臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈢字第122號
上 訴 人 癸○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師
複 代理人 張毓珊律師
參 加 人 子○○
被 上訴人 乙○○
丑○○
庚○○
寅○○
上四人共同
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 連耀霖律師
陳化義律師
被 上訴人 己○○
丁○○
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
83年11月1日臺灣士林地方法院83年度重訴更㈠字第1號第一審判
決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於96年3月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人己○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公同共有人中之一人對於主張公同共有權之第三人，提起 確認公同共有權不存在之訴或第三人對於公同共有人中一人 ，提起確認公同共有權不存在之訴，得由該公同共有人單獨 起訴或被訴。又公同共有人相互間提起確認自己有公同共有 權之訴，不必以其他公同共有人全體為共同被告（最高法院 31年9月22日民刑庭推總會、68年7月17日第十次民事庭庭推 總會決議參照）。本件上訴人請求確認被上訴人無派下權， 乃確認公同共有權不存在，揆諸前揭決議意旨，上訴人單獨 起訴，不必以其他全體派下為被告，其當事人之適格並無不
符，依法應予准許。
三、又被上訴人主張依上訴人提出之祖先牌位相片記載，上訴人 曾祖父陳瑞彩之父親為陳珍玉，陳珍玉之父親為陳光珪，陳 光珪之父親為陳文卓，均非陳珍尾或陳永陞，就現有資料， 無從查考陳珍尾、陳永陞與陳瑞彩之關係如何，則系爭祭祀 公業派下範圍為何？上訴人是否系爭公業派下員無法證明云 云。惟查，陳瑞彩之祖父陳光珪早年自大陸來台，陳瑞彩之 曾祖父陳文卓猶葬在大陸，有祖先牌位記載「碧道公諱文卓 字宣脩世璣公次子十一月二十九日忌辰葬在唐」（見原審八 三年重訴更 (一)字第一號第一五○頁） 可稽。從而，就現 有資料，已無從查考陳文卓以上先祖之名字及陳珍尾、陳永 陞與陳瑞彩之關係如何。惟查系爭祭祀公業二十一筆土地謄 本明白記載系爭土地「所有權人：祭祀公業陳永陞；管理者 ：陳瑞彩」，「所有權人：祭祀公業陳珍尾；管理者：陳瑞 彩」（見原審八十年重訴字第一○三號卷原證十七號台灣光 復土地謄本）。則陳瑞彩為管理人已無庸置疑，而管理人雖 非必為派下員，但通常為派下員為原則。另查系爭祭祀公業 有八筆土地為陳瑞彩之長子陳定國於大正年間購入，登記於 系爭祭祀公業名下，如果陳瑞彩、陳定國非系爭祭祀公業派 下員，陳定國豈非購買土地登記於他人之祭祀公業名下，顯 不合理。況本案迄今除兩造主張系爭祭祀公業派下權外，別 無其他人出面主張派下權，陳瑞彩為系爭祭祀公業之派下員 ，無可置疑。上訴人之先祖陳瑞彩及陳定國並非單純為系爭 祭祀公業之管理人，更且為系爭祭祀公業之派下，提起本件 確認訴訟，有權利保護之必要。又本件提起確認派下權不存 在之訴，非單純只是財產權歸屬請求權之訴訟，自不得認請 求權時效已經完成，並予敘明。
