臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第527號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃秋雄律師
王東山律師
林孝甄律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
被 告 己○○
選任辯護人 林月雪律師
江鶴鵬律師
被 告 丙○○
選任辯護人 何兆龍律師
梁育純律師
被 告 甲○○
選任辯護人 余鐘柳律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度
訴字第392號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2233號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○自民國91年3月1日起係臺北縣貢寮鄉（下稱貢寮鄉） 鄉長，負責綜理全鄉業務；戊○○自民國89年9月1日至92年 8 月15日係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務 ，均係依據法令從事公務之人員。緣貢寮鄉鄉民代表甲○○ 因自家私宅圍牆內之庭院地勢較低，經常淹水，下雨天即泥 濘不堪，車輛進入其私人住處庭院會陷入泥濘中拋錨，乃於 91年4、5月間私下向丁○○及戊○○請託，希望鄉公所以公 款為其自家庭院舖設水泥及施作迴車道，丁○○表示要視經 費情形再予決定，戊○○則因不贊成以公款為私人施用，所 以將甲○○代表之提議擱置；然甲○○仍不斷向丁○○請託 ，並要求戊○○儘速處理此案，戊○○因礙於人情壓力，遂 於91年12月底請丙○○與甲○○一同前往施工處所會勘，丙 ○○於會勘後，向戊○○報告，該工程施作地點係在甲○○
代表住宅後院，若予施作有爭議，戊○○乃先擱置本案。而 甲○○見戊○○遲遲未予施作，屢次前往鄉公所催促，並告 知戊○○此案已經鄉長同意，戊○○認上級長官丁○○既已 同意施作，乃指示丙○○與甲○○一同前往施作地點測量設 計，並製作預算書，丙○○至施作地點測量設計後，即於92 年4月18日製作「貢寮鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程 」預算書，呈請主管戊○○及鄉長丁○○等人批示，簽呈中 載明「依據本鄉鄉民代表甲○○代表建議辦理」，且預算書 內之圖示，亦載明在下雙溪街19─1號鋪設175kg/cm2p.c 及 碎石級配，戊○○於92年4月23日擬簽「是否施作請示」， 經敬會時任財政課長之己○○，己○○在該簽文上擬簽「請 載明預算來源」，主計胡玉芝亦擬簽「如財長擬」，鄉長丁 ○○於92年5月9日批示「如財長擬」，表示同意施作但先請 戊○○尋找財源。該簽文退回建設課後，甲○○再次至建設 課詢問，並請戊○○儘速處理，戊○○乃於92年5月14日再 指示丙○○上簽呈，戊○○並簽註本案工程經費若經奉核可 後請准由92.9.1.2科目（即道路橋樑科目）項下支應。期間 ，因行政院依91年12月31日通過之「擴大公共建設方案」， 所制訂之「擴大公共建設振興經濟條例」，經立法院於92年 5月2日三讀通過，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興 經濟暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經 費為84億元，並於同條例第3條明定：「本條例所稱擴大公 共建設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體 可行、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競 爭力而對提升就業機會之效益顯著者。」，同條例第6條並 規定：鄉（鎮、市）公所依前條所分配之預算額度（即84億 元），應於本條例公布後10日內，依第3條所定之公共建設 計畫項目，擬定計畫送交縣政府彙整並加註意見後，於10日 內送中央執行機關核定，並隨同追加預算案送立法院審議。 