臺灣高等法院民事判決 93年度上字第600號
上 訴 人 庚○○
辛○○○
共 同
訴訟代理人 劉錦樹律師
複代理人 李珮瑄律師
被 上訴 人 徐建翔
訴訟代理人 石宜琳律師
複代理人 張珉瑄律師
沙慧貞律師
上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國93年5月25日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2454號第一審判
決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經本院於96年3月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人在原審起訴時，係本於信託契約關係，請求上 訴人將原判決附表一、二所示土地及建築物 (下稱系爭房地 ) 之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予伊，嗣於本院 訴訟進行中之民國 (下同)96 年3月9日，具狀變更為本於借 名登記契約關係，請求上訴人將上開系爭房地應有部分辦理 移轉登記予伊，雖屬訴訟標的之變更，惟其主張之基礎原因 事實並無不同，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225 條第1項第2款規定，自應准許，是被上訴人之原訴可認為已 因撤回而終結，本院應專就變更後之新訴予以裁判 (最高法 院65年台上字第2183號判例參照)。合先敘明。二、被上訴人在本院為訴之變更，聲明求為判決：㈠上訴人庚○ ○應將如原判決附表一所示土地及建築物之權利範圍欄所載 應有部分辦理移轉登記予被上訴人。㈡上訴人辛○○○應將 如原判決附表二所土地及建築物之權利範圍欄所載應有部分 辦理移轉登記予被上訴人。
上訴人聲明求為判決：被上訴人變更之訴駁回。三、被上訴人主張：伊（原名徐文慶─見原審調字卷13頁）於69 年11月間與上訴人庚○○及訴外人癸○○、丙○○、甲○○ 、乙○○共同出資購買坐落臺北縣泰山鄉○○段○○段2之 10、2之3地號土地，合夥興建民營市場 (包括房屋及攤位) ，伊出資比例為4/10，乙○○出資比例為2/10，其餘之人出 資比例各為1/10，嗣丙○○、甲○○及乙○○將彼等之合夥
出資比例共計4/10轉讓予伊，故伊之出資比例累計為8/10。 嗣上開房屋及攤位於72、73年間陸續興建完成後，即按出資 比例1/10分配予癸○○，因伊與上訴人庚○○有妻舅關係， 雙方乃約定以共有關係分配系爭房地，並按出資比例計算應 有部分，即伊占8/9，上訴人庚○○占1/9，惟為便於日後出 售或貸款，而將系爭房地分別借用上訴人之名義辦理登記， 但系爭房地所有權狀仍由伊保管，並負責出租及收取租金， 地價稅及房屋稅亦由伊繳納。伊已於91年8月7日向上訴人表 示終止借名登記契約，故上訴人自負有將系爭房地之其中伊 所有應有部分辦理移轉登記予伊等情，爰依借名登記契約關 係，求為如其上開聲明所示之判決。
上訴人則以：系爭房地為泰山民營市場股份有限公司（下稱 泰山民營市場公司，現已更名為泰山股份有限公司─見本院 卷二17頁）所興建，上訴人庚○○為該公司之股東，於69年 間出資200萬元，占該公司資本額1/8，該公司所興建之房屋 ，包括前棟之五連棟式四層建築物及後棟之三層樓式建築物 ，建築總面積達5763.66平方公尺，伊所受分配之系爭房屋4 間面積僅為256.4平方公尺，僅占建築總面積之4.448% ，且 系爭房地之價值亦僅占泰山民營市場公司所建房屋、攤位總 值之2.98%，遠不及於上訴人庚○○之投資比例，相較於其 他股東己○○、癸○○、丙○○所受之分配，上訴人庚○○ 應受分配之房地，絕不可能僅占系爭房地應有部分之1/9， 被上訴人既主張其分得之應有部分較多，依常理應係將系爭 房地登記予被上訴人，而非登記予上訴人，且原判決附表一 所示2之10地號土地，早在69年11月20日即登記予上訴人庚 ○○，並非72年間受分配而取得，又上訴人庚○○因不識字 ，始依被上訴人之指示，將印鑑、印鑑證明及身分證影本交 付被上訴人保管，並授權被上訴人代為處理系爭房地之出售 、出租事宜等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張伊與上訴人庚○○均係泰山民營市場公司 之股東，系爭房地係由泰山民營市場公司所興建，其中坐落 臺北縣泰山鄉○○段○○段2-10地號土地所有權應有部分1/2 及其上建築物即門牌號碼臺北縣泰山鄉○○路○段181號1樓 及2樓所有權全部 (即原判決附表一所示土地及建築物)係登 記上訴人庚○○名義，另坐落臺北縣泰山鄉○○段○○段2-3 地號土地所有權應有部分193/10000及其上建築物即門牌號 碼臺北縣泰山鄉○○路○段173巷2號3樓之2及3樓之15所有權 全部 (即原判決附表二所示土地及建築物)係登記上訴人庚 ○○之妻即上訴人辛○○○名義，伊持有系爭房地之所有權 狀及上訴人之身分證影本、印鑑證明及戶籍謄本，且上訴人