四、上訴人主張：依兩造之先祖陳瑞彩所立遺言書，業將渠祖父 遺下含祭祀公業陳珍尾及祭祀公業陳永陞（下稱系爭祭祀公 業）之田業與胎典權并其他財產全部指定由渠長子即伊之先 祖陳定國繼承及掌理家政等事宜。嗣被上訴人之先人於日據 時期大正元年（即民國元年）間書立承諾書，將遺產委託由 陳定國保管。復於大正十年與陳定國及其弟陳定理、陳定涼 、陳定證簽立𨷺書合約字，將上開遺產及其對祭祀公業之一 切權利讓與陳定國，足見被上訴人對系爭祭祀公業已無派下 權可言。雖祭祀公業陳珍尾及祭祀公業陳永陞之財產計有台 北縣汐止鎮○○○段三七五－一、三七五－二、三九八、四 ○一、四○三、四○四、四○五、四○五－一、四二五、四 二六、七三二、九二九、九三○、九五一、一一八三、一一 八四、一一八七、三六一、三六一－一、三六一－二、三六
一－三、三六一－四、三六一－五、三七四、三七五、三七 七、三七九、四三三、四三四號等二十九筆土地（下稱系爭 土地），但其中三七五－一、三七五－二、九二九、九三○ 、九五一、一一八三、一一八四及一一八七號等八筆土地實 係陳定國於日據時期大正十五年四月七日自費以祭祀公業陳 珍尾之名義向「國庫、管理台灣總督」購買，並於昭和二年 （即民國十六年）間於台北地方法院辦理登記者，顯非祭祀 公業所有。乃被上訴人對祭祀公業既無派下權，竟向台北縣 新店市公所申報渠等為派下員，損害伊之派下權等情，求為 確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決（被上 訴人陳武雄、陳文智、陳重光、陳天來、陳紹陽部分因於本 院八十六年度重上更 (一)字第一五五號判決後未上訴第三 審，故未經最高法院發回，已經確定）（上訴人原係訴請確 認被上訴人對於祭祀公業陳珍尾、陳永陞之派下權不存在， 嗣於最高法院第二次發回更審後更正為確認被上訴人對於祭 祀公業陳珍尾之派下權不存在及確認被上訴人對於祭祀公業 陳永陞之派下權不存在，並非訴之變更，應予准許）。五、被上訴人則以：上訴人對其提出之遺言書、持分權利讓與契 字、𨷺書合約字及承諾書等件，均無從證明為真正，況祭產 為派下全體所公同共有，非陳瑞彩一人所得任意處分，且系 爭祭祀公業現有廿九筆土地，與遺言書等土地表示所載「石 碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆」土地並非同一，縱使被 上訴人之先祖處分上開四十五番外三十五筆土地，亦與系爭 祭祀公業之土地無涉，自不生喪失派下員之效果。另被上訴 人先祖並未表明願將祭祀公業陳珍尾、陳永陞之一切權利讓 與上訴人先祖，持分讓與契約書及承諾書所載讓與持分若干 ，更與祭祀公業之性質不合而難認為有效，上訴人請求確認 伊對系爭祭祀公業之派下權不存在，亦屬無據等語，資為抗 辯。
六、關於文書之真正：
(一)被上訴人乙○○、丑○○、戊○○之先祖陳沛、陳安邦將系 爭土地之權利讓與上訴人之先祖陳定國之「持分權利讓與契 字」、「法院第七三七五號公證書」、「法院第一三六九五 號公證書」及「領收據」部分︰
⒈第七三七五號公證書業經原審法院向公證處調閱正本核對無 誤。 （見原審卷二第二○四頁反面八十年七月十五日筆錄） 而該公證書係就持分權利讓與契字加以公證，公證書既屬真 正，則持分權利讓與契字亦屬真正。
⒉第七三七五號公證書（即原證三，外放）及第一三六九五號 公證書（原證十，外放）上所蓋「台北地方法院」之印文相
同，業經法務部調查局鑑定屬實，有鑑定通知書在卷可憑（ 見本院重上字第一一二號卷一第一七六頁反面、一七七頁 ） ，如前所述，第七三七五號公證書既屬真正，則第一三六九 五號公證書亦屬真正。至「公證官代理台灣總督府法院書記 」章雖有不同，有可能係有二顆章所致。
⒊第一三六九五號公證書記載上訴人之先祖陳定國依約交付陳 安邦及陳王氏蕋各壹萬叁千元，此即係第一審證八號及第一 審證九號領收證所載之內容，據此可證，第一審證八號及九 號領收證亦屬真正。
(二)被上訴人庚○○、寅○○、己○○、丁○○之先祖陳定理、 陳定涼、陳定證將系爭土地之權利讓與上訴人之先祖陳定國 之「承諾書」、「鬮書合約字」、「領收證」及「印鑑證明 」部分︰
