工程剩餘土石方作業規定」 申報列管，於開挖前提報剩餘土石方處理計劃報局審查 ，已據台北縣政府函覆本院在卷（見本院卷二第32、33 頁）。而証人即聯勝富億公司總經理江鋅在原審亦証稱 「依鑽探報告顯示，我們挖的工程土方深達11米5，內容
有三至四種不同之土壤，我們是經過台北縣政府核准， 可以將所挖土方運至系爭工地回填」等語在卷（見原審 卷第110頁），再依上訴人所提出於台北縣政府之填土計 劃書，載明以四聯單管制土方進場（見外放証物第9頁） ，足見系爭回填土之來源確係經台北縣政府工務局、交 通局停管課分別發函核准之台北縣93莊建字第335、336 號法國勳章D區882-1、882開挖產生，自應屬營建工程剩 餘土石方無訛，此亦經台北縣政府以北府工施字第 0960043797號函覆本院（見本院卷二第32、33頁），上 訴人雖稱土石方來源雖屬合法，不代表回填至系爭土地 之土石方係合法，但就此部分，上訴人並未能舉証以明 ，自難採信，被上訴人所回填之土石方來源係正確無訛 ，則被上訴人從經主管機關核准之建築工地所開挖之土 石方縱令其中參雜有木材、鐵片等營建廢棄物，亦難認 係可歸責於被上訴人，故此部分難認被上訴人所回填之 土方品質不符合契約之約定。
b、上訴人雖另辯稱被上訴人回填土石後段剩約500車之進 土車隊未具運送憑証四聯單，工地附近人行道側溝淤泥 未清理，被上訴人因回填証明書之期限在即，要求伊簽 具回填完成証明書，被上訴人在伊簽立之承諾書（即93 年10月10日）上簽名承諾改善後，伊始同意出具93年10 月9 日之回填完成証明書，其後復經台北縣政府各相關 單位會勘，認定系爭土地填土造成淤泥流入排水溝及開 發基地內之截水設施，令伊改善後始得申報複驗，並提 出93年10月20日會勘紀錄影本為証（見原審卷第54頁） 。但查，有關土石進場管制係採用四聯單，分別由清運 業者（第一聯）、工程主辦單位（第二聯）、卡車聯（ 第三聯）、主管機關（第四聯）持有，此有上訴人所提 出於台北縣政府之填土計劃書內記載明確（見外放証物 第9頁），紹華公司所承攬台北縣政府工務局93莊建字 第336號建照工程曾遺失48張第三聯單，已登報作廢之 事實，有紹華公司所出具之說明書及登報資料可按（見 外放証物第116、117頁），足証回填土石之進出場均有 四聯單可資証明，上訴人上開辯解並未能提出具體事証 以資証明，所辯尚不足採信。
c、再查，上訴人本人在本院自陳「伊當時用口頭上要求被 上訴人填乾土，在其填完後即可使用，但對造所倒的是 濕的爛泥，致伊放置半年後才能使用」（見本院卷一第 181頁）、「... 甲○○除了有聯勝富億的填土外，還 有另外一位張先生所提供之土方不在我們合約之內，他
們所填的土含水量很高，工地是聯勝富億的人員在監管 ，他們最後有將四聯單交給我，張先生的土是在9月16 日之後才進場，他們沒有四聯單」、「因為我的停車場 填土未完成，高度尚有落差，才會同意張先生倒土方」 等語（見本院卷一第230頁），顯然上訴人是在被上訴 人填土完成後認高度尚不足，而另同意由訴外人張先生 （姓名不詳）倒土方，此部分既不在系爭合約之內，縱 令土方品質不符，欠缺四聯單，亦難令被上訴人負責。 d、末查，台北縣政府核准上訴人設置路外停車場後復曾以 93年5月4日北府交停字第0930341787號函要求上訴人於 施工期間及使用均不得有破壞及侵占申請基地內之水地 目土地及妨礙水流之情事（見原審卷第70頁），則有關 不得破壞水地目及妨礙水流乃屬上訴人獲准設置路外停 車場所應盡之義務，再參酌台北縣政府於93年10月11日 以北府交停字第0930695045號函、95年9 月29日北府交 停字第0950674028號函確認土城市金城停車場於93年10 月7日已完成進土回填作業（見本院卷二第10、8頁）， 嗣後於同年10月20日就前開停車場填土造成淤泥流入排 水溝及開發基地內之截水設施改善案所作之會勘紀錄（ 見原審卷第54頁），顯然回填土石與設置停車場係屬二 事，台北縣政府係因上訴人所設置之停車場高度低於土 城市○○路○段，易生淹水，故於上訴人提出土方回填 計劃並檢討排水後，始准許其設立並同意回填土方，兩 造間之回填土方合約並未就停車場排水問題，另課被上 訴人明確之作為義務，上訴人依據前開93年10月20日之 會勘紀錄主張被上訴人尚未履行契約義務，自屬無據。 （3）被上訴人有無完成法定程序取得主管機關核准公文同意 函？
