臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第724號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
之9號
另案在臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 巫宗翰律師
江仁俊律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
另案在臺灣彰化監獄執行中
指定辯護人 扶助律師 陳適庸律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院95年度訴字第212號，中華民國95年11月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836
號、94年度偵字第2909號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於民國 92 年2月13日以92年度壢簡字第263號簡易判決判處有期徒 刑4月，於92年4月7日確定，嗣於93年5月4日易科罰金執行 完畢出監，竟仍不知悔改。乙○○明知海洛因係毒品危害防 制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，不得販賣及非法 持有，竟基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因（下稱海洛因 ）之犯意，於93年10月20日下午某時許，在桃園縣龜山鄉○ ○路福星巷（起訴書誤載為「福興巷」）15之1號2樓，以新 台幣（下同）4,500元之價格，販賣海洛因1包（毛重1公克 ）予己○○，乙○○則取得販賣海洛因所得4,500元牟利。 嗣乙○○於93年10月27日下午2時50分許，為警在桃園縣龜 山鄉○○路福星巷15之1號2樓租屋處內搜索查獲後，經警在 該址屋內扣得乙○○所有供販賣使用之海洛因2包（驗餘淨 重1.58公克，空包裝重0.65公克）、預備供販賣使用之分裝 袋70個、毒品分裝杓3支、電子磅秤1台、行動電話1具等物 後，將乙○○帶回桃園縣政府警察局龜山分局製作筆錄之過 程中，因己○○不知乙○○已為警逮捕，乃在抵達桃園縣龜 山鄉○○路福星巷口之7-11便利超商前時，以其持用之行動 電話門號0000000000號，撥打乙○○使用之行動電話門號 00000000 00號給乙○○，經警方接聽該通電話後，循線查 獲己○○，始悉上情。
二、戊○○於93年11月初某日，在其位於桃園縣桃園市○○街16 7 號4 樓之2 住處內，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍 成年女子，販入不詳數量之甲基安非他命後，除供己施用外 ，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第1 、2 級毒品，不得販 賣及非法持有，竟於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下 午」）4 時20分許，在上址住處內，基於意圖營利販賣第1 級毒品海洛因（下稱「海洛因」犯意，販賣價值1,000 元之 海洛因1 包（毛重0. 7公克）予丙○○，同時亦基於意圖營 利販賣第2 級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」） 之犯意，自其所有之上開甲基安非他命中分裝1 包毛重2.3 公克，以2,000 元之代價販賣予丙○○，而自丙○○處取得 販賣海洛因所得1,000 元及販賣甲基安非他命所得2,000 元 牟利。嗣丙○○完成上開毒品交易後，離開戊○○上址住處 未久，而於行經桃園縣桃園市○○街155 號前時，為埋伏該 處之警員查獲，並扣得其甫購入之上開海洛因及甲基安非他 命各1 包，警員隨即將丙○○帶回警局詢問，經丙○○向警 方供出戊○○販賣上開海洛因、甲基安非他命給伊之情事後 ，警方乃於93年11月15日晚上8 時20分許，前往丙○○指稱 之桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 戊○○住處外埋伏， 嗣趁屋內之乙○○開門欲外出時，上前表明身分及來意，經 戊○○同意搜索後，警方即在上址屋內搜索扣得戊○○所有 嗣供販賣毒品使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公 克）、杓子1 支，及戊○○所有但無證據證明係供販賣使用 之海洛因空包裝袋6 只、安非他命吸食器1 組、美國保誠人 壽紙盒1 個、行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 枚）、黑色紙盒1 個等物，及扣得乙○○所有但 無證據證明係供販賣毒品使用之分裝袋30只、海洛因殘渣袋 7 只（其內殘餘海洛因成分，量微，無法析離秤重）、毒品 分裝杓3 支、電子秤1 台、行動電話1 支及行動電話門號00 00000000號SIM 卡1 枚、注射針筒1 支、金城糕餅公司紙盒 1 個及白色粉末1 包（經鑑定確認不含毒品成分）等物。