臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第391號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第1477號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第 11626號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案附表編號所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第 2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，以每星期 新臺幣（下同）2至4千元之報酬，受僱於真實年籍不詳、綽 號「小黃」之成年男子，而與之共同基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡、行為分擔，由「小黃」在下列行 為前某日，先販入愷他命（如附表編號㈠，㈠所示）後 ，於同年 5月25日，盧志明（現更名為盧秉弘）與「小黃」 聯繫欲購買10公克之愷他命，雙方議定交易價格為 8千元， 價款再另外收取後，「小黃」乃告知將由甲○○前來交付愷 他命，「小黃」遂將附表所示物品裝在一紙袋內，交付甲○ ○，由甲○○以其中之電子磅秤、分裝杓及夾鍊袋，將盧志 明欲購買之愷他命分裝如附表編號㈠所示後，再與盧志明 約定交易地點，嗣同日凌晨 4時55分許，甲○○持該紙袋至 臺北市中山區○○○路 ○段68號巷口處，將該分裝好之愷他 命連同夾鍊袋交付與盧志明（交付物品詳如附表編號所示 ），適為巡邏員警發現，乃當場自甲○○所持有之紙袋內扣 得附表編號所示之物品，及自盧志明身上扣得甫購得之愷 他命（詳如附表編號所示），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開共同販賣第三級毒 品愷他命之行為，辯稱：本件是「小黃」與盧志明談妥交易 之價格，伊只是受「小黃」之託，幫他將毒品送過去云云。二、經查：
㈠被告與盧志明於前揭時、地，為巡邏員警盤查臨檢，盧志 明經警詢問後，乃主動交出身上所持有之白色粉末 1包，
被告所持有之紙袋，經警示意開啟後，為警發現內有放置 白色粉末等物乙節（被告、盧志明分別被查扣之物品，詳 如附表所示），業據證人即本件查獲員警侯宏哲、王石文 於原審審理時證述明確（見原審95年12月14日審判筆錄） ，並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等（見 95 年度偵字第11626號卷第22至25、27至32頁）附卷可稽 。而自被告、盧志明處扣得之白色粉末物，經送驗結果， 均含有第三級毒品愷他命成分（被告處扣得之 2包：淨重 128.64克，取樣0.15克鑑析用罄後，驗餘淨重128.49克； 盧志明處扣得之 1包：淨重9.3045克，取樣0.0967克鑑析 用罄後，驗餘淨重9.2078克），有憲兵司令部刑事鑑識中 心95年8月21日（95）安鑑字第01420號鑑驗通知書在卷足 憑。
㈡又被告自上開時間起，以前揭報酬受僱於「小黃」之人， 由「小黃」在此之前先販入附表所示毒品，本件係「小黃 」與盧志明約定前揭購買之數量、價格，並告知將由被告 前來交付愷他命，「小黃」乃將附表所示物品裝在一紙袋 內，交付與被告，由被告以其中之電子磅秤、分裝杓，將 盧志明欲購買之愷他命分裝如附表編號㈠所示而交付等 情，業據被告於偵查中自白：（毒品何來？）是小黃給伊 的，伊是幫他跑腿的，他給伊分裝袋及磅秤，他要出貨的 時候，就會打電話告訴伊，伊依指示分裝再交給買家‧‧ ‧（如何分帳？）買家會直接跟小黃算錢，伊不收錢，小 黃沒有給伊固定的抽成，大約一個星期給伊幾千元，沒有 固定‧‧‧（小黃如何把毒品交給你？）約在外面，毒品 裝在大的牛皮紙袋中等語明確。於該案偵查中經檢察官訊 問後向原審聲請羈押，於該審調查時亦自白：盧志明之前 已經跟小黃談妥要買 K他命的數量及金額，他找伊只是要 跟伊拿，伊直接交給他10克 K他命，裝成一包，他沒有拿 錢給伊，因為他錢直接給小黃，（報酬如何計算？）小黃 每個禮拜拿二至四千元給伊等語（以上見同上偵查卷第67 頁，95年度聲羈字第249號卷第5頁）。此與證人盧志明於 偵查中證稱：（毒品來源？）被告拿給伊的，是小黃託被 告拿給伊的，當天凌晨 4點多，伊打電話給小黃，問他可 否向他拿「 K」，小黃問伊要多少，伊說要10克，小黃說 要 8千元，小黃說會找被告負責拿給伊…最後伊打電話給 被告，電話有接通，伊就跟他約在查獲地點見面，見面後 被告就拿了一包 K他命給伊，伊沒有拿錢給他，並告訴他 錢伊自己會跟小黃算，因為小黃還欠伊錢，夾鍊袋也是被 告給伊等語（見同上偵查卷第84頁），若合符節。而依被
告前揭自白「以小黃所交付之電子磅秤、分裝杓分裝」乙 節，經原審依職權將扣案之電子磅秤、分裝杓送驗結果， 其上確有愷他命（Ketamine）成分殘留，亦有法務部調查 局95年11月13日調科壹字第 09500515910號鑑定書（附於 原審卷第47頁）可按。