⒈如前所述，原審證二即持分權利讓與契字為真正，依調查局 鑑定結果，原證四即承諾書及持分權利讓與契字上陳安邦及 陳彬彬、鄭講之印文相同，有鑑定通知書在卷可憑（見本院 重上字第一一二號卷一第一七六頁反面、一七七頁），則承 諾書自屬真正。
⒉鬮書合約字（原證十一，外放）上楮氏勸及陳定理之印文與 承諾書（原證十四，外放）相同，而鬮書合約字上陳彬彬之 印文與持分權利讓與契字（原證二，外放）、承諾書（原證 四，外放）相同，有上開鑑定通知書可按，足證鬮書合約字 係屬真正。
⒊依前開鑑定通知書可知領收證（原證十二）上楮氐勸之印文 與承諾書（原證四）及鬮書合約字（原證十一）相同，可證 領收證（原證十二）係屬真正。又原證十三號領收證上陳定 理、陳定涼及陳定證之印文與原證十二號領收證相同，則原 證十三之領收據為真正。再原證十四印鑑證明上陳定涼及陳 定證之印文與原證十二及原證十三領收據相同，則原證十四 之印鑑證明當屬真正。
⒋前開原證一、二、三、四、八、九、十、十一、十二、十三 、十四、三十三、三十七等證物，經法務部調查局鑑定結果 未發現遭人以特殊方法使其陳舊痕跡等情，有八十年十一月 十五日鑑定通知書可證（見本院重上字第一一二號卷一第一 九四頁），而前開證物均相當陳舊，足證與該書證所載之年 代相當。
(三)汐止地政事務所八十年九月十日八十北縣汐地一字第六八七 八號覆函所附日據時期「石碇堡茄苳腳庄四十五番外」之謄 本（第二張）記載︰該土地於明治三十九年五月二十五日辦 理保存登記，所有權人係陳瑞彩，大正元年十月二十六日辦
理第一次移轉登記，所有權人為陳定國陳定理、陳定涼及 陳定證，持分分別為二十分之十四、二十分之二、二十分之 二、二十分之二，大正十年十一月九日第二次移轉登記，所 有權人僅陳定國一人，移轉原因係「持分交換字」，有該函 及謄本附卷可稽（見本院重上字第一一二號卷一第一○七─
一○九頁），綜觀此謄本之記載，與原證三十三業主權相續 登記申請書及台北地方法院基隆登記所登記證之記載「大正 元年時陳定國持分為二十分之十四，其餘三人為二十分之二 」，以及原證十一鬮書合約字之記載「陳定國與其餘三兄弟 於大正十年分配財產交換登記，其中汐止街茄苳腳段之土地 歸陳定國」均相符合，足證業主權相續登記申請書、台北地 方法院基隆登記所登記證及鬮書合約字均屬真正。(四)綜上所述，上開讓與系爭祭祀公業之文件均為真正，被上訴 人否認其等為真正，即不足採。
七、經查系爭土地二十九筆係屬祭祀公業陳永陞、陳珍尾（以下 簡稱祭祀公業）所有，而祭祀公業於「日據明治時期」即已 成立，為兩造所不爭執，並依上訴人所提出系爭祭祀公業土 地之日據時代台帳記載三九八、四二六、四二五、四○五、 四○四、四○三、四○二、四○一、七三二、三七九、三七 七、三七五、三七四、四三四、四三三、三六一等地號土地 ，於日據明治年間即已登記祭祀公業陳永陞或祭祀公業陳珍 尾為業主，管理人均為陳瑞彩 。另一一八四、一一八三、 一一八七、九五一、九三○、九二九、三七五─二、三七 五─一等八筆地號土地，大正年間登記業主為國庫，大正十 一年十二月三十日保存登記，昭和二年所有權移轉予祭祀公 業陳珍尾，管理人為陳定國，應係祭祀公業成立後，所購進 之土地。另依台北縣汐止地政事務所八十四年五月卅一日八 四北縣汐地一字第四六三八號函，三七五─一、七三二地號 二筆土地，並無日據時代之資料，三六一─一至三六一─五 地號等五筆土地，均由三六一地號分割出，該三六一地號土 地登記為陳永陞，雖無祭祀公業之記載，惟由三六一地號分 割出之三六一─一至三六一─五地號各筆土地，均記載所有 人為祭祀公業陳永陞，管理人為陳瑞彩，故祭祀公業於「日 據明治時期」即已成立，且系爭土地為祭祀公業所有已堪認 定。雖上訴人嗣又主張祭祀公業係上訴人先祖陳定國嗣後再 成立一節，並無證據足以證明，且依據前述並不符事實，此 部分不足採。至被上訴人雖質疑上訴人無法證明無規約存在 云云，惟查，系爭祭祀公業並無原始規約存在，向為兩造所 不爭，而且，依內政部訂定之「祭祀公業土地清理要點」第 二條第一項第七款之規定，祭祀公業土地申報時須檢附原始