嗣 警方仍在上址戊○○住處內清查之際，甲○○竟於同日晚上 9 時20分許，自外進入上址，為警當場在其身上扣得其甫基 於意圖營利之犯意，而於同日稍早之晚上7 時45分許，在桃 園縣中壢市內壢地區某汽車旅館內，以7 萬元代價，向綽號 「章哥」之不詳姓名年籍成年男子販入之海洛因9 包（驗餘 淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）及甲○○所有之行動 電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）（ 甲○○部分經另為不受理之判決）。
理 由
一、被告乙○○部分：
㈠訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品予己○○之犯行，並 辯稱其於93年10月27日當天為警查獲後，警察才接聽到己○ ○打來的電話，伊亦未接電話根本不可能販賣毒品給己○○ 。
㈡經查：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。
⒉證人己○○於警詢中陳稱：「（問：你今日於何時？何地？ 因何事？跟警方人員到刑事組並製作偵訊筆錄？）我於93年 10月27日晚上9時49分，因要買海洛因毒品，開始用我所使 用之臺灣大哥大易付卡門號（0000000000）撥打遠傳易付卡 門號（0000000000）向綽號孫仔之男子要買海洛因毒品，當 我到達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口在打電話給綽號孫仔之 男子，要告訴孫仔我已到他住處樓下時，此時警方拿著綽號 孫仔之男子所有之遠傳易付卡門號（0000000000）跟我對話 ，並表明身份，所以我才跟警方人員到刑事組指證綽號孫仔 之男子及其販賣毒品之行為並製作偵訊筆錄。」、「（問： 你上述欲向其購買海洛因毒品之綽號孫仔男子，現在警方讓 妳親自指認，是否就是現在在刑事組辦公室之乙○○？）經 我本人指認綽號孫仔之男子，就是現在在刑事組辦公室之之 乙○○沒有錯。」、「（問：妳與警方帶案犯嫌乙○○是何 關係？以往有無仇恨過節？認識多久？）我與乙○○是在電 玩店內認識的朋友，我和他沒有仇恨過節，認識約15天左右 。」、「（問：妳除了上述時間要向乙○○購買毒品以外， 之前共向乙○○購買過幾次毒品？各於何時何地？購買多少 ？重量多少？）我之前只有向乙○○購買過一次毒品，大約 於93年10月20日左右下午時段（正確日期、時間已忘記）在 乙○○現住桃園縣龜山鄉○○路福星巷25號前向乙○○本人 購買4,500元的海洛因毒品，重量約1公克（含袋重）。」等 語綦詳（見同署94年度偵字第2909號卷第92至94頁），再者 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官於偵查中勘驗證人 己○○之警詢錄音帶後，除依警詢錄音帶之播放內容可知， 錄音內容與上開警詢筆錄內容相符外，其勘驗結果亦認「上 開錄音情形大致連續完整，過程中約有中斷5秒，詢問員警 之口氣、態度和緩，並無出現強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問或其他不正方法之情形，錄音帶內容與警員製作之警
詢筆錄內容相符，而證人己○○供述時之口氣態度自然，坦 承有於93年10月27日晚上9時49分許，至桃園縣龜山鄉○○ 路福星巷口便利商店，撥打行動電話0000000000號行動電話 給孫仔，要購買海洛因」等情，此有檢察事務官94年2月18 日勘驗筆錄1份（見同署94年度偵字第2909號卷第125至128 頁）附卷可參。被告對上開勘驗筆錄亦表示無意見（見原審 卷㈡第207頁）。
⒊證人己○○於被告乙○○經警逮捕回警局調查時，於93年10 月27日晚上9時47分40秒以其使用之行動電話門號000000000 0撥打被告乙○○使用之行動電話門號0000000000 號，因被 告乙○○所持用行動電話機具已遭警方扣押，由警員接聽後 交予被告接聽，已據證人即警員丁○○於本院審理中到庭結 證屬實，證人己○○於原審審理中亦結稱伊撥打0000000000 號之行動電話係要購買海洛因等語（見原審卷㈡第184、185 頁），而被告乙○○亦供承扣案之行動電話門號0000000000 號亦其在使用，證人己○○於原審審理中翻異其在警方之向 被告乙○○購買海洛因之供詞，並稱：伊係向「阿輝」之男 子購買海洛因，警方來抓我之前，我是打電話給「阿輝」， 要拿海洛因，伊不認識乙○○云云，惟證人己○○在警方已 供承伊與乙○○是在電玩店內認識的朋友，我和他們沒有仇 恨過節，認識約15天左右等語（見偵字第2909號卷第93頁） ，被告於偵查中亦供承認識證人己○○等情（見核退字第 2339號偵查卷第16頁），再參以卷附被告乙○○持 用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、證人己○○ 持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見同署94 年度偵字第2909號卷第3至67頁）之記載可知： ①證人己○○持用之行動電話門號0000000000號，於93年10 月21日中午12時36分14秒，曾撥打被告乙○○持用之行動 電話門號0000000000號1 次，被告乙○○持用之上開行動 電話號碼則於同日下午1 時28分許撥打證人己○○持用之 上開行動電話號碼1 次。
