臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 徐揆智 律師
林幸慧 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字
第2254號，中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵字第15414 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續殺人，未遂，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、丙○○住於臺北縣土城市○○路二七八巷十弄一號，與居住 於同巷弄三號一樓之甲○○為鄰居。丙○○於民國九十五年 六月二十三日二十時許，與甲○○及友人何長富在自己住處 飲酒至同日晚間十時許結束，甲○○及何長富即各自返家休 息，丙○○則前往清水市場附近之麵攤與友人吃麵並飲酒。 至九十五年六月二十四日凌晨一時許，丙○○自該麵攤步行 返家時，途經甲○○家門前，復起意欲找甲○○繼續飲酒， 惟甲○○見丙○○已有醉意，乃加以拒絕並陪同其返家，詎 丙○○到達住處後，不滿甲○○拒絕與之飲酒，竟先持家中 茶杯丟擲甲○○之頭部（未成傷，而不構成傷害罪），之後 仍氣憤難當，無法抑制，旋至廚房取出其所有之水果刀乙把 （刀刃長達十一公分）接近甲○○，甲○○見狀欲離開之際 ，丙○○明知以利刃近距離猛力刺入人體要害，有致人發生 死亡之結果，竟基於殺人之概括犯意，持水果刀自後方猛力 刺入甲○○之左側背部，甲○○乃大聲呼喊「你真的把我殺 下去」（閩南語）等語。此時在隔鄰之甲○○配偶乙○○聞 聲即前往丙○○住處，見甲○○遭刺傷，乃立刻扶持甲○○ 返回住處，至其住處門口正欲開門之際，自後追來之丙○○ 復基於上開概括犯意，持水果刀自後方刺入乙○○之左腰腎 臟部位，乙○○旋即不支暈厥。同時在屋內之甲○○之女陳 佩妮見狀乃呼喊同居之男友詹柏峰前來相助，詹柏峰聞聲到 達門口時，見丙○○、甲○○及乙○○糾纏而欲上前將其等 拉開，丙○○又承上開概括犯意，持水果刀刺進詹柏峰左前 胸，詹柏峰遂不支倒地。陳佩妮見狀，為排除丙○○繼續持 刀行兇之不法侵害，乃取家中球棒敲打丙○○，甲○○亦勉 力搶下丙○○手中之水果刀並棄置於家門前垃圾筒內，丙○ ○始遭制伏，陳佩妮並即為報警處理，警員到場逮捕丙○○
而扣得上開水果刀乙把，並將甲○○、乙○○及詹柏峰立即 送醫，甲○○因此受有左背穿剌傷併氣胸，乙○○受有左脇 穿剌傷，併左腎穿剌傷及缺血性休克，詹柏峰則受有左胸穿 剌傷併大量血胸之傷害，經急救始倖免於死，而未生死亡之 結果。
二、案經甲○○、乙○○及詹柏峰訴由臺北縣政府警察局土城分 局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分－證人陳佩妮、潘許春桃之警詢、偵查筆錄之證據 能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。證人陳佩妮、 潘許春桃於偵查中之陳述，均係其等就親身經歷之事向檢察 官所為之陳述，且經具結在卷，復無顯不可信情況，自得為 證據；又其等於警詢之陳述是否有證據能力一節，被告丙○ ○及其辯護人於原審及本院準備程序均陳明「對證據能力無 意見」，且本院斟酌上開證人於警詢之供述證據取得過程並 無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本 案證據尚無不當，是依照刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項、第一百五十九條之五之規定，上開證人於警詢及偵查 中之陳述，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊之被告丙○○對於上揭時地持刀接連刺傷甲○○、乙○○ 及詹柏峰之事實，固為坦認不諱，惟矢口否認有何殺人之犯 意，辯以其與告訴人甲○○係多年之鄰居，平日往來融洽， 案發當日實係因酒醉誤事，並無殺人之故意云云。