臺灣臺北地方法院刑事裁定 106年度金簡上字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃月雲
上 訴 人
即 被 告 林麗華
上 訴 人
即 被 告 林振南
被 告 竇云佳
上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服本院105年度金
簡字第12號，中華民國105年12月15日所為第一審簡易判決（起
訴書案號：104年度偵字第24842號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃月雲共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月，緩刑貳年。
林麗華共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月，緩刑貳年。犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林振南共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月，緩刑貳年。犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。竇云佳共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月，緩刑貳年。犯罪所得新臺幣捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、韓攸樓與孟祥元（現由本院發布通緝中）於民國97年5 月13 日共同各出資新臺幣（下同）150 萬元成立億豐經濟顧問有 限公司（於97年10月17日起登記負責人為郭春美【即朱豪良 之母】，址設臺北市○○區○○路000號9樓，下稱億豐公司 ），而由朱豪良負責實際經營。黃月雲、竇云佳、林麗華、 林振南4人則均分別為韓攸樓、孟祥元、朱豪良所雇用之業 務人員。
二、韓攸樓、孟祥元與朱豪良均明知億豐公司並未合法取得期貨 商執照，非期貨商，並知未經「行政院金融監督管理委員會 」（下稱金管會）之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交 易及經營期貨結算機構等業務，竟共同基於非法經營期貨交 易業務及期貨結算機構業務之犯意聯絡，在臺北市○○區○ ○街000 巷00號6 樓之17設置蒐集台灣地區期貨指數、大陸
地區股票、美國道瓊工業指數、納斯達克綜合指數、香港恒 生指數、歐元、日經指數、輕油、黃金等金融商品（下稱本 案金融商品）交易資訊機房，由朱豪良購置電腦（並安裝富 貴贏家軟體）及傳真機、電話機等營業器具置於該機房內， 另在臺北市○○區○○○路0 段000 號14樓之8 設置營業處 所（起訴書誤載為14樓之1 ），非法經營期貨交易盤口，並 雇用明知億豐公司並非期貨商，係非法經營期貨交易盤口等 業務，同具犯意聯絡之洪俞綾、趙琦及鄭亞竺分別擔任行政 助理及會計助理等職，擔任行政助理之趙琦負責蒐集股票交 易資訊、執行客戶下單之風險管控及下單爭議資料之建檔等 業務，而擔任會計助理之鄭亞竺則負責每日結算客戶輸贏報 表之製作、計算業務員之業績獎金等，交由朱豪良作為發放 業務員業績獎金及結算下單客戶輸贏之依據，嗣因洪俞綾離 職，鄭亞竺並自98年11月間起，調至臺北市○○區○○○路 0 段000 號14樓之8 負責整理蒐集客戶資料、當日下單客戶 輸贏結算資料之製作、核算業務員業績獎金報表之製作及億 豐公司會計事項記載等業務。韓攸樓、孟祥元、朱豪良並自 98年某月間起，先後雇用同具犯意聯絡之黃月雲、竇云佳、 林麗華、林振南4 人，及潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、 吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑 芬、呂家和、陳怡芬、劉品秀、邱聖定等人擔任業務人員， 負責招攬不特定客戶對本案金融商品指數下單買賣，而以本 案金融商品指數之成交點數之漲跌據為計算輸贏，億豐公司 並提供「www .stw888.com 」、「www .ok88988.com」網站 網址供客戶據以下單買賣，其期貨交易方式，係以本案金融 商品之「加權股價指數期貨」為標的下單，由客戶經由上開 網址下單，將欲購買之口數、價位輸入電腦，並以「口」為 單位，每點漲跌均以200 元計算盈虧，每日結算輸贏，而每 口由億豐公司收取400 元之手續費，由億豐公司依客戶下單 買賣時（即下單時看漲而為買入，如看跌則為賣出）之指數 為基準指數，而以賣出時或買入時之指數與基準指數相比較 決定輸贏，再以差距之點數乘以口數及每口之金額結算輸贏 ，以此方式經營非法地下期貨交易業務牟利，至98年12月10 日經警方至臺北市○○區○○街000 巷00號6 樓之17及臺北 市○○區○○○路0 段000 號14樓之8 等處搜索，方查悉上 情（韓攸樓、趙琦、鄭雅竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟 琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、 陳淑芬等人，已經臺灣高等法院以100 年度金上訴字第24號 判處罪刑確定）。
三、本案經新北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察