縣政府如未能於前項法定時限內辦理，鄉（鎮、市）公所得 將擬定之計畫逕送中央執行機關核定，亦隨同追加預算案送 立法院審議。臺北縣政府人員為求時效，乃於同日以電話通 知貢寮鄉建設課技士王慶宗及課長戊○○，請貢寮鄉公所提 報相關合乎擴大公共建設振興經濟暫行條例所列要件之待辦 工程，以納入擴大公共工程就業方案內，行政院經濟建設委 員會並於92年5月5日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興 經濟暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費新臺幣（下 同）84億元之計畫編定準備作業，並於說明中明定上述暫行 條例第3條所訂公共建設項目係指行政院核定之計畫項目， 復經該會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行者，總計有22項計
畫（詳參附表一），且特別要求鄉（鎮、市）呈報施工計畫 項目應以上開22項具體計畫為範疇。秘書乙○○更於92年5 月8日參加臺北縣政府所召開之會議後，告知戊○○貢寮鄉 獲得1574萬4千元經費，請戊○○與王慶宗將平時有錄案參 辦之工程資料彙整後陳報，並由王慶宗擔任此部分之通案承 辦人。王慶宗乃將建設課承辦人員吳建燦、羅澤賢、連瑞斌 、丙○○及王慶宗本人所陳報前未經臺北縣政府及其他上級 單位核准補助之公共工程，彙整成11項工程（工程項目未包 含本件甲○○私人庭院水泥鋪設工程），製作明細表後與戊 ○○、丁○○及乙○○討論，並經丁○○核定後，交由戊○ ○將明細表內容輸入電腦上傳。戊○○明知上述甲○○提議 在自宅庭院內施作水泥路面之工程並不符合暫行條例所列預 算動用項目及目的，亦不在上開22項具體計畫範疇內，竟於 上傳前至鄉長室向丁○○建議以擴大公共工程建設方案財源 施作甲○○私人庭院水泥鋪設工程，而丁○○亦明知上述甲 ○○提議之工程，不符合暫行條例之規定，仍與戊○○基於 共同圖利甲○○之犯意聯絡，由戊○○將該案以「雙玉村16 鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱夾帶納入貢寮鄉擴大公共建 設方案之「生活圈道路系統建設計畫」待辦計畫內，戊○○ 並以電子郵件先行呈報臺北縣政府，上述92年5月14日之簽 呈因而未上呈。不知情之王慶宗則於92年5月13日依據戊○ ○上傳之資料，補送公文函臺北縣政府，將甲○○整修庭院 水泥地之案件，納入計畫編號11─26─9，計畫項目：生活 圈道路系統建設計畫，計畫名稱：雙玉村16鄰田寮洋道路駁 崁等工程（下稱本案工程）內，總經費預計70萬元，致使不 知情之交通部公路總局等相關單位核准該案，臺北縣政府乃 於92年7月24日函知貢寮鄉公所，業已核定該鄉公所提報之1 2項工程預算，請貢寮鄉公所將核定計畫總經費納入預算， 並按提送之預定時程趕辦設計、施工，於92年底前完工結案 ；王慶宗收受該函文後，遂於92年7月29日在該文擬簽：「 一、即辦理委託測設事宜。二、函請鄉代會同意先行墊付並 納入追加預算轉正」，經建設課長戊○○、秘書乙○○代鄉 長丁○○核章後，於92年7月30日函請貢寮鄉民代表會同意 先行墊付中央補助「92年度擴大公共建設方案」總計經費15 84萬4千元，待92年度追加預算後轉正，經丁○○批示後於 93年7月30日行文貢寮鄉民代表會，因適逢代表會休會期間 ，乃由代表會主席吳憲良決定後旋即於同日函覆同意先行墊 付本工程經費。貢寮鄉公所即對本案工程委外設計部分上網 公開招標，於92年8月21日由有成顧問公司得標，得標前之 92 年8月15日戊○○調為兵役課課長，由己○○接任建設課