規約，「但無原始規約者，免附 」（見原審重訴更 (一)字 第一號卷上訴人八十四年四月八日準備書狀附件六）。可證 明規約非祭祀公業成立之必要條件，系爭祭祀公業無規約存 在，並不妨礙祭祀公業之有效成立。
八、上訴人係主張陳瑞彩於明治四十二年所立之遺言書第一頁反 面第四行以下記載：「承祖父遺下及予創置所有左開各處土 地田業及胎典權并其他財產全部概付指定相續人陳定國相續 及掌理家政其他諸事宜」，「指定相續人之權限相續人若無 經由兄弟及從兄弟協議定妥不得擅將田業典借贈與賣渡等情 而其他整理諸事壹任相續人意見」，「相續人自相續之日起 至滿貳拾個年止須將各兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不 得異議」，此外遺言書第四頁正面倒數第二行以下記載：「 一爾等各人應得持分之額如左陳定國應得持分貳拾分之四陳 定理應得持分貳拾之貳陳定涼應得持分貳拾分之貳陳定證應 得持分貳拾分之貳陳紹馨應得持分貳拾分之五陳安邦、陳沛 應得貳拾分之五」，故陳瑞彩於遺言書只將其繼承人應得之 持分記明，並指定其長子陳定國管理所有遺產，至繼承起二 十年，陳瑞彩於遺言書並沒有處分遺產，直至大正元年陳安 邦及陳沛於持分讓與契約將其應得之持分讓與陳定國、陳定 理、陳定涼及陳定證等四兄弟，該土地始移轉登記於陳定國 等四兄弟之名義。大正十年陳定理、陳涼及陳定證於鬮書合 約字將系爭三十五筆土地之持分讓與陳定國，大正十年系爭 土地因此移轉陳定國一人所有。系爭土地於大正十年移轉登 記陳定國一人所有，係因陳沛及陳安邦於大正元年讓與，陳 定理、陳定涼及陳定證於大正十年讓與，而派下權並非不得 讓與，故被上訴人等已無派下權云云。經查上訴人係本於持 分讓與契約書、鬮書合約字等為本件請求，而上開持分讓與 契約書所讓與者既係源自於陳瑞彩之遺言書，則遺言書究竟 有無祭祀公業之土地，易言之，祭祀公業現有之系爭土地二 十九筆是否即係遺言書所載「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三 十五筆土地」之一部分，為本件先審究之問題。九、經查上訴人上開之主張為被上訴人所否認，且遺言書僅記載 「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆土地」，並未詳列三 十五筆土地之地號，此有遺言書附卷可按。而查現有系爭祭 祀公業之土地為汐止鎮茄苳腳三七五─一、三七五─二、三 九八、四○一、四○三、四○四、四○五、四○五─一、四 二五、四二六、七三二、九二九、九三○、九五一、一一八 三、一一八四、一一八七、三六一、三六一─一、三六一─
二、三六一─三、三六一─四、三六一─五、三七四、三七 五、三七七、三七九、四三三、四三四等二十九筆等土地，
經原審法院向汐止地政事務所函查上開土地於日據時期之地 號為何？該地政事務所以、７、八十北縣汐地一字第五 ○六二號函覆稱「汐止鎮○○○段三七五─一地號等廿九筆 土地地號除三七五─一、七三二、三六一─一、三六一─二 、三六一─三、三六一─四、三六一─五等七筆查無此地號 外，餘均與日據時期地號相符。」「日據時期石碇堡茄苳腳 庄四十五番土地，目前為汐止鎮茄苳腳四十五地號。」（原 審卷第二一四頁），另以80、9、10八十北縣汐地一字第六 八七八號函覆「經查本所日據時期登記簿記載該四十五番似 為道路用地，已用紅筆劃除，嗣後，光復初期舊登記簿直到 目前現行登記簿皆查無該地號之記載」，現有系爭祭祀公業 土地之地號既多與日據時期相符，且日據時期石碇堡茄苳腳 庄四十五番土地，為道路用地，目前為汐止鎮茄苳腳四十五 地號，但「非登記為系爭祭祀公業所有」，則現有系爭祭祀 公業二十九筆土地，與上訴人所提之遺言書等土地表示所載 「石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆」土地尚難證明係屬 同一。是縱使被上訴人之先祖處分上開四十五番外三十五筆 土地，亦與系爭祭祀公業之土地無涉。