亦出具授權書，授權伊處理系爭房地之出租、出售或設定事 宜等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地所 有權狀、建築改良物所有權狀、身分證影本、戶籍謄本、印 鑑證明書、泰山民營市場公司變更登記事項卡及租賃契約書 為證 (見原審重調字卷15至20、26至43頁；原審訴字卷一46 至117頁、192、193頁)，且為上訴人所不爭執 (見本院卷三 143、144頁)，固堪認為真實。
五、被上訴人雖主張伊就系爭房地有如原判決附表一、二權利範 圍欄所示應有部分，僅係借用上訴人之名義登記云云。惟為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又借名登記係契約行為 ，被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在 之事實，既為上訴人所否認，被上訴人自應就該事實，負舉 證責任，若其先不能舉證，則上訴人就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求( 最高法院87年台上字第562號判決參照)。㈡、被上訴人固主張伊就系爭房地有應有部分，僅係基於土地與 房屋登記名義為同一人，較易出售或貸款之目的，始借用 上訴人之名義登記云云。惟查，系爭房地計有房屋4筆，土 地2筆，並無不可分且不能登記為分別共有之情事，而共有 土地或建築改良物之處分，僅須共有人應有部分合計逾2/3 之同意，即可為之，土地法第34條之1定有明文，果被上訴 人就系爭房地有應有部分8/9，自得依上開規定處分系爭房 地，而無借用上訴人名義登記之必要，是被上訴人所為之上 開主張，顯與常情有悖，而不足取。況查系爭房地之其中坐 落台北縣泰山鄉○○段○○段2 -10地號土地，早在69年11 月20日即已登記在上訴人庚○○名下，有土地登記謄本可證 ( 見原審重調字卷15頁)，是被上訴人主張系爭房地均係泰 山民營市場公司於72、73年間按股東比例分配後，再借名登 記予上訴人云云，亦與事實不符。
㈢、泰山民營市場公司係於69年1月11日自有限公司組織變更為 股份有限公司組織，其資本額亦由原先之100萬元增資為 1,600萬元，股份總數為3,200股，每股5,000元，而被上訴 人與上訴人庚○○所登記之出資額亦於斯時由各為20萬元， 分別增至300萬元及200萬元，持股數各為600股及400股，分 占出資總額3/16及1/8，嗣該公司之每股金額減縮為1,000元 ，股份總數則增至1萬6,000股，故被上訴人與上訴人庚○○ 所登記之持股數亦分別增至3,000股及2,000股，惟所占出資 總額均不變，有股東名簿、公司變更登記事項卡、查帳報告
書、股東同意書及泰山民營市場公司發起人會議決議錄可證 ( 見原審訴字卷一175、192、193頁；本院卷二5至10頁)。 雖被上訴人主張伊之出資比例為8/10，上訴人庚○○之出資 比例為1/10，二人應受分配之比例為8：1云云，並提出權利 轉讓同意書為證 (見原審重調字卷14頁)，惟查，上開權利 轉讓同意書僅記載「茲泰山民營市場分配 (共有餘屋、攤位 ) 甲方丙○○1/10甲○○1/10乙○○1/5同意以雙方議定價 款之5折出讓乙方徐文慶」，並未提及上訴人庚○○之出資 比例，再經參諸上開權利轉讓同意書係於72年1月10日出具 ，然訴外人丙○○早在69年1月11日即已將其全部出資額10 萬元讓與訴外人甲○○，而退出股東，有股東同意書可證 ( 見本院卷二8、9頁)，而訴外人乙○○尚於73年10月9日仍以 董事身分出席泰山民營市場公司所召開之董事會，有董事會 記錄可證 (見本院卷二202頁)，且均為被上訴人所不爭執 ( 見本院卷二43頁；本院卷三13頁)，則丙○○何能再於72年1 月10日將受分配之權利轉讓予被上訴人？又乙○○何以於股 份轉讓後仍繼續出席董事會？凡此均與常情不符，是上開權 利轉讓同意書之真實性已非無疑。況被上訴人就訴外人甲○ ○、乙○○及徐文欽之個別出資額究為若干，竟陳稱：「我 忘記了」 (見本院卷二42頁)；而證人丙○○亦證稱：「 ( 出資多少)我不記得了... 