課長，因己○○剛接任建設課課長，對建設課業務不熟悉， 亦不知悉本案工程包含甲○○自宅庭院內之水泥舖設工程， 乃指示本案工程責任區之承辦人員丙○○依以前之程序辦理 ，並請丙○○詢問前任建設課課長戊○○如何辦理，經戊○ ○告知丙○○依上開92年4月18日簽呈內容辦理後，丙○○ 即偕同有成顧問公司人員簡德福與甲○○聯絡進行履勘測量 ，丙○○雖知該施工地點係在甲○○私人庭院內，惟因該案 業經上級機關核定，並經貢寮鄉公所委外設計得標，乃本於 其職責帶同簡德福至甲○○住處履勘測量並繪製預算書圖後 ，由王慶宗檢陳本案工程之預算書圖，呈請丙○○、己○○ 、乙○○審核，而丙○○因只負責預算書圖數量、單價之審 核，乃於該簽呈上批註「本案僅就單價進行審核，餘施作地 點由建議人負責」，另因該預算圖上並未標明施工地點係在 甲○○私人庭院內，故不知情之己○○、乙○○乃予以核章 ，王慶宗並據以辦理發包施工之招標事宜，嗣由昌富營造有 限公司（下稱昌富公司）得標，並於92年10月14日與貢寮鄉 公所簽約，己○○即指示由丙○○負責督導該工程。該工程 嗣於92年11月20日完工，由技士吳建燦負責驗收，吳建燦驗 收時得知該處係甲○○之庭院，惟其僅負責依合約驗收。丙 ○○於92年12月31日將昌富公司之發票、結算書圖、甲○○ 住處庭院鋪設水泥地施工前、施工中及施工後之照片及工程 合約等資料彙整後辦理請款，經技士吳建燦、己○○、主計 胡玉芝、秘書乙○○及丁○○審核核准，昌富公司共請得工 程款405,000元，丁○○、戊○○共同以公款圖利甲○○鋪 設私人住宅內水泥地之利益計184,071元（詳如附表二所示 ，起訴書誤載為20餘萬元）。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站函請臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第第159條 之5及第206條等規定。又按憲法第16條保障人民之訴訟權， 就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑 事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當 法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審
判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人 合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告 及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案 件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利， 司法院大法官會議著有釋字第582號解釋。次按被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實有否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法 第159條之2所明定。且所稱：「有較可信之特別情況」，即 指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景， 具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦 予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特 別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可 信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄 製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94 年度臺上字第5709號判決可參）。故共同被告就其他共同被 告之案件若已於法院審判中以證人身分到場具結陳述，並接 受被告及其辯護人之詰問，而其審判中所為陳述與其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時， 自得依刑事訴訟法第159條之2之規定判斷其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，是否具有證據能 力。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。經查：