②證人己○○持用之上開行動電話號碼於93年10月22日下午 3 時3 分24秒，撥打至被告乙○○持用之上開行動電話號 碼1 次，通話時間約1 分鐘；於同日下午3 時15分11秒， 又再撥打被告乙○○之上開行動電話號碼1 次，通話時間 約1 分26秒。
③證人己○○持用之上開電話於93年10月27日晚上9 時47分 40秒撥打被告乙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約3 分鐘，發話地點之基地台位置在桃園縣桃園市○○街84號 1 樓頂；證人己○○於同日晚上10時22分34秒又以上開電
話號碼撥打被告乙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約 1 分30秒，發話地點之基地台位置在被告乙○○為警查獲 地點附近之桃園縣龜山鄉○○街2 號7 樓頂（此通電話應 為警方使用被告乙○○之上開電話號碼接聽證人己○○撥 打之電話後循線查獲己○○之該次通話）。
是以，依上開雙向通聯紀錄比對結果可知，被告乙○○與證 人己○○間於93年10月21日、22日及27日等日，共有6次相 互通話紀錄，通話方式或係證人己○○撥打電話找被告乙○ ○，或係被告乙○○撥打電話給證人己○○，亦即，在上開 短短7日之期間內，證人己○○撥打電話給被告乙○○通話 之次數多達5次，被告乙○○撥打電話給證人己○○通話之 次數亦有1次，證人己○○在原審否認其認識乙○○顯違常 情，自難採信。
⒋按內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程 序要領」（於90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警 察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6月23日修正 發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99條 所規定有關對於犯罪嫌疑人之指認程序，其目的在袪除指認 過程可能發生誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性， 避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄，依前所述證人己○○與 乙○○，彼此認識，又無夙怨，證人己○○經警帶回警局之 前既已先打乙○○之上開行動電話，則其到警局後，所稱「 孫仔」即為正在警局接受調查之乙○○，自不會發生有錯認 之情形，且又在警查獲之初第一次即供述著向「孫仔」即乙 ○○購買海洛因，則其在警訊調查中所為之陳述，顯具有較 可信之情況，而在審判中之陳述，無非事後迴護被告之詞， 自不可採，則依上開刑事訴訟法第159條之2規定，其在警訊 中之陳述既具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要，自得採為證據。
⒌又警方於93年10月27日下午2時50分在被告乙○○於桃園縣 龜山鄉○○路福星巷15之1號租屋處搜索查獲供販賣使用之 海洛因2包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克），預 備供販賣使用之分裝袋70個、毒品分裝杓3支、電子磅秤1台 、行動電話1具等物扣案可證，且查扣之白粉2包經法務部調 查局鑑驗之結果含有毒品海洛因成分，有該局調科壹字第 080008496號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字 第0950003099號鑑定書各1紙在卷可稽，且為被告所不爭執 ，被告乙○○否認有販賣第一級毒品之犯行，無非卸責之詞 ，不可採信，其犯行應堪予認定。
二、被告戊○○部分：
㈠訊據被告戊○○有販賣海洛因及安非他命予丙○○之犯行， 並辯稱警察是在乙○○到其住處一下子後，要開門回去時， 當場進入其住處內抓住其與乙○○2人，並在其住處內查扣 甲基安非他命22包，安非他命吸食器，美國保誠人壽盒子， 行動電話門號000000000號ＳＩＭ卡及搭配使用之手機，黑 色紙盒等物，安非他命係伊自己吸用的云云云。 ㈡經查：