經查：（一）被告丙○○於九十五年六月二十三日二十時許，與告訴人 甲○○及友人何長富在自己住處飲酒至同日晚間十時許結 束，甲○○及何長富即各自返家休息，被告則前往清水市 場附近之麵攤與友人吃麵並飲酒，至翌日凌晨一時許，被 告自該麵攤步行返家時，途經告訴人甲○○家門前，復起 意欲找告訴人甲○○繼續飲酒，惟甲○○見被告已有醉意 ，乃加以拒絕並陪同其返家，被告到達住處後，不滿甲○ ○拒絕與之飲酒，先持家中茶杯丟擲甲○○之頭部，復至 廚房取出其所有之水果刀乙把接近甲○○，甲○○見狀欲
為離開，被告即持水果刀自後方刺入甲○○之左側背部， 甲○○乃大聲呼喊「你真的把我殺下去」（閩南語）等語 ；此時在隔鄰之甲○○配偶即告訴人乙○○聞聲即前往被 告住處，見甲○○遭刺傷，乃立刻扶持甲○○返回住處， 至其住處門口正欲開門之際，自後追來之被告復持水果刀 自後方刺入乙○○之左腰腎臟部位，乙○○旋即不支暈厥 ；同時在屋內之甲○○之女陳佩妮見狀乃呼喊同居之男友 即告訴人詹柏峰前來相助，詹柏峰聞聲到達門口時，見被 告、甲○○及乙○○糾纏而欲上前將其等拉開，被告又持 水果刀刺進詹柏峰左前胸，詹柏峰遂不支倒地；陳佩妮見 狀，為排除被告繼續持刀行兇之不法侵害，乃取家中球棒 敲打被告，甲○○亦勉力搶下被告手中之水果刀並棄置於 家門前垃圾筒內，被告始遭制伏，陳佩妮並即為報警處理 ，警員到場逮捕被告而扣得上開水果刀乙把，並將甲○○ 、乙○○及詹柏峰立即送醫等情，業據被告坦承無訛，核 與告訴人甲○○、乙○○、詹柏峰於原審審判中之證述， 及證人陳佩妮、潘許春桃（即被告之配偶）分別於警詢、 偵查中所為之供述合致，復有扣案水果刀乙支、被告當時 所著已染血之上衣乙件與卷附現場相片十二幀（見偵查卷 第三七至四二頁）在卷可稽。
（二）告訴人甲○○因此受有左上背穿剌傷併氣胸，九十五年六 月二十四日接受胸管引流手術，嗣住院治療；告訴人乙○ ○受有左脇穿剌傷，併左側腎臟穿剌傷併缺血性休克，九 十五年六月二十四日緊急施行開刀左腎縫合手術，嗣住院 治療；告訴人詹柏峰則受有左胸穿剌傷併大量血胸之傷害 ，當日施行緊急開胸手術，切除部分左側肺葉及止血，嗣 陸續轉入加護病房、普通病房治療，始倖免於死，而未生 死亡之結果等情，亦據被告及告訴人三人供陳一致無誤， 復有亞東紀念醫院診斷證明書三份、病危通知書二紙（乙 ○○、詹柏峰）及亞東紀念醫院九十五年八月二日亞歷字 第○九五六四一○三七○號函等存卷足據（見偵查卷第六 六、六七、七三至七五頁，原審卷第二十頁）。（三）被告及辯護人雖均辯稱：被告是酒後失態，並無殺人之故 意乙情。惟查：
⑴、首先，被告並未有精神疾病致智識及理解能力顯著低落。 其次，被告於案發前曾飲酒並有醉意，此經被告及告訴人 均供述一致無誤，然被告於案發後四小時即九十五年六月 二十四日凌晨五時三十九分於警察局實施之酒精濃度測試 ，其呼氣酒精濃度為每公升零點一一毫升，有酒精濃度測 試表一紙在卷可稽（見偵查卷第二一頁），以測試結果推
算其行為時之精神狀態，尚非達心神喪失精神耗弱之程度 。佐以，被告當時尚能完成出言責罵告訴人、持茶杯丟擲 告訴人甲○○、進入廚房取出刀械等一連串之行為，復於 告訴人甲○○經其妻攙扶離開之時，追趕繼續行兇，足見 被告當時雖有醉意，然對於外界事務之知覺理會及判斷作 用並無較普通人之平均程度顯然減退之情形，復無其他積 極事證可認被告當時確因酒醉而有不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法及依其辨 識而行為之能力顯著減低之情形，被告行為時應有責任能 力乙節，堪予認定。