(一)被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、甲○○於調查局所 為之陳述，關於其餘被告部分，就其餘被告而言，係屬被告 以外之人於審判外之陳述，且本件被告丁○○、戊○○、己 ○○、丙○○、甲○○暨其等辯護人均不同意其餘被告於調 查局之供述為證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之2、第 159 條之3所規定例外得為證據之情形，故上開共同被告於 調查局所為之陳述，自不得作為認定其餘被告有罪或無罪之 證據。
(二)被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、甲○○於偵查時關 於自身以外其他被告之陳述，對於其他共同被告言，係被告 以外之人於審判外之陳述。本件被告丁○○、戊○○、己○
○、丙○○、甲○○暨其等辯護人均不同意其餘被告於偵查 時之供述為證據，且上開被告於偵查時並未以證人身分具結 ，依刑事訴訟法第158條之3之規定，自不得作為本案其他被 告之證據。
(三)除上述供述證據外，本案下列所引各項被告以外之人於審判 外之言詞及書面陳述，被告5人及辯護人於原審準備程序時 均同意作為證據，且迄至本院審理調查證據時亦未爭執其證 據能力，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並 無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依 同法第159條之5之規定，自有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○、戊○○矢口否認有何貪污治罪條例之圖利 犯行。被告丁○○辯稱：92年4月18日丙○○所上簽呈後附 之工程預算書上面記載工程名稱為「貢寮鄉○○村○○鄰○ ○○道路駁崁等工程」，從工程名稱根本看不出施作地點， 縱使有記載施作地點，亦看不出係甲○○之私人住家，故其 審核時並不知該工程係要施作甲○○私人庭院之工程，雖甲 ○○有口頭向其請託施作甲○○自宅私人庭院之水泥鋪設， 但其並未答應，亦未指示任何人施作該工程，係戊○○課長 認為符合擴大公共建設方案之規定，且認為其亦為同意，所 以再以電子郵件自己追加本案工程，故其並無明知違背法令 而圖利甲○○之直接故意；又甲○○係為鄉民之便利性，而 犧牲自宅私人庭院本種植價值超過20萬元之韓國草皮及椰子 樹、木棉樹等施作本案水泥工程，並未因而獲利，且甲○○ 亦提出土地同意書，同意供公眾使用，自難認有違背法令之 處云云。被告戊○○則辯稱：其自始即不同意以公款為甲○ ○住處庭院內鋪設碎石級配及混凝土，此由其將丙○○上呈 之2次簽呈均予擱置即明，且其提報擴大公共建設方案之計 畫時，在本案工程已將甲○○私人庭院鋪設水泥之工程刪除 ，蓋其於計畫摘要係列入路面改善及駁崁，而路面改善僅以 混凝土加鋪即可，施作庭院工程則須先鋪設碎石級配，故其 若有夾帶之意，會以新闢道路項目（須碎石級配鋪底）編列 ，惟其未以新闢道路編列，顯見其並未同意施作私人庭院部 分；又根據以往之經驗，上級補助工程均會派人會勘予以核 對，若會勘發現施作地點屬於私人部分，定會予以刪除，故 其縱將本案工程以電子郵件上傳臺北縣政府，亦不致圖利甲 ○○；又其於92年8月15日即調離建設課，本案工程嗣後之 設計、發包、施工及驗收付款，其均未參與，若其還在建設 課任職，一定詳予審查將屬於私人工程部分予以刪除；再甲
○○有提出同意書及切結書同意供公眾使用，符合擴大公共 工程振興經濟暫行條例之規定，自無明知違背法令而圖利之 情事云云。經查：