十、上訴人復主張兩造共同先祖陳瑞彩於明治四十二年所立遺言 書中關於「石碇堡茄苳腳庄」之土地僅列有「石碇堡茄苳腳 庄四拾五番外參拾五筆土地」。依汐止地政事務所八十年七 月五日函，「汐止鎮○○○段」，在日據時代稱為「石碇堡 茄苳腳庄」。而本院更一審八十六年十一月二十日函查汐止 地政事務所略謂：「日據時期『石碇堡茄苳腳庄』或『汐止 街茄苳腳』共有幾筆土地之土地所有權人曾為『祭祀公業陳 永陞』、『祭祀公業陳珍尾』、『陳永陞』、『陳珍尾』、 『陳瑞彩』或『陳定國』？」，汐止地政事務所八十六年十 一月廿七日函覆略謂：「土地所有權人『祭祀公業陳珍尾』 有汐止鎮○○○段三七五之一地號等十七筆土地，『陳瑞彩 』有同地段三七八之一地號一筆，『陳定國』有同地段四○ 七之五地號一筆，『祭祀公業陳永陞』有同地段三六一地號 等十二筆土地。」據此可知，雙方共同祖先於汐止鎮○○○ 段之土地，不論以祭祀公業名義或個人名義，計有系爭祭祀 公業廿九筆土地，以及陳瑞彩、陳定國名義各一筆，換言之 ，除系爭祭祀公業廿九筆土地外，事實上並非另有其他三十 五筆土地。可見兩造先祖於石碇堡茄苳腳庄之土地，在日據 時代僅有該卅五筆土地，而函查結果亦僅有系爭祭祀公業廿 九筆土地，及陳瑞彩、陳定國名義各一筆，足證兩者所指實 屬同一云云。惟查本院向台北縣汐止地政事務所函囑查詢日 據時期汐止鎮○○○段土地所有權人曾為『祭祀公業陳永陞
』等之有關資料，據該所函覆：因地籍資料係以市縣為單位 ，市縣分區○區○○段，段內分宗，編號，依號序（地號） 編列保存。非依所有權人姓名編列，致礙難提供其日據時期 有關資料。」，此有該所九十五年四月三日北縣汐地登字第 0950003304號函在卷為憑（本審二卷第226頁） ，另該所86 年11月27日86北縣汐地一字第10223號函 ，亦略同上函旨。 由上述汐止地政事務所之復函，僅提供「現有」土地所有人 為「祭祀公業陳珍尾」、「陳瑞彩」、「陳定國」之登記謄 本。至於本院函查之「日據時期」『石碇堡茄苳腳庄』或『 汐止街茄苳腳』共有幾筆土地之土地所有權人曾為『祭祀公 業陳永陞』、『祭祀公業陳珍尾』、『陳永陞』、『陳珍尾 』、『陳瑞彩』或『陳定國』？」，汐止地政事務所無法提 供，是以上訴人主張兩造共同之祖先於「石碇堡茄苳腳庄」 僅有係爭35筆土地，而系爭祭祀公業所有之21筆土地，均位 於「台北縣汐止鎮○○○段」，且登記為兩造之共同祖先陳 永陞、陳珍尾所有。故系爭祭祀公業21筆土地，即為被上訴 人之祖先所讓與陳定國之35筆土地之一部分云云，此一立論 即欠缺依據，尚非可信。
十一、關於系爭土地之使用情形，其中三六一地號土地，自民國 四十年以來，即出租予佃農陳國家、莊國棟耕作，土地租 金於陳定國在世時由陳定國收取，陳定國過世後，改由陳 萬生收取，陳萬生過世後第一年，陳萬生之同居人蔡斗曾 收取過一次租金，後來陳國定認為不妥，就交給陳定國之 孫子陳學泉、陳學源（因斯時陳定國之子己亡故）等情， 業經陳定國之孫媳辛○○○、丙○○於本院作證時證述屬 實 ，並經證人即陳國家之子甲○○於95年4月25日在本院 證稱：「陳定國在世時由我父親交給陳定國，陳定國死後 ，由陳萬生來收取租金，後來陳萬生過世後第一年，陳萬 生的同居人蔡斗曾經收過一次租金，後來我父親認為不妥 ，就交給陳定國的孫子陳學泉、陳學源。」