官偵查起訴，經臺灣高等法院以該院100年金上訴字第24號 審理後，依職權向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢 署）檢察官告發，由臺北地檢署檢察官偵查後起訴，被告於 準備程序中為認罪之表示，經原審認為宜以簡易判決處刑， 不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，被告黃月雲、林麗華、 林振南、竇云佳及公訴人，於本院準備程序中就上開證據之 證據能力均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依前開規定，應認均具有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有 證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃月雲、林麗華、林振南、竇云佳 迭於本院第一審（下稱原審）準備程序及本院準備程序、審 理中均坦承不諱（見本院105年度金訴字第4號卷第30頁反面 至第32頁反面、本院卷第30頁反面至第31頁反面、第41頁） ，並與證人即另案被告朱豪良、韓攸樓分別於警詢時及檢察 官訊問時及另案即本院99年度金訴字第46號案件審理時經具 結後之證述大致相符，且有另案被告孟祥元簽名之億豐公司 98年5月1日至5月10日＜系統＞文件及合約書、臺北地方法 院98年度聲搜字第1691號卷所附第48頁及第52頁通訊監察譯 文、「www .stw888.com 」網站網頁畫面列印資料、「www .ok88988.com」網站網頁畫面列印資料、臺北縣政府（現改 為新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○ 街000 巷00號6 樓之17搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、 扣押物品目錄表、查獲現場相片37幀、臺北縣政府（現改為 新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○○ 路0 段000 號14樓之8 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、辦
公室位置圖暨分機表、查獲現場相片41幀、勘驗筆錄、勘驗 列印螢幕畫面、開戶基本資料表、雜項筆記本、帳務資料、 億豐收支資料（薪資制度考核辦法、帳務資料、薪資計算明 細）、億豐每日帳，及扣得之桌上型電腦主機、螢幕、鍵盤 、筆記型電腦、電話機、計算機、銀行存摺、帳冊、股票代 號對照表、空白開戶基本資料表、股票數量統計表、客戶聯 絡明細表、營利事業登記證、員工勤惰卡、公司人事制度規 章、公司章等在卷足資佐證（見臺北地檢署99年度偵字第 348 號卷㈠第10至11頁、第18至19頁、第84頁至109 頁、第 114 至146 頁、本院99年度金訴字第46號卷㈠第86頁至88頁 、第95頁至128 頁、第166 頁至190 頁），且與被告黃月雲 、林麗華、林振南、竇云佳自白內容大致相符，堪信為真， 是被告4 人未經許可擅自經營期貨結算機構及經營期貨交易 業務等行為，事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠核被告黃月雲、竇云佳、林麗華、林振南所為，均係犯期貨 交易法第112條第3款（違反同法第56條第1項之規定）之非 法經營期貨交易業務罪。渠等就本案違反期貨交易法犯行與 另案經臺灣高等法院100 年度金上訴字第24號判處罪刑確定 之韓攸樓、趙琦、鄭雅竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳 、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳 淑芬等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第28條之共 同正犯。又期貨交易法第112 條第3 款規定之「期貨交易業 務」等，其所謂「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為 目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨 交易之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，是渠等所為上 揭非法經營期貨結算機構罪及非法經營期貨交易業務罪，應 各僅論以一罪。
㈡本件原審於審酌一切情事後，對被告黃月雲、竇云佳、林麗 華、林振南予以論罪科刑，固非無見。惟按，犯最重本刑為 五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科 罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不 在此限，刑法第41條第1 項定有明文。而被告所犯期貨交易 法第112 條第3 款（違反同法第56條第1 項之規定）之非法 經營期貨交易業務罪，最重本刑為7 年有期徒刑，依刑法第 41條第1 項規定，不得易科罰金，原審判決判處被告黃月雲 、竇云佳、林麗華、林振南各有期徒刑3 月，並均得易科罰 金，則有違背法令之違誤，本件檢察官上訴，執此部分指摘 原審判決不當，為有理由，又原審以被告所為併犯期貨交易