⒈證人丙○○於警詢中陳稱：警方於93年11月15日凌晨4 時30 分許，在桃園市○○街155 號前查獲伊所有之海洛因1 包（ 毛重0.7 公克）、甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）及安 非他命吸食器玻璃球1 個等物，當時伊因害怕警方查獲毒品 ，所以將該毒品丟棄在查獲地點而被查獲；上開毒品海洛因 、甲基安非他命是伊於93年11月15日凌晨4 時20分許，至桃 園市○○街167 號4 樓之2 住屋內，向綽號「阿安」之男子 購得，經指認「阿安」即為戊○○，當時伊是直接去戊○○ 住處，同時以2,000 元金額購買甲基安非他命1 包及以1,00 0 元金額購買海洛因1 包等語（見同署93年度偵字第18836 號卷第76至79頁），及於偵查中證稱：伊有看過警詢筆錄並 簽名，警詢內容是依照伊所述內容記載，警察未強迫伊說不 想說之事；伊當日是與綽號「小張」之人前往戊○○住處， 由伊將錢交給「小張」，「小張」把錢交給戊○○後，戊○ ○將毒品交給「小張」，待伊與「小張」走樓梯到3 樓後， 「小張」才將警方後來查獲之毒品海洛因及甲基安非他命各 1 包交給伊，伊只向戊○○買過那1 次毒品等語（見同署93 年度偵字第18836 號卷第154 至155 頁）明確，並有桃園縣 政府警察局桃園分局93年11月15日凌晨4 時30分搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表1 份、查獲照片13幀、證人丙○○指認 被告戊○○之照片1 紙（見同署93年度偵字第18836 號卷第 81至82、84至91頁）附卷足佐。
⒉證人丙○○甫自被告戊○○之住處購買毒品完畢後，隨即在 被告戊○○住處附近之桃園縣桃園市○○街155號前為埋伏 該處之警員查獲，其並因害怕而將所購買之海洛因、甲基安 非他命隨手丟棄，然仍為警方當場扣得，證人丙○○隨即被 帶回警局製作筆錄，並於警詢中供陳扣案海洛因、甲基安非 他命係購自被告戊○○之陳述，甚且，警方亦於同日晚上8 時20分許，前往證人丙○○指陳之毒品交易地點（即被告戊 ○○上址住處）查獲被告戊○○及其持有供販賣使用之甲基 安非他命22包（驗餘毛重37.372公克），並經證人即查獲警 員潘國輝於原審審理中具結證稱：93年11月15日凌晨4點20 分左右時，羅清楨查獲丙○○，丙○○供稱毒品是向何人購
買的，所以伊於當天晚上8時20分，帶同羅清禎、程光華及 另一位警員前往桃園縣桃園市○○街16 7號4樓之2追查被告 戊○○，伊等抵達戊○○住處時，門是關起，剛好乙○○要 出門，把門打開，伊等表明警員身分後，即經戊○○同意後 入內搜索，並查獲被告戊○○、乙○○2人，同時在屋內查 獲被告戊○○所有之毒品甲基安非他命等語，及證人即查獲 警員羅清禎於原審審理中證稱：伊於93年11月15日凌晨在桃 園縣桃園市○○街戊○○住所前，查獲丙○○持有毒品，伊 詢問丙○○毒品來源為何，丙○○稱海洛因、安非他命是戊 ○○賣給他的，並說出戊○○之住處，警方便依據該線索， 伊與程光華及另1位同事於同日晚上由小隊長潘國輝帶隊前 往戊○○住所查緝；當時，伊等先在戊○○住所外面觀察現 場環境及看有無人出入該處，之後進行埋伏，後來戊○○住 所的門開啟，伊等便上前表明身分及來意，是乙○○開門， 伊等詢問乙○○該處係何人所有，乙○○回答是戊○○的住 所，伊等又問戊○○有無在裡面，後來經戊○○同意後入內 搜索；93年11月15日當天凌晨警方原本就先注意戊○○，因 為伊等接獲線報得知戊○○住處有人在販毒，便依據該線報 在戊○○住處樓下埋伏，要看是否有人向戊○○購買毒品後 下樓，當天凌晨就因此查獲丙○○，再依丙○○之供述去戊 ○○住處查緝等語，互核均相符，另證人即警員程光華、楊 勝雄於偵查中分別證述警方查獲證人丙○○持有毒品案件及 被告戊○○住處客廳桌上放有毒品甲基安非他命22包之事實 明確。
⒊被告戊○○固聲請傳訊證人丙○○，惟經本院傳拘無著，惟 據被告戊○○在偵查中供稱與丙○○見過一、二次面等情觀 之（見偵字第18836號卷第114頁），則二人之間似非全然陌 生，且丙○○甫自被告戊○○住處購買毒品完畢，旋即在戊 ○○住處附近為埋伏之警員查獲，於第一時間在供述毒品係 購自戊○○，並於警訊指認戊○○之照片為販賣予伊之人， 其指認應無誤認之可能，且證人丙○○在偵查中向檢察官所 為證言並經具結，審酌上述情狀，其證言應屬可信，並無顯 有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項自得採為 證據。
⒋此外又有經警查扣之安非他命22包及裝放安非他命之空包裝 22 只、杓子2支可證，扣案之結晶物22包經行政院衛生署管 制藥品管理局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有該局之 管檢字第0930012076號檢驗書在卷可按（見偵字第18836號 卷第149-1頁）被告戊○○對其持有上開安非他命亦不爭執 ，是被告戊○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他