等語無訛。關 於租金之使用情形，證人甲○○證稱：「記得小時候我曾 經於清明節時到過陳定國墓地幫忙掃墓事宜，祭祀公業有 十幾人派下員去掃墓，聽說他們祭祀的費用就是由我們承 租土地的租金支付。祭祀回來後就到陳萬生汐止茄苳路口 繼續聚餐，到場掃墓之人都共同聚餐。」「（法官問：「 陳定國去世後由陳萬生收取租金數次，直至陳萬生死亡？ 」證人答：「是的。」「（法官問：陳萬生是否在你承租 土地附近有房子並居住其處？）他有房子在附近，有住在 那兒一段時間。」「（法官問：清明節祭祀時，是否由陳 萬生找你幫忙？」是的。」「（法官問：陳萬生有無拿錢
給你幫忙買祭品？）祭品由陳萬生採購，我只是到現場幫 忙。」，由上述證人之證詞可知，陳定國死亡後，即由陳 萬生收取汐止鎮○○○段361地號土地之租金 ，直至陳萬 生死亡。陳萬生為便於管理系爭土地，尚在上開土地附近 搭蓋一小木屋，居於該地。清明節祭祀時，即由陳萬生以 所收取之租金，採購祭品，祭祀祖先，準此，苟系爭土地 已成為陳定國私有財產，何以其亡故後要由陳萬生負責收 取租金，陳萬生又何能將收取之租金用以採購祭品，作為 祭祀祖先及派下員聚餐之用？足見系爭土地尚屬祭祀公業 所有，陳定國僅係以管理人身分代祭祀公業收取租金，而 由租金之使用情形，亦足以推論系爭土地並非屬於陳定國 之私人財產，從而，上訴人主張上開土地為陳定國所有， 陳萬生僅為陳定國之代理人云云，自非可採。至於證人陳 孟姜、丙○○證稱：聽婆婆陳王美理說系爭土地是陳定國 的土地等語，係屬傳聞證據，且與事實不符，亦不足為有 利上訴人之認定。
十二、次按祭祀公業之財產係屬全體派下員所公同共有，原則上 祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下。祭祀公 業派下之派下權又稱為房份，於設立時之直接派下各房係 均分，爾後再由繼承之派下員取得房份。故祭祀公業之房 份，係按各房由繼承之派下均分，非得以遺囑分配處分祭 祀公業之財產。祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立之 獨立財產，身為管理人，自不得以遺言書將祭祀公業之財 產，以持分加以分配，使祭祀公業歸於消滅。查本件依遺 言書之記載「承祖父遺下及予創置所有左開各處土地田業 及胎典權並其他財產全部概付指定相續人陳定國相續及掌 理家政其他諸事宜。」「相續人自相續之日起滿貳拾個年 止須當將各兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不得異議。 」「陳定國應得持分廿分之四」「陳定理應得持分廿分之 二」「陳定涼應得持分廿分之二」「陳定證應得持分廿分 之二」「陳紹馨應得持分廿分之五」「陳安邦、陳沛應得 持分廿分之五 」（見重上字第一一二號卷一第一○一頁） 。由上述文字，陳瑞彩將承祖父遺下及創置之土地田業， 以遺言書分配各人應得之持分，顯係處分其私產，並非祭 祀公業之財產。蓋系爭祭祀公業，於陳瑞彩生前即已成立 ，而陳瑞彩晚年所立之遺言書並未提及「祭祀公業」，再 者，祭祀公業土地係各派下所公同共有，並無所謂之「持 分」存在。派下之房份，由該房繼承之派下員均分，且無 顯在之應有部分，自不得以遺言書分配派下應得之持分。 而且祭祀公業存續中，亦不得將祭祀公業之土地分配與繼