(一)上揭事實所載甲○○私人庭院鋪設水泥工程尚未納入擴大公 共建設方案之計畫呈報上級前，貢寮鄉公所之簽辦過程、以 本案工程名稱納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路 系統建設計畫」計畫過程，暨嗣後該工程經核定、委外監測 、發包、施作、驗收及請款等客觀流程，為被告丁○○、戊 ○○所不爭執，且有丙○○94年4月18日簽呈暨該簽呈所附 之工程預算書圖、丙○○94年5月14日簽呈、行政院經濟建 設委員會92年5月5日都字第0920002244號函、「擴大公共建 設方案」個別計畫基本資料表、交通部公路總局92年7月9日 路養護字第0920085814號函暨附件、臺北縣政府92年7月24 日北府工新字第0920473793號函暨附件、貢寮鄉公所北縣貢 建字第7434號函、貢寮鄉民代表會92年7 月30日北貢鄉代字 第0920000602號函、「擴大公共建設方案」個別計畫基本資 料表、貢寮鄉公所便箋（見2233號偵查卷 (一)第120至124 頁、偵查卷 (二)第44至46頁、第34至43頁）、貢寮鄉公所 92 年5月13日北縣貢建字第0920004741號函暨附件、王慶宗 92 年7月29日核示委託測設監造簽呈、行政院經濟建設委員 會95年7月25日都字第09500030004號函附92年「擴大公共建 設方案」鄉（鎮、市）建設計畫提案、經費審查注意事項、 「擴大公共建設方案」鄉鎮建設計畫項目參考表、臺北縣核 定計畫細目在卷及申請電協會專案計畫彙總表、王慶宗92年 7月30日、同年9月15日簽呈、貢寮鄉公所北縣貢建字第1011 0號函稿、勞務採購契約書、本案工程預算書、單價分析表 、位置圖、工程採購契約書、開工通知書、貢寮鄉公所監工 日誌、本案工程決算書、貢寮鄉公所驗收紀錄、驗收證明書 、施工中及施工前後照片、貢寮鄉公所支出傳票、統一發票 等資料扣案可資佐證。
(二)本案工程擬定為擴大公共工程建設計畫係屬被告丁○○、戊 ○○主管之事務，嗣該工程之執行亦屬被告丁○○主管之事 務。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之所謂「主管事務」 ，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（ 最高法院31年上字第304號判例意旨、90年臺上字第510號判 決意旨參照）。查被告丁○○自91年3月1日起係擔任貢寮鄉 鄉長，負責綜理全鄉業務；戊○○自89年9月1日至92年8月 15 日係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務， 有臺北縣政府94年8月11日北府民行字第0940555868號函附 任職資料在卷可稽 (原審卷一第108至110頁)，而擴大公共
工程建設計畫之擬定、執行係屬建設業務，被告丁○○、戊 ○○對該事務有主持及執行之權責，自係被告2人主管之事 務（惟被告戊○○於本案工程發包執行時已調離建設課，故 上開計畫之後續發包執行事項，非屬其主管之事務），首堪 認定。
(三)甲○○私人宅院內之水泥鋪設工程違背法令： 1.查行政院為擴大公共建設投資，於91年12月底以加速「挑戰 2008：國家發展重點計畫」為主要範疇，期能早日完成國家 各項基礎公共建設，奠定國家競爭力，特移請立法院制定「 擴大公共工程振興經濟暫行條例」，經立法院於92 年5月2 日三讀通過，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興經濟 暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經費為 84億元，並於同條例第3條明定：「本條例所稱擴大公共建 設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體可行 、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競爭力 而對提升就業機會之效益顯著者」，行政院經濟建設委員會 並於92年5月5日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興經濟 暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費84億元之計畫編 定準備作業，並於說明中明定上述暫行條例第3條所訂公共 建設項目係指行政院核定之計畫項目，復經該會審慎篩選適 合鄉（鎮、市）執行者，總計有22項計畫（詳參附表一）， 且特別要求鄉（鎮、市）呈報施工計畫項目應以上開22項具 體計畫為範疇，有擴大公共建設振興經濟暫行條例及行政院 經濟建設委員會92年5月5日都字第0920002244號函在卷可參 （見2233號偵查卷第26頁、第44至45頁）。故貢寮鄉公所提 報上級機關核定之計畫項目，自需屬公共建設且符合上述暫 行條例之規定，始合乎法令。
