臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第877號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95
年度訴字第452號，中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第780號、第785號、第
872號、第935號；移送併辦案號：95年度毒偵字第965號、第987
號、第994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表一所示之毒品，沒收銷燬之；扣案如附表二所示之毒品外包裝，均沒收。
事 實
一、甲○○（原名楊忠義）有下列前案紀錄：
㈠前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀 察、勒戒，執行後後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年2月11日以89年度 毒偵緝字第32號不起訴處分書為不起訴處分確定。復因施用 毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年5月3日，以90年毒聲 字第327號裁定應送強制戒治，而於91年4月26日執行完畢。 ㈡另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於91年6月28日， 以90年簡上字第24號判決判處有期徒刑6月確定，而於91年8 月20日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，基於反覆施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，自95年7月15日回 溯96小時內某時起，至9月19日止，以2、3天施用1次之頻率 ，接連在不詳處所，或單純施用甲基安非他命，或在甲基安 非他命中摻入海洛因同置於玻璃球內以燒烤方式吸食，同時 施用海洛因及甲基安非他命數次。嗣先後：
㈠於95年7月15日21時30分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路金大成 遊樂場內遇警盤檢，在其身上搜得海洛因一小包，及摻有海 洛因之香煙一支，經帶回警局詢問，於翌（16）日11時30分 警詢中經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年 度毒偵字第785號）。
㈡於95年7月24日下午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往 臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現 有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第780號）。 ㈢於95年8月15日17時許，在宜蘭縣羅東鎮○○路136巷28號遇 警搜索，經帶回警局詢問，於同日19時10分警詢中採尿送驗
，發現有代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應（95年度毒 偵字第872號）。
㈣於95年9月5日上午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往臺 灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現有 甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第965號）。 ㈤於95年9月9日15時12分許，因在宜蘭縣五結鄉○○○路29號 萊茵汽車旅館303室昏睡，由旅館職員報警到場臨檢，在現 場扣得海洛因9包（合計淨重0.91公克，空包裝總重2.16公 克）及安非他命4包（毛重1.3公克）；經帶回警局詢問，警 詢中採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒 偵字第935號）。
㈥於95年9月12日上午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往 臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現 有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第965號）。 ㈦於95年9月19日下午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往 臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現 有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第987號）。 ㈧於95年9月19日21時10分許，在宜蘭市○○路○段93金歡喜 遊樂場內遇警盤檢，經帶回警局詢問，於翌（20）日05時50 分警詢中採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年 度毒偵字第994號）；而查獲。
三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦、宜 蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵 查起訴及移送併案審理
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○在原審及本院審理中坦承不 諱。復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表3紙、臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙、臺灣 宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管 紀錄表4紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、宜 蘭縣警察局羅東分局毒品案犯嫌尿液採取送驗姓名、編號對 照表、宜蘭縣警察局宜蘭分局偵辦毒品案件尿液檢體編號、 姓名對照登記簿各1紙在卷可稽。