命予丙○○之犯行，應堪予認定，被告戊○○否認有販賣毒 品之犯行，無非卸責之詞，不足採信。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第1 級毒品海洛因罪，被告戊○○所為，係犯同條例第 4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪及同條第2 項之販賣 第2 級毒品甲基安非他命罪。被告乙○○持有海洛因之低度 行為業為販賣之高度行為所吸收，及被告戊○○持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告戊○○所犯上開2 罪間，係1 行為觸犯數罪 名，應依刑法第55條規定從1 重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪（雖公訴意旨認被告戊○○所 犯販賣第1 、2 級毒品罪為行為互殊、犯意個別之數罪，然 依證人丙○○之證述可知，被告戊○○係以1 販賣行為，同 時交付海洛因及甲基安非他命各1 包予證人丙○○，並向證 人丙○○收取販賣上開毒品所得，其後，證人丙○○隨即為 警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1 包，由此足 徵被告戊○○係以1 行為觸犯數罪名，應為想像競合犯，公 訴意旨就此部分認為被告戊○○所涉犯行係數罪併罰云云， 尚有誤會，併此說明）。又被告乙○○前曾受上揭事實欄一 所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告乙 ○○前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案販賣第1 級毒品罪之有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，就被告乙○○所犯 販賣第1 級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得 加重者外，僅就其餘罰金部分加重其刑。末按販賣第1 級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1 級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則，查本案被告乙○○、戊○○分別販賣海洛因予 證人己○○、丙○○之次數各為1 次，其等所分別販賣者各 為金額4,500 元、1,000 元之海洛因及被告戊○○販賣予證 人丙○○之甲基安非他命金額為2,000 元，其重量甚少，數
量亦各僅有1 包，以其情節論，衡情足認其等之惡性尚非重 大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定 本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚 足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處 以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可 值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，並就被告乙○○得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之（ 按刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明 文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規 定）。
四、公訴意旨另以：
㈠被告乙○○基於販賣第1 級毒品以營利之概括犯意，於93年 10月間，在其位於桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1 號2 樓 住處，無視被告戊○○在場，仍以1,000 元之價格，販賣海 洛因1 包予綽號「阿祥」之人；又基於相同犯意，於93年10 月間，在桃園縣桃園市○○路久久電子遊樂場外，以2,000 元之價格，販賣海洛因1 包予丙○○，因認被告乙○○就此 部分另涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之連續販賣 第1 級毒品罪嫌云云。
㈡被告乙○○、戊○○、甲○○3 人共同基於販賣第1 、2 級 毒品以營利之概括犯意，共同涉犯下述犯行，而涉有共同販 賣第1級毒品、第2級毒品甲基安非他命之罪嫌（按乙○○涉 嫌販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，甲○○部 分另由本院為不受理之判決）。
⒈於93年11月間某日，向某綽號「阿娟」之真實姓名年籍不詳 女子，販入不詳數量之第1 級毒品海洛因。