a、上訴人雖獲台北縣政府核准於上述14筆土地設置臨時路 外停車場，但因設置停車場所涉及回填土石34521立方 米部分，上訴人須檢具回填土石方營運計劃書報府審查 ，並依「營建剩餘土石方處理方案」及「台北縣政府營 建工程剩餘土石方及營建廢棄物資源處理場設置及管理 要點」辦理，上訴人有向主管機關申報回填完成之義務 ，並需由主管機關勘驗合格，始得核發處理完成証明文 件文件，此業經台北縣政府95年3月8日北府交停字第 0950053982號函覆本院在卷（見本院卷一第90、91頁） 。經查上訴人已於93年9 月16日出具回填完成証明書二 紙，交付紹華公司，同年月17日向交通局停管課及工務 局申報回填完成，申請完工核備，有上訴人之陳報函影
本在卷可按（見本院卷一第147頁），並經台北縣政府交 通局於同年10月7日現場派員檢查確認已完成進土回填作 業，以93年10月11日北府交停字第0930695045號函通知 台北縣政府工務局完成進土回填作業，並以上訴人所申 報文件進行書面審查認定回填土石方數量，於93年11月 18 日備查其土石方運送作業（見本院卷二第33頁），以 上事實有台北縣政府95年9 月29日北府交停字第 0950674028 號函、96年1 月23日北府工施字第 0960043797號函在卷可按（見本院卷一第50-53頁、本 院卷二第8-14頁、第32、33頁），是被上訴人至遲於93 年10月7日已完成回填工作，並已獲得主管機關核准備查 。
b、又依利用空地申請設置臨時路外停車場辦法第11條規定 「地方主管機關核准設置許可時，該設置許可載明之申 請人應於6 個月內檢具申請書、土地權利証明文件及工 程圖說向主管建築機關申請臨時建築許可... 」第12條 規定「臨時路外停車場開放使用前，應由負責人訂定管 理規範，報請當地地方主管機關核備並領得停車場登記 証後，始得依法營業」，然上訴人於尚未取得停車場登 記証之前，已先行營業，並遭台北縣政府分別發函通知 改正並處罰之事實，有94年4 月25日北府交停字第 0940333475號函、94年11月25日北府交停字第 0940791291號函、95年4月11日北府停字第0950171585號 函在卷足稽（見本院卷一第130-135頁），上訴人亦自承 係因原本欲規劃部分作為駕訓班，才會在填土完成後遲 未申請停車場之使用，但已於95年取得停車場營業執照 在卷（見本院卷一第168頁、卷二第44頁），顯然上訴人 遲未申請停車場營業執照係因其自身因素，尚難憑此而 認被上訴人未完成法定程序，致上訴人未能取得主管機 關核准公文同意函，此部分其辯解亦難採信。
（4）被上訴人有無付清因填土所生之相關費用？ a、查，上訴人因在土城市○○段員林小段334-4等14筆土 地回填土石方造成污染路面違反廢棄物清理法，遭台北 縣土城市公所開單告發科處罰鍰共11次，現僅餘告發單 編號北縣土清字第940068、940069、940070號三張尚未 繳清罰鍰，此有台北縣土城市公所檢具之罰鍰明細表在 卷可按（見本院卷二第16、17頁），而此三次告發單所 記載之污染路面時間分別為93年11月17日、12月28日、 12月29日，均在系爭回填土方完畢以後所發生，自難認 係因被上訴人回填土方行為所造成，不應由被上訴人負
責，至於在此以前之罰鍰已全數繳清，故上訴人主張其 未繳清罰鍰，亦難採信。
b、至於台灣省自來水股份有限公司第12區管理處土城服務 所固曾於93年9 月16日查獲車號056-QM由駕駛人張志興 於土城市○○路○ 段與中正路口消防栓私自接水一件， 構成違章用水案（見本院卷二第6 頁），但此部分據上 訴人自稱係訴外人張先生負責繳清（見本院卷二第230 頁），亦難認被上訴人尚有未繳清之罰鍰，此外，上訴 人並未舉証証明被上訴人尚有若干罰鍰未繳清，其主張 自難採信。
3、綜上，被上訴人既已依合約於期限屆至前完成回填整平之 義務，並已獲得主管機關於93年10月7日確認已完成進土回 填作業（見本院卷二第8、10頁），上訴人之停車場已於93 年11月間開始營業，其停車場之營業登記証係因其個人因 素而遲未申請，致二次遭主管機關處罰之事實，已如上述 並有主管機關函文可按（見本院卷一第130頁、168頁）， 被上訴人應負擔之罰鍰部分業已繳清，則依系爭合約應返 還保証金之條件均已成就，被上訴人請求退還保証金，自 屬於法有據。