又，扣案之白色粉末9包經 送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨 重零點玖壹公克，空包裝總重貳點壹陸公克），有法務部調 查局95年9月25日調科壹字第0952 3011580號鑑定書1紙附卷 可考（95年度毒偵字第935號卷第8-1）；此外並有安非他命 4包（毛重1.3公克）扣案可佐；足認被告任意性自白核與事 實相符，自可採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪法條：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年5月3日 ，以90年毒聲字第327號裁定應送強制戒治，而於91年4月26 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於強制戒 治執行完畢後5年內再犯本件犯行，自應依法論科。 ㈡核被告所為，其施用第一級毒品海洛因係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪；施用第二級毒品甲基 安非他命係犯同條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪。 被告因施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告雖於不同時、地施用海洛因及安非他命數次，然觀諸毒 品危害防制條例第2條第1項所稱之「成癮性、濫用性」及第 20條揭示之觀察、勒戒先行主義可知，該條例第10條所稱之 「施用」，在本質上含有反覆成習之意涵；觀之本件被告前 經觀察、勒戒及刑之宣告數次，仍無法自拔，再度施用海洛 因及安非他命多次，顯已吸食成癮，而對毒品有相當之依賴 性，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價 、刑度超過罪責之危險，是以其反覆成習之施用，在行為概 念上，應評價為包括一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法 學理。
㈣被告以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施 用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告係分別施用第一、二 級毒品，應予分論併罰云云；然被告於原法院訊問時已陳稱 ：伊習慣用安非他命，有時在安非他命內摻入海洛因一起置 於玻璃球內以燒烤方式吸食，這樣比較持久，至於摻有海洛 因之香菸是朋友的，伊習慣用安非他命，這種香菸對伊沒有 用等語；參以被告之尿液檢驗報告，若非呈現施用安非他命 之陽性反應，即是呈現安非他命及海洛因之施用反應，尚無 單純呈現施用海洛因之情形，公訴人復無法舉證排除被告同 時施用2種毒品之可能，基於罪疑唯輕之法理，自應為有利 於被告之認定，檢察官論以數罪，容有未洽。
㈤起訴書雖僅敘及被告於95年7月16日晚間11時30分許往前回 溯96小時內之某時至同年9月8日晚間10時許施用毒品之犯行 起訴；然其餘移送併辦部分犯行，核與已起訴部分有集合犯 之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。 ㈥被告因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於91年6月28 日 ，以90年簡上字第24號判決判處有期徒刑6月確定，而於91 年8月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條掉1項規定加重其 刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告在原審雖曾自 白「（施用毒品期間）從95年5月間開始施用，施用至95年 12 月19日入監服刑前」云云；然「被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第3項定有明文；被告 之上揭自白，除如本判決犯罪事實欄所載部分，有尿液之檢 驗報告在卷可資佐證外，其餘部分並無任何相關資料足資為 被告有此犯行之佐證；揆諸刑事訴訟法第156條第3項之規定 ，尚難僅執被告在原審之自白，即遽為認定被告亦有其餘部 分之犯行；是除如本判決犯罪事實欄所載部分外，原判決所 載被告其餘部分之施用毒品犯罪，尚屬不能證明。㈡扣案之 毒品，係證明被告犯罪之重要證物，原判決未記載扣押該等 證物之時間、地點，亦嫌疏漏。被告之上訴意旨空言指摘原 審量刑過重，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無 可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前即曾因 施用毒品經觀察、勒戒及刑之宣告，再犯本件施用毒品罪， 其施用毒品之種類有二種，次數亦甚為頻繁，顯見自制能力 顯有不足，惟被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕 害行為，對社會所造成之損害尚非直接，及犯後已坦認犯行 ，態度尚稱良好等情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表 一所載之海洛因、安非他命，分別係屬第一、二級毒品，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；扣案 如附表二所載毒品外包裝袋，係供放置毒品防止逸漏而便於 攜帶之用，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷 ，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至扣案之電 子磅秤非屬違禁物，亦非被告所有，爰不另為沒收之諭知。四、被告於95年7月15日21時30分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路金 大成遊樂場內遇警盤檢，雖經警自其身上搜得海洛因一小包 ，及摻有海洛因之香煙一支，警詢筆錄在卷可稽。然因在警 詢中經採尿送驗，僅發現有甲基安非他命之陽性反應，故已 由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另以95年度偵字第2768號 聲請簡易判決處刑書，僅就被告持有第一級毒品罪聲請簡易 判決處刑；本院因認就此部分之第一級毒品海洛因，核與本 案被告之施用毒品犯罪無關，毋庸在本案論罪科刑項下併予 宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃俊明
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一
㈠95年9月9日扣案第一級毒品海洛因玖包（合計淨重零點玖壹 公克）。
㈡於95年9月9日扣案第二級毒品安非他命肆包（毛重壹點參公 克）。
附表二
㈠放置附表一編號㈠海洛因之外包裝玖個（空包裝總重貳點壹 陸公克）。
㈡放置附表一編號㈡安非他命之外包裝肆個。