是分幾次給錢，金額忘記了」 ( 見本院卷二54、55頁)，均無法明確交待出資之數額；另證 人乙○○亦證稱：「時間太久已經忘記了，應該最多是不超 過100萬元... 我只記得我是出資100多萬元，股東名簿的事 都是被上訴人在處理」 (見本院卷二138、140頁)，經核亦 與其登記股數為2,000股，出資額為200萬元不符 (見原審訴 字卷一193頁)。是縱認被上訴人確曾受讓甲○○及乙○○之 股份權利，惟其受讓之股份比例究為若干，既無從認定，則 被上訴人僅持上開有瑕疵之權利轉讓同意書，主張其出資比 例於受讓後已累計為8/10，應與上訴人庚○○按8：1之比例 分配系爭房地云云，即不足取。
㈣、又依上開泰山民營市場公司之登記資料所示，該公司登記之 股東共有7人，分別為被上訴人與訴外人丁○○、己○○、 甲○○、乙○○、癸○○及上訴人庚○○，彼等所登記之持 股數，除被上訴人及訴外人丁○○2人均為3,000股外，餘5 人均為2,000股，惟證人丁○○所證稱：「我們 (指其與被 上訴人2人)各投資一半，我的部分我有找己○○，至於被上 訴人找何人合夥我不知情.... (出資是否超過300萬元)我已 忘記了，都是會計師在處理」 (見本院卷二51頁)及證人己 ○○所證稱：「有 (與丁○○一起投資)... 我知道 (被上
訴人與丁○○合夥)，但不知道被上訴人與何人合夥投資... ( 投資)大約200餘萬 (元)至300萬元間，時間太久，但實際 的金額我忘記了... 我是占全公司的出資額的1/10」 (見本 院卷二52、53頁)，經核亦均與彼等於上開登記資料所示持 股比例不符；況果丁○○確係與被上訴人各投資50%，則何 以其及訴外人己○○所登記之股份總數尚不及總股數之1/3 ，亦與常情有違。雖被上訴人另提出泰山民營市場公司所建 房屋、攤位分配圖、表 (見本院卷二220、221頁)，資以證 明房屋之分配係分按其與丁○○2組予以分配，並主張其中 前棟編號「F4」及後棟編號「1」之房屋業已出售，其買賣 價金按被上訴人8/9及上訴人庚○○1/9之比例分配云云，惟 此既為上訴人所否認 (見本院卷一53頁；本院卷三7、8 、 215頁背面)，而被上訴人復不能舉證以實其說，且丁○○對 於其分得若干房屋，亦證稱：「時間太久，我不記得了」( 見本院卷二50頁)，據此，丁○○所受分配之比例究為若干 ，自非無疑，而此攸關被上訴人及上訴人庚○○間投資及應 受分配比例之認定，被上訴人對此事實既不能證明，則其主 張其與上訴人庚○○間就系爭房地之應受分配比例為8：1云 云，自屬無稽。
㈤、被上訴人在原審一再主張上訴人庚○○之出資比例為1/10云 云(見原審重調字卷6頁；原審訴字卷一187頁；原審訴字卷 二16頁)，而在本院竟改稱：「因庚○○生活困苦，我將一 小部分股份讓給他，他也是合夥人，實際上他沒有出資」云 云 (見本院卷二40頁)，其先後所述已有不符，且查上訴人 庚○○與被上訴人另曾因合資購買其他土地而涉訟，亦有本 院92年度重上字第99號確定判決可證 (見本院卷一100至104 頁)，足見上訴人庚○○並非無資力，是被上訴人主張上訴 人庚○○因無資力而未出資云云，顯非事實。再者，被上訴 人在原審係主張其與上訴人庚○○就合夥興建之房屋，共分 配6間，其中4間分別登記於上訴人名下，另2間信託登記於 訴外人即被上訴人之胞姐林徐尋 (已於93年3月12日死亡─
見原審訴字卷二6頁)名下云云 (見原審卷二17頁)，惟在本 院卻改稱其與上訴人庚○○共分得8間店面及住家，攤位必 須回去算才知道，其中2間房屋已經賣掉，其餘6間信託登記 予被上訴人及林徐尋云云 (見本院卷二41頁)，亦有齟齬； 且經衡酌被上訴人既自認因占大部分之股份而主導市場興建 事宜，並於73年、74年間擔任泰山民營市場公司之負責人( 見本院卷二41頁、171頁)，則依一般經驗判斷，其應對於各 股東間之投資分配事項知之甚詳，尤不可能就上開涉及自身 權益事項有如上歧異之陳述；況泰山民營市場公司因出售攤
位事宜而與承買人間發生糾紛，致將公司股份折算買價而悉 數讓與攤位承買人，並更名為泰山股份有限公司，故有關泰 山民營市場公司合建及買賣房屋之事宜，均非現在之泰山股 份有限公司所得知悉，亦有該公司94年4月27日函文可證(見 本院卷二17頁)，從而，被上訴人既不能明確交待當時之利 得分配比例及方式，則何能推算其所主張系爭房地已以8 ： 1之比例分配予其與上訴人庚○○共有屬實，是被上訴人所 為之此部分主張，要屬片面之詞，難以遽取。
