臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第355號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃政雄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院九十五年度訴字第一八三四號，中華民國九十五年十一
月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九
十五年度偵字第一二八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈參顆，均沒收。 事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械 管制條例列管之槍、彈，未經許可不得擅自持有。其先於民 國九十五年五月二十五日下午三時許，在桃園縣龜山鄉○○ ○路仁德宮旁停車場，發現不詳人士所棄置具有殺傷力改造 手槍一枝、具有殺傷力之土造子彈四顆，嗣於隔日（二十六 日）下午三、四時許，再至該停車場，見無人取走該槍、彈 ，即將該改造手槍及土造子彈拾起置於所著褲子口袋內，而 於斯時起，未經許可無故持有之。迄於同年月二十六日晚間 七時許，其因飲酒倒臥在上開仁德宮旁，其子簡竹棋乃至派 出所請求協助，經警前往仁德宮處理時，其在有偵查權之公 務員尚未發覺犯罪之前，自動從其口袋拿出上開槍、彈，自 首其持有前揭具有殺傷力之改造手槍一枝、土造子彈四顆（ 其中一顆因鑑定試射用盡而不存在）之情事，並當場報繳。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見偵查卷第三九、四０頁，原審卷第三五 、三七、四九頁，本院卷第四九頁反面），核與證人即查獲 本案之警員江棋霖證述查獲經過之情節相符（見偵查卷第四 六頁、原審卷第五０至五五頁），復有桃園縣政府警察局龜 山分局搜索、扣押筆錄一份、採證照片四張在卷可資佐證（ 見偵查卷第一六、二五、二六頁）。再扣案槍、彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑八釐米改造手槍一枝 （槍枝管制編號0000000000號）（原審誤載為槍
枝管制編號00000000000號），認係由仿ＷＡＬ ＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍，經檢視，槍枝欠缺復進簧，惟仍不 影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力； ㈡送鑑子彈七顆，認均係土造子彈，具直徑約八ｍｍ之金屬 彈頭，①五顆：採樣二顆試射，一顆，可擊發，認具殺傷力 ；一顆，無法擊發，認不具殺傷力；②二顆：欠缺底火連桿 ，依現狀，認不具殺傷力等情，足見扣案七顆子彈中有四顆 具有殺傷力，此有該局九十五年七月四日刑鑑字第０九五０ ００七九０七六號槍彈鑑定書一紙在卷可稽（見偵查卷第六 二至六五頁）。據上，足徵被告前揭自白與事實相符堪以採 信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。二、本案被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九 十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第 二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖 經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定 以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，比 較結果為：
㈠本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法 定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元 以下罰金」、同條例第十二條第四項之法定刑為「五年以下 有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。又依被告行為 時之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以上」。是 被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新 臺幣後，均為新臺幣三元以上。而九十五年七月一日公布施 行之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣一千元以 上」。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結 果，被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之 規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，修正後之規定並 無不利被告之情形。
㈢又被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞 役以一元以上三元以下折算一日。」，被告行為時之易服勞 役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段
規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日， 則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三 百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一 日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第 三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修 正後之規定，較有利於被告。