⑵、次應審酌者，乃被告係基於殺人或傷害之故意所為。按刑 法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意 為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面 ，仍不失為重要參考資料，不能因與被害人原無宿怨，即 認為無殺人之故意，有最高法院二十年非字第一○四號、 五十一年臺上字第一二九一號判例可資參照。查被告持以 刺告訴人三人之水果刀，係屬鋒利之刀具，刀刃部分長度 亦達十一公分（參偵查卷第三十七頁上方相片），堪認以 之攻擊人體足以造成強大之殺傷結果。又人體軀幹係心臟 、肺臟、腎臟及其他重要器官所在之處，以刀砍剌極易因 出血過多、器官衰竭及血胸、氣胸等造成致命之結果，此 為一般之人所共知。而由告訴人之傷勢觀之，告訴人甲○ ○係受左背穿剌傷併氣胸，有生命危險；告訴人乙○○係 受左脇穿剌傷，併左腎穿剌傷及缺血性休克，有生命危險 ；告訴人詹柏峰則受有左胸穿剌傷併大量血胸，有生命危 險，此有上開診斷明書及亞東紀念醫院九十五年八月二日 亞歷字第○九五六四一○三七○號函附卷足憑，可見被告 當時下手力道兇猛。被告雖辯以與告訴人甲○○原為鄰居 並無嫌隙，並無殺人故意云云，然觀以被告手持利刃、近 距離猛力刺入人身體之要害，再參以被告在告訴人甲○○ 經其配偶攙扶逃離之時，猶追趕上前繼續追砍乙○○與詹 柏峰之情，被告所為，自係出於殺人之故意，並非僅為傷 害故意。
⑶、又按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行 為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其 本意者，以故意論。前者學理上所稱直接故意，後者謂間 接故意，直接故意，係指行為人認識，其行為會導致構成 要件實現，並進而決意行之；間接故意，係指行為人雖然
預見，其行為會招致構成要件實現，但仍容任其發生（例 如綁匪將擄人勒贖之被害人拘於密閉之後車箱而生死亡之 結果），因此，行為人若已具備「知」（明知）與「欲」 （有意）的情況下，即無再論以間接故意之可能。查被告 手持利刃、近距離猛力刺入告訴人甲○○、乙○○、詹柏 桻身體要害，業如上述，則被告對利刃刺告訴人之要害部 位極易造成致命結果，既有明知，仍執意為之，被告自有 刺殺告訴人於死之犯意，即被告客觀上持利刃刺人要害所 為，主觀上應有殺人之認知及致人於死之直接故意，檢察 官及原審未察，認定被告係基於「不確定之故意」為本案 犯行，尚有違誤，併此敘明。
（四）綜上所述，被告所為各項置辯，尚無足採之。本案經審核 各項事證，證據已臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法 論科。
二、論罪之理由：
（一）被告基於殺人之故意以水果刀先後刺殺告訴人三人，未遂 ，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之 殺人未遂罪。被告已開始著手殺人之行為，而未生被害人 死亡之結果，其殺人行為尚屬未遂。
（二）至被告先後刺殺三人行為之法律評價，按被告行為後，刑 法及其施行法於九十四年一月四日修正公布，並於九十五 年七月一日施行，修正後刑法已刪除原第五十六條關於連 續犯論以一罪之規定，是被告三次殺人行為因所侵害之生 命法益不同，依修正後規定即應論以三罪，就各罪均諭知 主刑後，再依修正後第五十一條第五款定其應執行之刑， 顯較修法前僅依連續犯論以一罪之情形為重，對被告而言 修法後之規定並無較為有利之處，應依刑法第二條第一項 前段規定，適用修正前之規定。被告所為三次殺人行為， 時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於 概括犯意所為，而為連續犯，應依修正前刑法第五十六條 之規定論以一罪，並加重其刑。
（三）又被告著手為殺人之行為，未生死亡之結果，為未遂犯， 應依刑法第二十六條之規定減輕其刑，並依法先加重後減 輕之。又刑法此部分之修正就本案而言僅屬文字、條號之 更異，並無實質上法律效果之改變，自非屬刑法第二條所 定之法律變更之範疇，併予敘明。
（四）被告另辯稱：伊符合自首要件云云，並聲請傳喚證人潘許 春桃。查被告於本院供承：報案電話是太太（即潘許春桃 ）打的，警察來的時候發生什麼事情，我都不知道等語（ 見本院卷第四十五頁）。是依其所述，被告並未主動向追