㈢被告之選任辯護人就被告之前揭自白雖辯稱：本件對於被 告之盤查，不符合警察職權行使法第 6條之規定，且本件 亦不符合現行犯逮捕之規定，是被告其後於警詢、偵查甚 至法院羈押調查時之自白，均無證據能力云云。然查： ⒈按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款 之人查證身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪 之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下 列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。 警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款分 別定有明文。又對人實施之臨檢則須以有相當理由足認 其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例 原則，不得逾越必要程度（大法官會議釋字第 535號解 釋意旨參照）。就本件查獲過程，依證人侯宏哲於原審 時結證稱：當天伊是穿制服巡邏，在查獲地點時看到被 告與證人盧志明，他們看到伊等巡邏到達現場時很慌張 要離開現場，伊等就上前盤查，伊盤查的對象是證人盧 志明，另一位王石文同事盤查被告，因為伊盤查盧志明 時他很緊張，全身發抖，就請盧志明自己出示身上的東 西檢視，他也同意，他就拿出 K他命及分裝（夾鍊）袋 出來，伊問他這從何取得，他承認是跟被告買的，（為 何你們巡邏經過那邊，想要下來攔他們？）因為伊看到 他們兩人看到伊等時，好像要離開現場的感覺，感覺很 明顯，就好像做壞事想要離開現場的那種感覺，（你們 當時開什麼樣的巡邏車？）伊等是騎警用機車，一人騎 一部，上面有警示燈等語；及證人王石文於原審時具結 所述：（當時為何要盤查被告？）伊等騎機車到達現場 ，他們兩人本來在證人盧志明的機車旁邊聊天，看到伊 等巡邏到，兩人就分兩個方向要離開，伊負責攔被告， （你攔到被告後，如何向他盤查？）先請他出示證件， 看到被告手上提了一個紙袋，就請他打開紙袋讓伊看一 下，他把紙袋一打開，就看到 K他命毒品、磅秤及分裝 （夾鍊）袋等語。是依證人上開證述查獲之過程，可知 員警當時係騎乘警用巡邏機車，執行一般例行性巡邏勤 務到達現場，被告與證人盧志明見狀即各自欲離開現場 ，員警以其本身執行勤務經驗，研判顯有犯罪之可疑始
上前將被告、證人盧志明攔停，並令渠等出示證件，顯 已具備相當之理由，雖因此而限制被告之行動自由，然 未逾越必要之程度，自符合前揭警察職權行使法之規定 ，並無被告選任辯護人所指恣意臨檢之情形。
⒉又搜索，應用搜索票。惟搜索經受搜索人出於自願性同 意者，得不使用搜索票。刑事訴訟法第128條第1項、第 131條之1分別定有明文。本件自被告處扣得毒品之過程 ，依證人王石文前揭之證述，係經由被告同意，自行開 啟該手提紙袋讓員警檢視，且有卷附警製自願受搜索同 意書（見同上偵查卷第21頁）足憑。從而本件員警自被 告處查獲上開毒品之過程，合於前揭刑事訴訟法所規定 之搜索程序。而員警因此查獲被告持有毒品，並據此逮 捕，亦合於刑事訴訟法第88條第3項第2款之現行犯逮捕 規定，並無被告選任辯護人所指違法逮捕之事。尤無所 謂違法逮捕之壓力延伸至偵查中，連偵查中之自白亦不 具任意性之可言。
⒊綜上，本件員警就被告盤查過程，及其後之搜索、逮捕 程序，均合於前揭法律規定，並無被告之選任辯護人所 指違法之情，是被告之選任辯護人執以否認被告前揭偵 查及原審羈押調查訊問時自白之證據能力，自屬無據。 ㈣被告於其後之偵、審時，雖翻異前揭之自白，於偵查中改 稱：小黃是把伊與盧志明購買的毒品交給伊等，小黃就先 走，伊及盧志明留下來聊天就被查獲云云；於原審時改稱 ：那是小黃與盧志明間之交易，他們已經談好交易的價格 ，伊當時有欠小黃的錢，在人情壓力下，才答應小黃的要 求，幫他送毒品過去云云。然查：
⒈就被告改稱係與盧志明向小黃合買毒品，該毒品係小黃 之人所交付等情，依證人盧志明於原審時均證稱其身上 扣得之毒品，係被告所交付，且就被告所稱合買一事則 證稱：（當天是否為合買毒品，被告才過來？）不是等 語（以上見95年12月14日原審審判筆錄）。是被告此部 分之抗辯，自難憑信。
⒉至於被告改稱：僅係單純受小黃請託送毒品過去，並未 受僱於小黃云云。然依被告於原審準備程序中所述：（ 為何小黃要你交毒品給盧志明？）伊也不知道，小黃二 、三個禮拜前就將毒品放在伊身上，是盧志明打電話給 伊，說小黃有東西要拿給他，伊就拿10公克給他…（是 否知道販賣毒品是重罪？）知道，（既然知道為何還要 幫小黃交毒品？）有時他拜託伊，伊不好意思拒絕，就 幫他拿去給人家等語（見95年 9月19日原審準備程序筆