承人，使祭祀公業歸於消滅。更何況祭祀公業派下之繼承 ，因被繼承之派下員死亡，而當然繼承，陳瑞彩指定相續 人管理二十年，再按持分分給各繼承人所有，凡此在在均 與祭祀公業之性質不合。何況，陳瑞彩既係祭祀公業之管 理人，應知祭祀公業之財產由選出之管理人管理即可，亦 無庸於遺言書再行指定上訴人之先祖陳定國管理祭祀公業 之必要，另規定之應有部分比例亦有不同，足以證明陳瑞 彩遺言書所分配處分者，僅為其個人之私產，與系爭祭祀 公業財產無涉。另遺言書亦言及「相續人自相續之日起滿 貳拾個年止須當將各兄弟應得持分額贈與各人自為掌管不 得異議。」，苟係包括祭祀公業之土地，何能於二十年後 將財產分與各人各自掌管？因之上訴人主張遺言書所載「 石碇堡茄苳腳庄四十五番外三十五筆土地」，即為系爭公 業土地之一部分，以及陳瑞彩遺言書所載係就祭祀公業財 產及私產加以分配，實不可採。
十三、按「派下對祭祀公業有『派下權』。惟其房份，並非顯在 的應有部分，僅為潛在的股份而已。是以各派下均不能對 公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（ 共業權），又不能將其派下權處分。但得將之讓與於同一 公業內之派下一人或數人。習慣上稱之為『歸就』或『歸 管』。」「但此派下權之讓與，應於同一祭祀公業內各派 下之間發生者，方得認為有效，若將其派下權之一部或全 部讓與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的 及本質，自不得不認為無效。」（台灣民事習慣調查報告 第七一三、七一四頁參照）是派下權雖得讓與同一祭祀公 業之派下，但此為例外不得已之情形，自應於讓與契約中 明白表示。又按「祭祀公業之業目的的推行，並依其公業 之目的性質，對於公業有一定之權利及義務。派下權，乃 派下對於公業所有之權利及義務之總稱也，亦稱房份（台 灣民事習慣調查報告第七三九、七四Ｏ頁），故縱認派下 權得自由處分，亦應明示處分派下權，始能成立。本件上 訴人所主張被上訴人乙○○之祖父陳沛之遺產管理人於日 據時代大正元年（即民國元年，下同）十二月十五日與被 上訴人丑○○、戊○○等之祖父陳安邦，因與上訴人先祖 陳定國分家，共同將其對祭祀公業之一切權利讓與上訴人 先祖陳定國之「持分權利讓與契字」係記載「自茲情愿讓 渡以後勿論新舊之財產毫無連絡交涉之關係其所有承先代 遺下及叔父創置之土地田業家屋及胎典權並其他一切財產 諸利權亡陳沛管理人陳王氏馬蕋、陳安邦所有持分權利全 部概歸定國掌管以為定國兄弟之實業」（見本院重上字第
一一二號卷一第一一六頁）。又上訴人主張被上訴人庚○ ○之父陳定理，被上訴人寅○○之父陳定涼及被上訴人己 ○○之父陳定證於大正十年二月十三日與上訴人之先祖陳 定國簽立之「鬮書合約字」亦係記載︰「茲因兄弟俱各長 成兼之家事浩繁欲其無生嫌隙何必勉強同應份分配并分戶 另居各食各自獨立經營」，其上批明「承先代陳永陞、陳 珍尾公號所有汐止街茄苳腳之田業承祖父份下應得之權利 一切仍歸定國所得各無異議」（見本院重上字第一一二號 卷一第一二一頁），並未載明拋棄或讓與祭祀公業陳永陞 、陳珍尾之派下權，其他如公證書、領收證、承諾書、業 主權相續登記申請書及台北地方法院基隆登記所登記證， 均只是記載財產之移轉及簽收之金額，未記載將派下權讓 與。而讓與契字所謂「一切」權利係指財產權，由文字記 載甚明，上訴人亦自認鬮書合約字僅載明「先代陳永陞、 陳珍尾公號」，而未提及「祭祀公業陳永陞、陳珍尾」， 縱認公號即公業，而文內所謂「權利一切」參照前後文字 亦係指財產權，自難認被上訴人之先祖陳安邦、陳沛之遺 產管理人、陳定理及陳定涼等人，已讓與系爭祭祀公業派 下權與上訴人之先祖陳定國。再者，遺言書所載「石碇堡 茄苳腳庄四十五番外卅五筆土地」與系爭祭祀公業所有之 土地，並非同一，已如前述，況陳瑞彩生前祭祀公業即已 成立，陳瑞彩為管理人，其以遺言書將祭祀公業之土地分 配與各繼承人，每人持分若干，亦不生效力，各該繼承人 均無法取得遺言書所分配持分之權利，持分權利讓與契字 、承諾書及鬮書合約字，均載明係讓與依陳瑞彩遺言書所 分配之持分權利，各繼承人既無法依遺言書所分配取得持 分權利，其再讓與陳定國，自亦不生效力。更何況派下權 既為派下員對於祭祀公業所有之權利義務之總稱，則除財 產權外，更具有濃厚之身分權，舉凡祭祀權、值年權、選 舉管理人之選舉權、參加派下員總會之權等，均為派下權 之內容，故派下權並非等於派下員對於祭祀公業財產之公 同共有權，因此縱使被上訴人先祖讓與繼承其祖先之田業 與陳定國，亦不生喪失派下權之問題。