2.本件甲○○私人宅院水泥鋪設工程係列入附表一所示22項計 畫中之「生活圈道路系統建設計畫」中向上級主管機關呈報 ，有擴大公共建設方案計畫經費需求表及個別計畫基本資料 表在卷可按（見2233號偵查卷 (二)第32至33頁、第46頁） 。而所謂「生活圈道路」，當指公眾生活領域內供人車通行 之公路，此觀之臺北縣核定計畫細目表在生活圈道路系統建 設計畫中括弧載明公路及本件中央計畫主管機關為交通部公 路總局即明。惟查，甲○○私人宅院水泥鋪設工程之施作地 點係在雙玉村下雙溪街19之1號甲○○私人住宅內，四周均 有圍牆包覆，唯一出口處並設有鐵門管制人員進出，且在該 鐵門左側門柱上釘有下雙溪街19號之門牌號碼以示為私人住 宅，有告發人提出之照片4張（見41號偵查卷第5至6頁）及 原審卷附相關照片、同案被告丙○○以證人身分當庭繪製之
現場圖可資參酌，故該施工地點顯在封閉式私人住宅內，非 一般不特定人、車得任意進出或通行之處所，且非一般不特 定人、車通行所需經之道路，是在該私人住宅內鋪設水泥路 面，自非屬供公眾使用之建設，更非屬生活圈道路系統建設 ，而有違擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定甚明。 3.被告丁○○、戊○○雖辯稱甲○○有提供土地使用同意書及 切結書，同意上開施工之庭院供公眾使用，自符合上開暫行 條例之規定，且同案被告即證人甲○○於原審審理時亦證稱 ：其有出具同意書、切結書同意將其私人庭院提供出來做籃 球場、羽球場等供民眾打球使用，並證述：「（問：要施作 你家庭院，有無跟鄉長、戊○○講？你是如何講的？）有， 我先跟戊○○講，我說我家要做一個讓大家打籃球使用，之 前有人說我家庭院很大，要提供出來作籃球場，戊○○跟我 講說要看有無經費，我跟鄉長也是這樣講，要做一個運動場 ，鄉長說以後看有無建設經費再來打算」等語（見原審95 年3月14日審判筆錄第8至10頁、95年3月21日審判筆錄第32 頁），並提出設置籃球架及球網之照片為證，惟查： (1)本案被告5人在調查局、偵訊、原審準備程序，乃至原審第 2次審判期日，均未曾提及甲○○曾提供土地使用同意書及 切結書一事（見各該筆錄），且被告戊○○於調查局訊問 時並供稱：如果私人土地願意捐出來作公共使用那就符合 法令的規定等語，顯見其知悉土地使用同意書及切結書之 重要性，則若甲○○確有出具土地使用同意及切結書同意 將上開施作地點無償供公眾使用，此涉及被告等是否構成 圖利罪之有利證據，何以同案被告甲○○會遲至95年3月6 日始提出土地同意書影本？同案被告丙○○會遲至95年3 月14日始提出該土地同意書及切結書正本？且被告丁○○ 、戊○○自95年3月14日後始主張上開工程係供公共使用， 並未違背法令云云，此均啟人疑竇。又關於本件何以要求 甲○○提出土地使用同意書及切結書乙節，證人丙○○於 原審審理時證述：「（問：為何要叫甲○○出具同意書、 切結書？）會勘後我跟戊○○報告本案涉及私人庭院部分 ，報告後戊○○叫我要請地主出具同意書，並叫我上簽呈 ，我不知道土地是不是甲○○的，所以我自己要求甲○○ 出具切結書」等語（見原審95年3月14日審判筆錄第18頁） ，核與被告即證人戊○○於原審審理時所述：「（問：為 何會有甲○○的同意書、切結書）甲○○代表建議在雙玉 村施作供公共使用的迴車場的工程，我就指示丙○○協同 甲○○一同會勘，丙○○會勘後有回報，該工程施作地點 是在甲○○家的庭院，我與丙○○會商，如該工程係供公