錄）。其根本並未提及因積欠小黃款項而受託交付毒品 之事。則被告此部分之供述是否可採，實堪存疑。再佐 以被告自承知悉販賣毒品是重罪，及被告自述與小黃此 人之關係：（你何時認識小黃？）在此案件三、四個月 前在舞廳認識的，（小黃做何事？）伊不知道他做何事 ，也不知道他住處等語（見同上準備程序筆錄）。則被 告與小黃之人當時並非熟識，被告又知悉販賣毒品是重 罪，若非受僱於小黃而可得有報酬，怎麼可能會為了一 個毫不熟識之人單純請託，而甘冒遭查緝販賣毒品重罪 之風險？參以本件被告身上被扣得附表編號所示物品 均為小黃所交付乙節，既為被告於偵、審中所是認。則 就該查獲物品觀之，磅秤、分裝杓及夾鍊袋，均可供作 分裝毒品之用，且以被告身上扣得毒品數量為128.64克 ，與證人盧志明身上扣得之 9.3045克、8千元比例計算 後，被告身上所攜帶毒品之可得販售之價格達11萬餘元 。若被告僅受小黃請託交付毒品給證人盧志明，為何小 黃還要一併交付附表所示之物與被告？又若被告並非受 僱於小黃之人，而與之有共同犯意，小黃怎麼可能放心 將該價格不菲之毒品交付與被告，並提供販賣毒品時分 裝毒品所用之磅秤、分裝杓及夾鍊袋？綜上各情，相互 參酌，自以被告前揭於偵查及原審羈押調查訊問時之自 白，較合於真實，被告其後翻異該自白之辯解，均屬臨 訟飾卸之詞，難以憑採。
㈤證人盧志明於原審時雖改稱：伊當天是跟小黃要錢，小黃 欠伊 8千多元，誰知小黃卻要被告前來交付給伊上開毒品 抵債云云，被告之選任辯護人亦執此辯稱：既是拿毒品抵 債，二者間並無價差，被告所為僅係無償轉讓云云。然查 ，細譯證人盧志明於偵查中歷次之供述（見同前偵查卷第 66、84至85頁），均未曾提及當天向小黃討債，小黃要被 告轉交毒品抵債之事，則其直至原審時才為此證述，是否 合於真實，已有可疑。參以證人盧志明於偵查中所述：（ 小黃為何欠你錢？）過年時拿完毒品就去唱歌，約好唱歌 的錢對分，因為小黃先走，由伊買單，所以小黃欠伊2千5 百元等語（見同上偵查卷第85頁）。此與其於原審前揭所 述：小黃欠伊 8千元，以該毒品抵債云云相左。此外，依 證人盧志明於原審時所述：（你當天身上除了被查獲毒品 外，是否還有分裝袋？）是，（分裝袋是否被告一起給你 的？）是，（是你跟被告要分裝袋，還是被告主動給你的 ？）是被告主動給伊的等語。若真如其事後於原審時所述 ，是小黃以交付該毒品抵債，則被告依約前來，逕行交付
該毒品即可，何需再另交付夾鍊袋？顯見證人盧志明前揭 偵查中證述，係向小黃以 8千元購買該毒品一事，較合於 真實。證人盧志明事後於原審時之證述，核與卷附事證未 合，難以憑信，自難執此不實之陳述而為有利於被告之認 定。
㈥本件雖因被告否認上開共同販賣犯行，且未查獲小黃之人 ，致無從詳細查悉本件販賣愷他命之實際利得與價差。惟 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與， 確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理 之平。再參酌第三級毒品愷他命，物稀價昂，取得不易， 且此等交易為政府懸為厲禁嚴予取締之犯罪，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作。況且，依證人盧志明於原審時所述：（你跟小 黃如何認識的？）在舞廳跳舞認識的，（認識多久？）沒 多久，（到本件查獲之前認識多久？）是94年年底去桃園 舞廳跳舞認識的等語。則證人盧志明與小黃並非熟識，亦 無怨隙，只是為毒品而接觸而已，故共犯小黃販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 ，應屬合理之認定。
㈦按正犯與從犯分野之判別標準，為除行為人係以幫助他人 犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以 外之行為者，為從犯外。倘行為人以自己犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為；或其所參與之行為，為犯罪構成 要件以外之行為者，固均為正犯；即使行為人係以幫助他 人犯罪之意思，而所參與之行為，為犯罪構成要件之行為 者，仍屬正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5227號 判決要旨參照）。本件依卷附事證，被告雖無參與購入愷 他命，及證人盧志明與小黃間交易之議價過程，但被告既 係出面交付愷他命，自屬參與販賣之構成要件行為，況且 ，被告確有自其中獲取報酬利益，已如前述，顯見其與小 黃就販賣愷他命之行為，確有犯意聯絡及行為分擔，揆諸
以上所述，自應負共同正犯之責。
綜上事證，被告前揭否認犯罪及其選任辯護人所為無償轉讓 毒品之辯解，核屬卸責之詞，難以憑採，被告共同販賣第三 級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第 1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但 刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用 之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年度第 8次刑庭會議決議參照）。茲就本案所應 適用法律之變更情形列述如下：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪有關併 科罰金刑部分，依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33條第 5款規定「罰金：新臺 幣 1,000元以上，以百元計算之。」，則依修正後之法律 ，本件所得併科之罰金刑最低為新臺幣 1千元，惟如依行 為時即修正前刑法第33條第 5款規定之罰金最低額則為銀 元1元即新臺幣3元，是比較前開規定，以修正前刑法第33 條第 5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低， 較有利於行為人。