法第112 條第2 款之非法經營期貨結算業務罪，惟查期貨結 算業務乃指期貨交易法第46條之期貨結算會員向期貨結算機 構之結算行為，本件被告所屬之億豐公司係與客戶結算輸贏 ，並未經營期貨結算業務，而與期貨結算機構辦理結算，自 不得論以非法經營期貨結算業務罪，檢察官上訴雖未據以指 摘原審判決不當，惟因原審判決或有誤會，自應併為撤銷之 理由，而應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。本院 審酌被告黃月雲、竇云佳、林麗華、林振南素行，均尚稱良 好，犯罪之動機、目的、手段，經營地下期貨業務，規避國 家對期貨交易之監管，而對我國期貨市場發展造成相當程度 之不良影響，並參酌其等均僅係支領薪資受雇擔任業務人員 ，並非基於主導地位，且工作期間亦均僅數月不等，受領薪 資亦不多，所生危害較為輕微及其等犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
㈢被告黃月雲、竇云佳、林麗華、林振南前均未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之前案紀錄表附卷可查 。其等均因一時貪圖小利，致罹刑章，惟犯後均坦認犯行， 已知悔悟，參以其等工作期間均僅數月、獲利甚薄，且均為 最低階之業務人員，並非犯罪核心份子，所生危害相當輕微 。本院審酌各情，認其等經此起訴審判，已能知所警惕，前 開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1款之規定，宣告緩刑期間如主文所示，用啟自新。四、沒收部分：
㈠被告黃月雲、竇云佳、林麗華、林振南行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日 起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相 關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法 律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別 規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此，本案即應適用 現行刑法沒收規定，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包
括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第1項、第3項、第4項及第5項定有明文。又前條 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之。第三十八條之追徵，亦同。刑法第38條之2第1項亦 定有明文。而所謂「犯罪所得」，指犯罪人因犯罪而獲得實 際支配之經濟上利益。原審判決審酌就被告黃月雲、竇云佳 、林麗華、林振南而言，其等均受雇於韓攸樓、孟祥元、朱 豪良擔任之業務人員，因犯本案非法經營期貨交易業務罪所 獲得實際支配之經濟上利益即為各自受雇期間所獲薪資及獎 金等。而被告黃月雲於原審準備程序中供稱已不記得何時進 公司，也不記得確實領了多少錢，只記得大約作了2至3個月 ，大約領了1至2萬元。而認以每月獲1.5萬元、任職2.5個月 估算，其因犯罪所實際支配之經濟上利益約為4萬元；被告 竇云佳於本院準備程序中亦供稱已不記得確切之任職時間， 只記得因其口音很重，未能招攬到任何客戶，故僅作約一個 月，領了8千元車馬費，是其犯罪所實際支配經濟利益為8千 元；被告林麗華於原審準備程序中亦供稱不記得確切之任職 期間及領得金額，只記得作了約2個月，每月約領2萬元，是 以此估算，其因犯罪所實際支配之經濟上利益約為4萬元； 被告林振南於原審準備程序中亦供稱不記得確切任職期間及 領得金額，只記得作了約3至4個月，每月約領13,000元左右 ，以其任職3.5個月估算，其因犯罪所實際支配之經濟上利 益約為45,500元，從而原審判決認應依刑法第38條之1第1項 規定，分別就其等上開實際支配經濟利益沒收之，且因尚未 扣押，故均依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
㈢原審判決就被告黃月雲、竇云佳、林麗華、林振南上開實際 支配經濟利益，均諭知沒收，且因尚未扣押，故均宣告於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額，固非無見，惟按犯罪所 得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查被告黃月 雲、林麗華、林振南認原審宣告沒收犯罪所得之數額，有過 苛之虞，執此上訴，被告黃月雲並提出其銀行債務協商覆核 通知書、債務協商註記申請書、債務還款計畫、協議書、收 入證明切結書、其配偶重大傷病證明核定審查通知書、就診 記錄、典當質借單（見本院卷第60頁至第81頁）；被告林麗 華則提出其母親病症暨失能診斷證明書、債務協商償還證明 、存摺影本、健保費欠繳通知書（見本院卷第82頁至第88頁
）；被告林振南亦提出其因失業而健保係投保於區公所及健 保費欠繳通知書（見本院卷第89頁至第90頁），是本院認就 上開犯罪所得全數予以宣告沒收，就被告黃月雲、林麗華、 林振南將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就 被告黃月雲部分不予宣告沒收，就被告林麗華、林振南部分 ，則分別酌減如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第3 款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 林瑋桓
法 官 鄭昱仁
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。