十四、至於祭祀公業系爭二十九筆土地，其中台北縣汐止鎮茄苳 腳375-1、375-2、929、930、951、1183、1184、1187等 八筆土地，係上訴人之先祖陳定國於日據時代大正十五年 四月七日自費以祭祀公業陳珍尾之名義「向國庫、管理台 灣總督」購買，由台北州知事代理「拂下」 (向政府購買 之意思）、並於昭和二年於台北地方法院辦理登記，固有 所有權移轉登記囑託書可稽，惟其既登記為明治年間即已
成立之祭祀公業所有，而非由陳定國另行設立登記祭祀公 業而為該祭祀公業之財產，陳定國自非設立人，則凡屬明 治年間之祭祀公業之派下，即得就該八筆土地享有權利， 上訴人主張上開土地係其先祖陳定國所購買，故被上訴人 等就該財產無派下權云云，尚無可採。
十五、按「公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取 得派下權，自不問其為男、女、或嗣子、養子，均平等取 得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有 特殊情形外，亦不得取得派下權」（台灣民事習慣調查報 告第七四一頁參照）。依上訴人所提派下員系統表 (見本 院重上字第一一二號卷一第一○○頁) ，被上訴人丑○○ 、戊○○之祖父陳安邦無子嗣，故收養丑○○之父陳紹清 及戊○○之父陳萬生為養子。陳定涼亦無子嗣，收養被上 訴人寅○○為養子。陳沛亦無子嗣故收養被上訴人乙○○ 之祖父陳添進。至於司法院院字第八九五號解釋謂「祭產 不屬於應繼之遺產，自非養子女所應繼承，養子不得按年 輪值」，係釋示養子不得按年輪值，並非謂養子無派下權 。而所謂「輪值」，即輪流管理祭祀公業之意，與派下員 即俗稱「房份」並不相同。故縱使認養子不得為輪值，亦 無害其取得祭祀公業派下權。更何況該號解釋後段亦明載 ，養父母無直系血親卑親屬為其繼承人，而公同共有人仍 承認其房份存在，並認養子女得代輪值時，養子女始得輪 值。本件被上訴人之養父並無直系血親卑親屬為繼承人， 始收養養子，已詳如上述，且祭祀公業活動向來均由兩造 以派下員身分共同參與，為上訴人所不爭執（見本院九十 年八月二十三日筆錄），又有會議記錄可參，而陳萬生為 陳安邦之養子，仍被選為系爭祭祀公業管理人，有土地登 記簿影本可參，故亦應認其參加祭祀公業活動，早為其他 派下員所默認。故上訴人及其父祖，早已承認被上訴人及 被上訴人之父祖為系爭祭祀公業之派下員，且有派下權， 得為管理人，依首揭解釋意旨，自不得謂被上訴人丑○○ 、戊○○、寅○○、乙○○為養子女而無派下權。十六、綜上所述，上訴人主張被上訴人等就祭祀公業陳珍尾及祭 祀公業陳永陞之派下權不存在為無理由，不應准許。原審 判決上訴人敗訴，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意 旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。
十七、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法已予斟 酌，不再一一詳述。
十八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 9 日 書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法