㈥、被上訴人之胞姐林徐尋固於原法院另件上訴人請求被上訴人 給付租金事件 (92年度訴字第2028號)中證稱：「我弟弟戊 ○○跟我借名義，將 (泰山鄉○○路○段173巷2號3樓之13、 之14)房屋登記在我名下，房屋是原告庚○○及被告戊○○ 合資，還有無其他人我不清楚，我是聽原告庚○○和被告戊 ○○談起他們合作蓋房子的事情。... 他們沒有跟我說原因 ，他們二人只說要借我的名義登記，其他房子登記在原告及 其太太名下.... 被告戊○○8/9，原告庚○○1/9....我原 先不曉得，後來聽到他們談起，時間約為89年間.... 他們 在調解時，有聽到他們談起，被告戊○○說他持分8/9，原 告庚○○沒有表示意見，原告庚○○說如被告戊○○要回， 他會還，但是後來因為另一筆田地的糾紛又吵起來，時間大 約在80幾年」云云 (見原審訴字卷二49、50、53頁)，惟經 核上開證詞，林徐尋僅係在被上訴人與上訴人庚○○發生糾 紛進行調解中，聽聞被上訴人片面陳述其就系爭房地有8/9 之應有部分，而非親身參與合建之分配事宜，尚不得據為認 定兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在。㈦、上訴人固曾於75年3月2日與林徐尋共同出具授權書，將登記 為彼等所有之房屋授權被上訴人處理 (見原審卷一176頁)， 惟據證人即代書壬○○證稱：「寫授權書用意是要承買人知 道房屋是登記在何人名下，.... 讓承買人或者承租人知道 徐文慶有權出租... 那份授權書放在徐文慶那邊，包含所有 權狀及印鑑證明、戶籍謄本都放在徐文慶那邊，隨時可以過 戶.... 所收的租金用來支付稅賦及修繕費用」 (見原審卷 二40至42頁)，足見被上訴人持有系爭房屋之所有權狀及上 訴人之印鑑證明、戶籍謄本等文件，乃係基於被授權管理系 爭房地之緣故，尚不能憑此即推認被上訴人就系爭房地與上 訴人間有借名登記契約關係存在之事實。又依證人壬○○證 稱：「庚○○與被上訴人當時都表示是他們二人投資泰山市 場所分得的房屋，但是兩人間的出資尚未計算清楚，所以才 暫時將兩造分得的房屋先登記上訴人及訴外人林徐尋的名下 ，並且寫下授權書」、「 (授權書記載被上訴人可以出售及
設定抵押權)就是說他們處理以後才去計算如何分配)」 (見 本院卷二145頁)，足徵系爭房地登記予上訴人，乃係因被上 訴人與上訴人庚○○間尚未進行結算，故雙方約定先將系爭 房地登記予上訴人，交由被上訴人管理或處分，俟日後雙方 結算後再進行利潤分配，顯非被上訴人於其之應有部分比例 已明確而借用上訴人之名義登記，是被上訴人本於上訴人就 系爭房地出租或處分之授權，而持有系爭房地之所有權狀及 上訴人之戶籍謄本、印鑑證明等文件，自屬當然，且在未完 成結算之前，彼等互就系爭房地繳納地價稅或房屋稅 (見本 院卷三27至44頁、50至100頁)，亦與事理無違，是被上訴人 以其持有上開文件及代繳稅捐之事實，而主張其就系爭房地 與上訴人間有借名登記契約關係在云云，亦不足取。㈧、末查泰山民營市場公司所分配予股東之利益，除興建完成之 房屋、攤位外，尚包括現金利益，此參諸證人己○○證稱： 「我當時分得2間房子及1個攤位」、「約有數十萬元 (利得 ).... 」自明 (見本院卷二53頁)，即被上訴人亦自認其與 上訴人庚○○共分得8間房屋及若干攤位 (見本院卷二41頁) ，從而，系爭房地之價值究否相當於上訴人庚○○持股比例 所應獲得分配之利益？有無溢領或不足？被上訴人所收取之 租金利益是否應予扣抵？在在非俟被上訴人提出資料進行結 算，實無從認定。被上訴人既不能證明其與上訴人庚○○間 之持股比例為8：1，亦不能具體指出各股東間之利得分配情 形，已分述如上，尚難遽認被上訴人於將來結算後，仍就系 爭房地享有其所主張之上述權利。
六、綜上所述，被上訴人在本院變更依據借名登記契約關係，請 求上訴人庚○○應將如原判決附表一所示土地及建築物之權 利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人，及請求上 訴人辛○○○應將如原判決附表二所土地及建築物之權利範 圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人，均屬不應准許 。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日 書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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