㈡刑法第11條雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將 得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他 法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或 保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結 果，故無新舊法比較之問題。又刑法第28條雖亦經修正公 布，新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。 其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念 在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯 罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同 ，但對於本件被告共同實行販賣第三級毒品之情形而言， 刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之 影響，自無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上 字第5589號、第5669號刑事判決意旨參照）。 ㈢本件經綜合比較之結果，按前揭「從舊從輕」之原則，認 以適用修正前即行為時之刑法較有利於被告，且應一體適
用，合先敘明。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第 三級毒品。又刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出 為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其 犯罪即為完成。縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一 個包括販賣既遂罪，不能予以分割為二，將販入行為計算一 次販賣罪，另將賣出行為再算一次販賣罪，而論以連續犯（ 最高法院90年度臺上字第3793號判決要旨參照）。是核被告 上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，其與小黃間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 又本件小黃販入附表所示毒品後，接續出售予證人盧志明之 行為，按前所述，僅單純論以一販賣罪。至於被告持有第三 級毒品愷他命之行為，因不構成犯罪，而無法律上應為販賣 第三級毒品之高度行為所吸收之問題，亦無毒品危害防制條 例第11條第 4項所規範持有達一定數量加重其刑之問題。又 毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第3項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具 體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品， 以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒 梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最 高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。本件被告係 與小黃共同販賣第三級毒品，業據認定如前，則小黃自非被 告之上游毒梟，揆諸前開最高法院判決之意旨，自無依上揭 條文減刑之餘地，附此敘明。