⒉於93年11月15日晚上7 時50分許，由甲○○出面前往桃園縣 中壢市內壢地區某不知名之汽車旅館，以7 萬元之價格，向 某真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販入第一級毒品 海洛因9 小包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克） ，旋將之帶回戊○○位在桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之 2 住處。
⒊於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」）4 時20分許 ，在被告戊○○上開住處，以1,000 元之代價販賣海洛因1 小包（毛重0.7 公克）予丙○○。
㈢被告戊○○與乙○○、甲○○共同基於販賣第2 級毒品以營 利之概括犯意，於93年11月間某日，向綽號「阿娟」之不詳 姓名年籍成年女子販入不詳數量之甲基安非他命。（乙○○
此部分經原判決諭知無罪確定在案，甲○○此部分經本院另 為不受理之判決）。
㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷 罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上 字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字 第128 號判決意旨可參。上揭公訴意旨係以共同被告戊○○ 於警詢、偵查中之陳述、證人丙○○之警詢及偵查中之證述 、證人陳木德、林家宇於警詢、偵查中之陳述、警詢錄音帶 勘驗筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場及扣案毒品照片、通聯紀錄等證據，為其主要論據 。經查：
⒈共同被告戊○○於偵查中供稱：乙○○有在賣毒品，丙○○ 用的毒品不知道是如何來的，警察今天是來找乙○○云云（ 見同署93年度偵字第18836 號卷第18至21頁、第113 至114 頁），及於原審審理中具結證稱：伊曾在久久電子遊樂場內 見過被告乙○○帶毒品安非他命給丙○○，時間已久伊忘記 了，警詢中講被告乙○○拿海洛因給丙○○，是記錯了，但 沒有什麼金錢買賣的情形；伊在家裡沒有看過丙○○找乙○ ○拿毒品，因為乙○○與丙○○只是一起到伊住處；伊於93 年11月15日為警查獲前，乙○○在久久電子遊戲場內，也有 賣1包海洛因給「阿祥」，當時伊在旁邊看到乙○○拿1包海 洛因給「阿祥」，後來是聽乙○○說「阿祥」有拿1,000元 給乙○○，伊於警詢中說乙○○是在龜山住處內賣毒品給「 阿祥」這部分是因為意識模糊而記錯；伊沒有說過曾見過1 名男子到乙○○住處，向乙○○買海洛因2,000元，且乙○ ○有當場拿出20包分裝好之海洛因及1大包安非他命之事等 語。惟公訴人就此部分之起訴範圍係被告乙○○販賣毒品予 「阿祥」及丙○○2人，而被告戊○○所為上開證述，業據 被告乙○○堅決否認，加以證人丙○○於警詢、偵查中均證
稱其係向被告戊○○購買海洛因及甲基安非他命1次，未曾 向被告乙○○購買毒品等語在卷，業如前述，而綽號「阿祥 」之人究為何人，並無補強證據可佐，況共同被告戊○○於 偵查中及原審審理中就此部分之供述，前後並未完全一致， 準此以觀，共同被告戊○○前後證述被告乙○○有無販賣毒 品予「阿祥」、丙○○等情，前後矛盾，顯有重大瑕疵，尚 難逕採，而共同被告戊○○於警詢中之供述，業經認定無證 據能力，業如前述，亦非得採為本案證據。而按刑事訴訟法 第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。是以，共同被告戊○○於偵查中及原審審理中所為上 開證述，既無補強證據證明其所言為真，且退步言之，共同 被告戊○○自偵查迄審理中，亦未曾證述被告乙○○有與伊 共同販賣海洛因乙事，是共同被告戊○○之證詞當無從作為 被告乙○○有販賣毒品海洛因給「阿祥」及丙○○之犯行存 在。是以，公訴意旨認被告乙○○就上揭「四、㈠」所示部 分，另涉有連續販賣海洛因2次之罪嫌云云，要屬不能證明 。
⒉查共同被告戊○○雖於警詢中自白：伊遭警方扣押之毒品來 源是查獲前10天前，以13,000元透過乙○○向綽號「阿娟」 之女子購買，核與其於原審審理中之陳述相符，然依卷附扣 押物品目錄表之記載，佐以共同被告戊○○於原審審理中之 陳述可知，警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在其上址 住處內扣得之物中，屬被告戊○○所有之毒品係附表一編號 3 所示甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），另在被 告甲○○身上扣得之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空 包裝重3.93公克）為甲○○個人持有之毒品，而在被告乙○ ○處扣得之白色粉末1包，經送鑑定結果，不含任何毒品成 分，業如前述。是以，卷內所附證據尚無從顯現被告2 人有 與甲○○意圖販賣營利之犯意聯絡，共同自綽號「阿娟」之 不詳姓名年籍成年女子處購入「海洛因」之事實，是以，公 訴意旨就此所指被告乙○○、戊○○、甲○○就此部分另涉 有意圖販賣而販入海洛因既遂犯行云云，要屬不能證明。 ⒊又被告戊○○雖於偵查中供稱：丙○○於93年11月15日凌晨 4 時20分至其上址住處，係為向被告乙○○購買毒品，及於 原審審理中具結證稱：丙○○於93年11月15日早上有去其住 處聊天、吸食安非他命，丙○○沒有施用海洛因，丙○○之 安非他命不是向其購買，是他自己帶到其住處的，不知其安 非他命來源為何；其知道丙○○有時要吸毒會找乙○○，但 沒有什麼金錢買賣的情形，就是我在久久遊樂場所看到那次