（二）被上訴人有無構成不完全給付，致上訴人受有損害？ 1、上訴人雖主張被上訴人回填土石方污染道路水溝，致伊遭 土城市公所會勘取締，又被上訴人回填之土石方內含垃圾 雜物等，致伊須再行僱人將其挖起運離現場，且因未盡整 平義務，使伊另覓工人加以整平，其給付已構成給付不完 全云云，並致伊受有：⒈請人代為整平之費用98,325元， ⒉修補路面之費用195,500元，⒊清運費用（含傾倒垃圾） 1,875,000元，⒋機具85,000元，共計2,253,825元云云。 2、但查，依上所述，被上訴人已完成回填整平之義務，且所 回填之土石方之來源確係來自於經台北縣政府所核准之台 北縣93莊建字第335、336號法國勳章D區882-1、882開挖產 生，自應屬營建工程剩餘土石方，縱令其內含有垃圾雜物 ，亦非可歸責於被上訴人之事由所致，其品質應屬符合系 爭合約之約定，並已繳清相關之罰鍰（至於尚未繳清部分 非屬被上訴人所應負責），自難認被上訴人構成不完全給 付。
3、至於上訴人所主張之損失部分，其已自承整地費用約10多 萬元，是乙○○做的，187萬5千元之清運費沒有發生，因 為垃圾仍埋在土裡，路面修補費資料另補具等語（見本院 卷一第230頁），查証人乙○○在本院到庭証明係替上訴人 作整平工作，每天連機械加工資在內6,500元，工作有10多
天，其確實未將垃圾挖出而仍埋在地下等情據乙○○在本 院証明在卷（見本院卷一第180頁反面），足証上訴人並未 發生清運垃圾費用，至於路面修補費亦未能舉証以明，難 認有此項損失發生，另有關整平及機具費用，既屬上訴人 經營停車場所需，亦非屬被上訴人所應負責，故此部分上 訴人主張受有損害均不足採。
（三）上訴人主張抵銷部分，有無理由？
1、上訴人抗辯因被上訴人未依約履行，且迄今仍未補正完成 ，依系爭合約第8條（二）約定，得沒收被上訴人已繳交之 押金150萬元；又依系爭合約第4條約定，被上訴人每逾期 30日，被上訴人應支付上訴人50萬元作為補貼租金之賠償 ，如因工程延誤造成上訴人之損失，上訴人可由押金扣除 ；又上訴人依被上訴人93年10月10日親筆簽具承諾書，得 自93年10月25日起請求被上訴人支付每日15,000元，上訴 人以該債權主張抵銷；又其因被上訴人不完全給付所受之 損害賠償請求權亦，並得主張抵銷云云。
2、經查，系爭合約第8 條（二）固約定：「如乙方（即被上 訴人）以非合約約定之工程土方進場，甲方（即上訴人） 得中止本合約，並有權得註銷已核發之堆置同意書及沒收 被上訴人已繳款項」，惟依上所述，聯勝富億公司所回填 之土石方來源符合系爭合約之約定，確係來自於經台北縣 政府所核准之台北縣93莊建字第335、336號法國勳章D區 882-1、882開挖產生之營建工程剩餘土石方，上訴人主張 回填土方之品質不符契約約定尚難採信。況且上訴人始終 未中止系爭合約，兩造間之系爭合約效力已因被上訴人如 期履行完畢而結束，故上訴人主張沒收被上訴人之保証金 ，自無可取。
3、系爭合約第4條雖約定「填土工期自民國93年7月19日起至 民國93年10月10日止完工，．．．填土工期期滿如乙方未 如期完工，每逾期30日內，乙方應支付甲方新台幣50萬元 作為補貼租金之賠償．．．如因工程延誤造成甲方之損失 ，甲方可由押金扣除，如不足部分甲方依法訴追」，然被 上訴人於93年10月10日前已填土完工，業如前述，上訴人 自不能依上開約定主張。
4、被上訴人於93年10月10日所出具之承諾書，依上說明既係 在意思不自由之下所出具，且已於93年10月15日以存証信 函予以撤銷而不存在，上訴人再援引該承諾書而為主張， 亦不應准許。
5、上訴人另抗辯其得以對被上訴人不完全給付損害賠償債權 ，主張抵銷云云，然依上述，被上訴人之給付並未構成不
完全給付，且上訴人亦未舉証其所受之損害金額，其主張 抵銷，亦無可取。
七、從而，被上訴人本於系爭合約第5條約定，請求上訴人返還 保証金150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年12月20 日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應 予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴 意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經本院詳加斟酌後，認與判決結果均不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日 民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
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