訴機關申告自己所為且尚未被發覺之犯罪，並表明願意接 受裁判，核與刑法第六十二條所規定係對於未發覺之罪自 首而接受裁判之情形有別，當無自首而應減輕其刑之適用 ，此部分事證明確，證人潘許春桃自無再傳喚必要，併予 敘明。
三、撤銷改判之理由：
（一）原判決對被告論罪科刑，固屬卓見，惟原判決於事實及理 由誤認「被告係基於未必故意」而為本案殺人行為，尚有 違誤（詳前說明），被告上訴猶執前詞否認有殺人犯行， 雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決 撤銷改判。
（二）爰審酌被告素行非劣，僅因細故一時氣憤而為本件犯行， 犯罪之動機目的可訾，所使用持刀刺殺告訴人等軀幹部位 之手段極其強烈，雖因急救得時而未致告訴人生死亡結果 ，然已造成嚴重之傷害，其行為之危險與造成告訴人之損 害甚鉅，惟其已有六十五歲之高齡，事後能深切悔悟，並 與告訴人達成民事和解，有和解書乙份存卷可參，犯罪後 態度尚稱良好，告訴人復於原審審理時陳稱願為原諒被告 ，並為被告具體向本院表達希望能從輕量刑之意等一切情 狀，量處有期徒刑五年四月，以資儆懲。另扣案水果刀乙 把，係被告所有供本件犯罪所用之物，此據被告自陳甚明 ，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於其主刑之 宣示項下併為沒收之諭知（又被告行為後，刑法第三十八 條於修法除文字修正外，僅於同條第一項第三款增列「因 犯罪所生」之物為裁量沒收之範圍，對於被告應刑罰之內 容亦無影響，併予敘明）。至於扣案被告於行為當時所著 已染有血跡之上衣乙件，核非供本件犯罪所用、預備或所 得之物，與刑法第三十八條所定裁量沒收之要件不符，復 非屬法定應為義務沒收之違禁物品，自無從併為沒收之宣 示，附此敘明。
（三）被告另辯稱：其並無賭博前科，乃其兄潘添生所犯之案件 ，與被告無關云云，並聲請傳喚證人潘添生。查被告所聲 請之待證事實，核非本院審酌量刑之事由，自無傳喚之必 要，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨尚以：被告丙○○於上揭時地持刀刺殺甲○○、 乙○○、詹柏峰前，尚於其住處內基於傷害之犯意，以茶 杯敲打告訴人甲○○頭部數下，並認之後即變更原傷害之 犯意為殺人之不確定故意而持刀行兇，因認其以茶杯敲打 告訴人甲○○頭部數下之行為，係所犯刑法第二百七十一
條第二項、第一項殺人未遂罪之部分行為。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有 罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上 字第四九八六號判例意旨闡示甚明。另刑法第二百七十七 條第一項之傷害罪，係以行為人之行為發生使人成傷之結 果，為其構成要件，茍無受傷之結果，即不得論以該罪責 。
（三）公訴人認被告以茶杯敲打告訴人甲○○頭部數下之行為係 基於傷害之犯意所為，無非係基於告訴人甲○○之供述為 據。訊之被告固不否認是項行為，惟遍閱告訴人甲○○於 警詢、偵查及原審審理中之供述，並無任何關於因受被告 以茶杯敲打頭部而受傷之內容，依卷內甲○○之診斷證明 書與亞東紀念醫院上開函文內容，亦無關於告訴人甲○○ 頭部受有傷害之記載。此外，復無其他任何事證可認告訴 人甲○○頭部因此受有傷害，依前開之說明，自難遽以傷 害之罪責相繩，被告此部分之犯行尚屬不能證明。惟公訴 人認被告此部分之犯行於嗣後變更為殺人不確定故意之概 括犯意，而為其所犯殺人罪不法內涵之部分行為，爰不另 為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩 法 官 蘇隆惠 法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 96 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。