五，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按 ：⑴被告雖曾於偵查中自白從九十五年四月起，伊大約拿了 一萬出頭的跑路費，惟此僅被告自白外，並無其他積極證據 可資佐證此部分販賣行為，即難遽認其上開自白確與事實相 符，而得為論罪之依據。而原判決一方面據此認定被告有販 賣第三級毒品所得一萬元，一方面卻未於犯罪事實欄及理由 欄認定被告有自九十五年四月起「連續」販賣第三級毒品之 事實，顯有矛盾。⑵毒品危害防制條例第十九條第一項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用 或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之 沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供 犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言； 第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物 ，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所 用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之販賣第三級毒品
之沒收，並無特別規定，其販賣行為既已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院95年台上 字第 911號判決意旨參照）。原判決以扣案之「愷他命」既 係供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有違誤。被告上訴 意旨否認販賣毒品，其選任辯護人所為僅係無償轉讓毒品之 辯解，雖均為無理由，然原判決既有上開可議，仍屬不可維 持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告共同非法販 賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，所販賣之毒品數 量，犯後否認犯行，數度更改辯詞，顯無悔意，並參酌被告 之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所共同參與之程度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表 編號㈠所示之第三級毒品愷他命，為違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第19 條第 1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，除毒品本身外，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財 物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度 臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。扣案上開毒品 之外包裝袋共 2袋，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用， 並便於攜帶，亦係供本件販賣毒品所用之物，另附表編號 ㈡㈢㈣所示之電子磅秤1台、分裝杓1支、夾鍊袋等物，依被 告前揭偵查中之自白，亦堪認係共犯小黃所有供販賣毒品所 用之物，依共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例 第19條第 1項規定沒收。至於本件販賣與證人盧志明之愷他 命，依證人盧志明前揭偵查中之證述，其尚未給付款項 8千 元，此與證人王石文於原審時證稱並未自證人盧志明及被告 處扣得現金等語相符，故此部分尚無犯罪所得。又附表編號 所示在證人盧志明處查扣之愷他命 1包、夾鍊袋13只，既 經販賣並交付與證人盧志明，已歸其所有，自不得於本案宣 告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 林 俊 益
法 官 陳 春 秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 家 敏
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日附表
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│編號│自被告扣得之物 │編號│自證人盧志明扣得之物 │
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│ │㈠愷他命2包（淨 │ │㈠愷他命1包（淨重 │
│ │重128.64克，取樣│ │ 9.3045克，取樣0.0967│
│ │0.15克鑑析用罄，│ │ 克鑑析用罄，驗餘淨重│
│ │驗餘淨重128.49克│ │ 9.2078 克） │
│ │） │ │㈡夾鍊袋共計13個 │
│ │㈡電子磅秤1台 │ │ │
│ │㈢分裝杓1支 │ │ │
│ │㈣夾鍊袋共計163 │ │ │
│ │個（2號袋85個，0│ │ │
│ │號袋78個） │ │ │
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