，其在住處沒有看過丙○○找乙○○拿毒品，因為乙○○與 丙○○只是一起到其住處云云。查此一部分之犯罪事實，業 經本院認定係被告戊○○於93年11月15日凌晨4 時20分在上 址住處內，單獨販賣第1 、2 級毒品予證人丙○○，而予論 罪在案，並認無證據證明被告乙○○、甲○○2人有與被告 戊○○共同販賣海洛因1包予證人丙○○之犯行存在。按此 係共同被告戊○○涉及自身是否販毒之辯詞，是否屬實，即 有疑義，是共同被告戊○○之證詞當無從作為認定被告乙○ ○、甲○○涉有與被告戊○○共同於93年11月15日凌晨4時 20分許販賣海洛因1包予丙○○之販賣第1級毒品犯行之證據 ，故公訴意旨就此部分所指，亦屬不能證明。
⒋再被告甲○○於93年11月15日晚上7 時45分，在桃園縣中壢 市內壢地區某汽車旅館內，向綽號「章哥」之不詳真實姓名 年籍成年男子購入海洛因9 包乙節，業據被告甲○○於警詢 、偵查中自白其係因缺錢，而以7 萬元金額向「章哥」購入 海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）等 語明確，足徵被告甲○○就此部分確有販賣第1 級毒品海洛 因之犯行無誤。訊據被告戊○○、被告乙○○均堅決否認有 與被告甲○○基於共同販賣以營利之犯意聯絡，而推由被告 甲○○於上開時地以7 萬元金額向「章哥」販入海洛因9 包 之犯行存在，且被告甲○○亦於偵查中供述稱：有見過被告 乙○○，但不認識他，為警查獲當天是臨時前往被告戊○○ 住處等語在卷，本案復查無其他積極證據證明被告乙○○、 戊○○亦有參與謀議被告甲○○基於意圖營利之意圖，而向 「章哥」販入海洛因9包之犯行，是以，自不得僅憑警方於 93年11月15日晚上8時10分在被告戊○○上址住處查獲被告 戊○○、乙○○2人後，復於同日晚上9時20分許，在同一地 點查獲持有扣案海洛因9包之被告甲○○此一客觀事實，即 逕認被告被告戊○○、乙○○2人就此部分係與被告甲○○ 共犯販賣第1級海洛因罪嫌，故應認公訴人就此部分所指， 亦屬不能證明。
㈤綜上所述，公訴意旨所指被告乙○○除上揭事實欄一所載販 賣海洛因予己○○之犯行外，及被告戊○○除上揭事實欄二 所載販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之犯行外，尚有於 93年10月間某日起至93年11月15日晚上8時20分許為警查獲 前之期間內，共同連續販入或賣出海洛因之犯行云云，均屬 不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟公訴意旨既認此 部分與被告乙○○、戊○○前經本院論罪科刑之販賣第1級 毒品罪間，分別有連續犯或想像競合販之裁判上一罪關係存 在，本院就此部分爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、綜上所述，原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第 11條、第55條、修正前第47條（原判決贅引第56條）並爰審 酌被告乙○○、戊○○2人明知海洛因業據公告列為第1級毒 品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣， 猶仍分別販賣供他人施用、被告之生活狀況、品行、智識程 度、販賣海洛因予他人之次數各為1次、已取得之販賣毒品 所得各約4,500元、3,000元，暨其等犯罪後均矢口否認犯行 之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑捌年拾月 ，被告戊○○有期徒刑捌年陸月，並將被告乙○○販賣毒品 所得新臺幣4,500元，被告戊○○販賣毒品所得新臺幣3,000 元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 以及將附表編號一及三所示之毒品沒收銷燬及將附表編號二 及四所示之物沒收以及如案被告2人附表所示以外之物敘明 不予沒收之理由，暨就理由欄三所載公訴意旨所指部分敘明 不另無罪諭知之理由，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維 持，檢察官上訴意旨指摘原判決對被告2人量刑過輕不當以 及被告2人均否認犯罪提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。