眾使用必須取得土地無償使用同意書，如果可以的話，把 圍牆拆除最好，如果不行的話（係指圍牆沒有拆），還要 另外取得切結書，因為公所土地無償同意書的格式較簡略 ，所以我認為還要取得切結書，後來因為甲○○一直有來 關切，我就問丙○○是否有取得同意書及切結書，丙○○ 跟我講說有，並拿給我看，我才叫丙○○上簽呈（指92年4 月18日預算書簽呈）」等語不盡相符（見同上審判筆錄第 20頁），如當時已有同意書及切結書，攸關此工程施作是 否合法，丙○○上簽呈時，理應以之為附件，併提上級審 核，始合常理，豈有將之藏放抽屜內之理？且證人丙○○ 嗣於原審審理時證述：「（問：91年間你有去甲○○私人 庭院會勘過，施作地點如你剛才所繪的圖，你如何向戊○ ○課長報告？他如何表示？）我跟他講說有一部份是在雙 玉村16鄰田寮洋駁崁，一部份是在甲○○代表他家圍牆內 的屋前的草皮及道路，我認為有點爭議，因為有圍牆，戊 ○○當時沒有講話，也沒有任何指示或表示，後來甲○○ 代表再去找戊○○，戊○○叫我去丈量，丈量結果有舖設 175ＫＧ╱ＣＭ平方ＰＣ及碎石級配，長38公尺、寬10公尺 、厚度15公分的碎石級配，是混凝土路面就是水泥路面， 丈量結果我有跟戊○○報告，他也沒有任何指示或表示， 因為後來甲○○代表又來找戊○○，戊○○就叫我上92年4 月18日的簽呈」等語（見原審95年3月21日審判筆錄第26頁 ），不僅與其上開證述不符，亦核與被告戊○○上開供述 相佐，故上開土地使用同意書及切結書是否係斯時製作（ 依土地使用同意書所示之日期為92年3月30日、切結書之日 期為92年4月30日），抑或臨訟製作自非無疑；再同案被告 甲○○就上開土地使用同意書係何人填載前後所述不符（ 先稱朋友、後稱其兒子吳進池，嗣又改稱係其兒子吳進義 ，見原審95年3月14日審判筆錄第6頁及同日偵訊筆錄）， 且就其如何取得本件土地使用同意書影本交由辯護人提出 乙節，於原審審理時證述：係於93年間至丙○○處找他印 的等語（見同上審判筆錄第7頁），亦核與同案被告丙○○ 證稱：係95年2月初甲○○叫我影印1份給他，他要拿給律 師等語不符（見同上審判筆錄第13頁），益見該土地使用 同意書、切結書之可質疑處。
(2)又被告丁○○於原審審理時以證人身分證述：「（問：甲 ○○就他私人庭院要鋪設水泥的事情，有無跟你請託？） 有」、「（問：甲○○如何講？）他說他的庭院下雨天泥 濘不堪，鄉民到他家洽公陳情，車子會陷入泥濘中會拋錨 ，希望鄉公所爭取經費協助施作迴車道」等語（見原審95
年3月21日審判筆錄第9頁），被告戊○○於調查局時亦供 述：「... 記得在本計畫（指擴大公共工程建設計畫）通 過的一年前，甲○○代表曾多次到貢寮鄉公所向我表示其 自門前宅院內，希望公所能夠幫忙整修一下，以方便鄉民 來訪，要我將此案件簽出來，因為我並不贊成用公家的錢 替私人施作，所以一直將甲○○代表的提議擱置... 」等 語（見2233號偵查卷 (一)第90頁），均未言及施作球場之 事，足認甲○○請託施作的是其庭院舖設，以方便迴車而 已。而本案工程施作地點現設置有籃球架及球網，固據共 同被告甲○○提出照片在卷 (原審卷一第99頁)，證人甲○ ○亦證述：係工程完工後約1個半月，約93年1、2月間始自 行設置等語（見原審95年3月14日審判筆錄第9頁、同年3月 21 日審判筆錄第31至32頁），惟未提出施工相關資料以明 施作日期，已乏依據。且該球場設於其庭院內，四周均有 圍牆，僅大門口持有「甲○○服務處」，若非熟悉牆內狀 況，一般人又何以知悉其內有球場，且可開放供民眾使用 ？且貢寮鄉公所自該工程完工後迄今並未對外公告該處係 供公眾使用，並據證人王慶宗於原審審理時證述明確（見 95 年3月21日審判筆錄第37頁），其於原審審理時證述係 為供民眾作籃球場使用及被告戊○○於本院審理時以證人 身分證述甲○○主要建議之精神係在供公眾使用云云，均 係臨訟卸責之詞，不足採信。故甲○○私人庭院鋪設水泥 工程根本無供公眾使用之實，縱有出具土地使用同意書及 切結書載明供公眾使用之名，因無供公眾使用之實，自非 屬公共建設，是被告丁○○、戊○○以甲○○出具土地使 用同意書及切結書即謂本件符合擴大公共建設暫行條例之 規定云云，自不足採。
4.至臺北縣政府95年1月10日北府工新字第0940872986號函稱 ：「... 二、本縣各鄉鎮市公所陳報公共建設工程（道路工 程）申請本府補助時，本府會訂期辦理現場勘查，並依下列 補助原則審查 (一)交通瓶頸改善，促進交通順暢 (二)促進 道路安全需求 (三)公益上之需求... 三、公所提報之道路 工程如符合前開審查原則，若有使用私人土地者，則要求公 所需協調土地所有權人提供土地使用同意書（同意供公眾通 行）後，再行提報工程計畫書至本府視財源研議補助辦理」 ，係載明公所陳報之道路公共建設工程審查之原則，且函示 亦明白記載係指公共建設工程且符合公益上之需求，非謂只 要私人出具土地使用同意書同意供公眾通行，即符合法令， 且本件甲○○私人庭院工程非屬道路工程，亦無從供公眾通 行，故被告戊○○以此函覆認私人只要出具土地使用同意書