㈣上開修正後刑法第三十三條第五款之規定，乃係就刑法分則 各編及其他刑事犯罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，而 修正後刑法第四十二條第三項之規定，乃係就刑罰裁量之易 刑處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更，自應依修 正後刑法第二條第一項規定，綜合全部罪刑之結果，整體為 「從舊從輕」之比較，因被告所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第四項、第十二條第四項之罪，上開二罪有併科罰金 刑之處罰，依修正後刑法第三十三條第五款規定，其法定罰 金刑之最低數額雖有提高，惟因修正後刑法第四十二條第三 項有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由，自屬較有利於 被告，本案在「罪刑綜合比較原則」下，依修正後刑法較為 有利，是依「擇用整體性原則」，本件論罪科刑應依刑法第 二條第一項後段規定，適用修正後刑法之規定。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條 第四項未經許可持有子彈罪。又被告一持有改造手槍、子彈 之行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之 改造手槍罪處斷。另按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑， 仍須確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高法院七十二年台 上字第六四一號判例要旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例 第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈 藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項 前段規定，即為刑法第六十八條但書所示之特別規定，自應 優先適用。查證人即警員譚木盛於偵查中證稱：當時被告之 子簡竹棋到派出所報案，說有一個人在廟裡受傷流血，要警
察去協助處理，簡竹棋報案時並沒有提到槍枝或毒品等事情 等語（見偵查卷第四六頁）；而證人即警員江其霖於偵查中 亦證稱：當日大約晚間七時許，證人簡竹棋到派出所報案， 說有人受傷倒在仁德宮附近，但沒有提到槍枝、毒品或如何 受傷，伊即到現場處理等語（見偵查卷第四六頁），是依上 開警員之證詞，足認警員江其霖據報後至仁德宮處理時，並 未發覺被告持有上開槍、彈之事實甚明。又證人江其霖於原 審審理時亦證稱：伊到仁德宮時看到被告倒在石椅上，發現 其手臂有疑似針孔的傷口，但沒有大量出血，伊認為無急救 之必要，就請被告起來，當時被告神智不是很清楚，有喝酒 的樣子，當被告站起來時伊發現被告褲子的口袋有鼓起的東 西，基於安全起見，就請被告將口袋的東西拿出來，被告就 自行拿出一把手槍及子彈數顆等語（見原審卷第五一頁）， 則依證人江其霖上開證述，本件改造手槍及子彈確係被告自 行報繳無誤。再證人江其霖於原審審理時亦證稱：如果被告 當時不自行將口袋內的東西拿出來，伊認為不能發動搜索等 語（見原審卷第五五頁），是就警員江其霖雖見被告口袋內 有鼓起之物，惟仍認為不能發動搜索之情形觀察，足見警員 江其霖在要求被告主動拿出口袋內東西前，對於被告究否持 有槍彈一節，尚無確切之合理可疑，是被告於該管公務員未 發現其持有槍、彈犯罪前，雖未作任何言語上之表示，惟就 其主動將持有之槍、彈交予警員之情形觀察，顯然有自首非 法持有槍、彈並報繳之意，否則不會有上開主動交付槍、彈 之行為，其進而接受本件裁判，自應依槍砲彈藥刀械管制條 例第十八條第一項前段之規定，減輕其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠本件被告行為時之槍砲彈 藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為「三年以上十年以 下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」、同條例第十 二條第四項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三 百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第三十三條第五 款規定：「罰金為一元以上」。是被告行為時應併科罰金刑 之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣三元 以上。原審認係三十元以上，自有不合。㈡扣案槍枝編號為 「0000000000號」，而原審判決主文雖記載為「0000000000 號」，但理由欄則記載為000 00000000號，亦有未當。㈢ 原審於「據上論斷欄」內，載為「行為時」槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項等語（見原審卷第六頁），惟槍砲彈藥 刀械管制條例自行為人行為後並未修正，故此言記載，亦屬 不洽。被告上訴指摘原審量刑太重，雖無理由，但原審判決 既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審
酌被告值此槍枝氾濫之際，非法持有具有殺傷力之改造手槍 及子彈，所為對社會治安造成危險，惟尚未有其他實害行為 ，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑並就併科罰金部分，諭知易服勞役 之折算標準。又扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管 制編號0000000000號）及土造子彈三顆（另一顆 業經鑑定試射用盡，已不存在），均屬違禁物，皆應依刑法 第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於扣案土造子彈 三顆，經鑑定結果，均不具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷 可按，及子彈半成品九顆，均非違禁物，爰不宣告沒收，併 予敘明。
五、另公訴意旨以被告於前揭時、地拾獲具有殺傷力改造手槍一 枝、具有殺傷力之土造子彈四顆、不具殺傷力之土造子彈三 顆及子彈半成品九顆等物，並將之據為己有，除涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪嫌外， 同時涉犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪嫌。按「刑法第 三百三十七條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有， 非出於本人之意思者而言。如本人因事故，將其物暫留置於 某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不 符。」（最高法院五十年台上字第二０三一號判列要旨可資 參照）。經審閱卷內資料，並無任何關於上開被拾獲之槍、 彈係何人所有之證據，是上開槍、彈是否非出於本人之意思 而離本人所持有？抑或權利人遺失之物？抑係所有人丟棄之 物？均因所有人不明致無從查悉，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，應從有利被告認定上開槍、彈係所有人丟 棄之物，準此，依卷內之證據資料尚無從認定被告上開拾獲 本件槍、彈行為，已構成刑法第三百三十七條（原審誤載為 第三百七十七條）之犯罪，惟公訴人認此部分行為與前揭未 經許可持有具有殺傷力變造手槍及土造子彈行為有想像競合 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 孫惠琳
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。