，即可以公款施作工程云云，顯有誤解，併此敘明。(四)被告丁○○、戊○○明知甲○○私人庭院水泥鋪設工程違背 法令，基於共同圖利甲○○之故意，圖甲○○不法利益 1.被告戊○○部分
(1)甲○○私人庭院水泥鋪設工程係被告戊○○在彙整擴大公 共建設方案之資料時，由被告戊○○口頭向鄉長丁○○報 告，並經丁○○同意列入後，由戊○○將該案以本案工程 名稱納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建 設計畫」待辦計畫內，並以電子郵件先行呈報臺北縣政府 ；被告戊○○在丙○○第1次簽呈（指92年4月18日的簽呈 ）簽出來時，就知悉本案部分工程施作地點係在甲○○家 中的庭院等情，業據被告戊○○於原審審理時供承不諱（ 見94年12月13 日審判筆錄第7至8頁、95年3月21日審判筆 錄第14頁），並經證人王慶宗於原審審理時證述：「（問 ：交通部擴大公共建設方案貢寮鄉公所陳報業務是否為你 承辦？）對」、「（問：一共陳報了幾項工程？）10件」 、「（問：10件工程是如何決定的？）其中都是把以前報 到臺北縣政府及其他上級單位補助的案子，沒有獲准的部 分，依照輕重緩急，由建設課的同事吳建燦、羅澤憲、連 瑞斌、及我本人、丙○○5個人呈報出來，一共呈報出來多 少件，我現在不清楚，要回去查，報出來之後由我做初步 整理，整理出9件，再交給戊○○課長，我本來整理的9件 沒有包含本案這件，後來黃課長呈報上級的時候，包含研 考會、經建會、營建署、公路總局是10件（包含本件）， 是黃課長直接上線報出去的，這10件是黃課長決定的，我 沒有上簽呈給鄉長、課長核定。請求更正全部整理出來是 11件（未包含本案），報出去12件（包含本案）」、「偵 查卷二第46、47頁計畫名稱為「雙玉村16鄰田寮洋道路駁 崁等工程」之計畫及計畫內容是戊○○課長做的，第48、 50、52、54、56、58、60、62、66頁都是我做的。12個計 畫文書除了上開雙玉村之計畫不是我做的外，其他都是我 做的」、「｛（提示偵一卷第147頁第4行明細表）問：你 在調查局93年4月21日訊問時稱：你跟戊○○很快彙整成一 張明細表，因為時效很急，這張明細表很快經鄉長、秘書 看過後，因為戊○○擅長電腦，就幫我將這張明細表輸入 電腦上網，而後由我補呈報公文給台北縣政府，依你在調 查局所述該份明細表應該有包含本案的工程，為何與你剛 才所述不同？｝該明細表是我作整理的，在我的印象裡面 本案的工程不在明細表裡面，後來鄉長、秘書有看過這個 明細表，他們2人看得時候雙玉村的案子不在裡面，是戊○
○上網報出去的時候才有這件，我參與討論時這件不在裡 面，至於戊○○上網報出去，包含本件，有無與鄉長、秘 書討論這部分我不清楚」、「我在跟鄉長、秘書討論時， 確實沒有本案工程，我記得前後討論不到2、3天。在呈報 的過程之中有一些要增、刪，我提出的附表二是戊○○提 報過程中增、刪的，這是他呈報上級過程當中戊○○增、 刪的資料，中間有刪改的部分為戊○○增、刪的筆跡。經 我核對該增刪的定稿資料與呈報上級的資料為相符」等語 （見原審94年11月3日審判筆錄）；證人丙○○於原審審理 時證述：「（問：這項擴大公共工程的建案，是何人找你 要的？）是戊○○跟我要92 年4月18日簽呈的預算書，他 只是說上面有錢，他要報報看，就跟我拿上開預算書」等 語明確（見原審95年3月21日審判筆錄第23頁），且有證人 王慶宗所提出討論時及戊○○呈報時之草稿資料（即申請 電協會專案協助計畫彙總表、貢寮鄉亟待興建工程一覽表 、附表二○○縣○○鄉（鎮、市）「擴大公共建設方案」 計畫經費需求表、91至92年度本府未核准各鄉（鎮、市） 公所申請補助之公共工程明細表）扣案可證，且本案工程 在經費核定時，依據丙○○94年4月18日簽呈之工作內容與 施工圖面，施工地點已經確定，核定前、後施工範圍大致