臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第253號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳郁仁 律師
選任辯護人 劉昌崙 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95
年度訴字第2073號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7182號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年3 月26日晚 上7時30分許，在臺北縣新莊市○○路18之1號前，以高於原 購入之價格，再以每小包新臺幣（下同）1,000 元之代價， 販賣甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）1 包予綽 號「傑叔」之不詳真實姓名年籍成年男子1次。嗣於95年3月 26日晚上7 時30分許，為警在上址查獲，並扣得甲基安非他 命2包及上開販賣甲基安非他命之所得1,000元紙鈔；再於同 日晚上8時許，前往其位於臺北縣新莊市○○路461號四樓住 處，扣得甲基安非他命6包（連同前開2包共毛重3.19公克， 因鑑驗使用0.012公克，驗餘共毛重3.178公克）及甲○○所 有供販賣甲基安非他命所用之分裝袋37個、電子磅秤1台。二、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢時所為 之筆錄，經公訴人勘驗結果，認「被告就有些問題之回答明 顯不順暢，應係照稿唸而非自然回答。此外有些問題被告回 答後，警員即接續問下一問題，中間僅停約20至30秒，除非 警員打字速度極快，否則應無法被告回答完，警員就打完。 錄音帶中之問題與筆錄大致相同。此外錄音帶全程中雖背景 聲音一直有『答、答、答』的聲音，但不能確定是否為打字 聲」，有該勘驗筆錄1件在卷足參（見偵查卷第118頁至第12 5之1頁），再經原審勘驗警詢錄音帶結果，認「本件警詢錄
音帶有全程連續錄音，無跳接、轉錄；除上開譯文內個別記 載勘驗結果外，被告應答部分，均由被告自行回答，聲音清 晰、語氣正常」等情，有原審於95年9月8日準備程序時所為 之勘驗筆錄1 件附卷可稽（見原審卷第50頁至第59頁），可 見被告於原審審理時辯稱伊未照電腦唸時會被糾正及未全程 錄音，講錯了會切掉，被要求重講云云（見原審卷第82頁） ，顯無可採。而上開勘驗結果中所謂「除上開譯文內個別記 載勘驗結果」，係指被告陳述完全與警詢筆錄相符，可聽得 出聲音係按稿唸出者，亦據上開勘驗筆錄記載甚明（見原審 卷第53頁、第54頁、第59頁）。該筆錄中雖有部分係被告依 照稿唸出，可見應是警方於事前即已整理，惟此係警方基於 製作筆錄之方便性而先予製作，已據證人即製作筆錄之員警 伍健毓、任雲武、吳建雄於原審審理時證述甚明（見原審卷 第81頁、第82頁、第84頁至第85頁、第86頁、第95頁），然 被告既仍於事後由警員與被告依該筆錄內容以一問一答之方 式陳述一遍，足證被告亦肯認該內容正確無誤始予以陳述， 況被告在警詢中應訊時，既均自行回答，聲音清晰、語氣正 常，即知警方並未加以勉強，且給予充分之陳述，在客觀上 侵害被告權益非重，對被告在訴訟上防禦並無影響，以及該 毒品危害防制條例犯罪所生之危害，本於人權保障與社會安 全之均衡維護精神，認被告於警詢中所為之自白筆錄有證據 能力。
㈡被告之辯護人於原審審理時為被告辯稱：警員至被告甲○○ 住處進行搜索時，並未取得甲○○之同意，且搜索同意書亦 係事後製作，故該次搜索並不合法云云，惟按法院辦理刑事 訴訟案件應行注意事項第69點規定謂：「所稱自願性同意， 須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅 性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮」 ，且非僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意 ，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴 、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意 意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨， 並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是 否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、 智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌 （最高法院94年度臺上第1361號判決同此見解）。本件臺北 縣政府警察局汐止分局員警係於95年3月26日晚上8時許前往 臺北縣新莊市○○路461號4樓被告住處搜索，有獲得被告同 意並當場簽寫自願受搜索同意書一節，已據證人伍建毓、任 雲武、林進生、鄭正坤（見本院卷第78頁、第88頁、第93頁
、第97頁、第98頁），且該等證人所述互核相符，應堪採信 。況當時被告上開住處內尚有被告之女友一節，已據證人林 進生、吳建雄證述在卷（見原審卷第93頁、第95頁），設若 被告並未同意員警搜索，則以當時尚有女友在屋內之情形， 自得立即向員警表明拒絕接受搜索之意，又被告係國中畢業 ，非屬無智識之人，而自願受搜索同意書上業已載明「本人 出於自願，同意於年月日接受臺北縣政府警察局汐止分局人 員等搜索」之旨，亦有該自願受搜索同意書一件在卷足憑， 如其有反對搜索之意思，於事後自亦得拒絕於搜索同意書上 簽名，然觀諸被告於原審審理時所述：「他們沒有先叫我簽 什麼，是到我家搜索完之後，才在警局叫我簽的」、「對於 自願受搜索同意書有意見，那是我到警察局才給我簽的，不 是當場簽名的」等語（見原審卷第92 頁、第113頁），足徵 該簽名係被告親自簽名無訛，顯見被告並未拒絕上開搜索。 故綜合上開情形以觀，本件搜索應係出於被告之同意自明。 是衡諸前揭說明，本件被告所為之同意應係出於自願、任意 性之同意，故本件上開於被告住處搜索扣得之甲基安非他命 六包、分裝袋37個、電子磅秤1 台，應有證據能力，得作為 證據。
㈢辯護人雖辯稱上開扣案之1,000 元並未隨案移送，不能證明 係從被告身上查獲之1,000 元紙鈔，應無證據能力，不得作 為證據云云（見原審卷第113頁、第119頁）。查上開扣押之 1,000 元係經補送一節，固據臺北縣政府警察局汐止分局於 本件刑事案件移送書之犯罪證據欄中記載甚明，有該移送書 附卷可稽，然該1,000 元紙鈔於上開查獲時，即已扣押之情 ，已據證人伍健毓、任雲武、林進生、吳建雄於原審審理時 證述甚明（見原審卷第77頁、第84頁、第85頁、第88頁、第 89頁），再參以被告於原審審理時陳稱：「1,000 元我沒拿 出來，那是我自己的錢，1,000 元是他們摸我口袋拿出來的 ，但那1,000元是我要加油用的，而且我身上只有那1,000元 ，我要去加油，身上當然要帶錢」、「（問：對於當時查獲 的照片、物品照片、新臺幣1,000元照片，有何意見？）1,0 00元是我自己的」等語（見原審卷第92 頁、第113頁），可 見被告亦不否認為警查獲當時確有遭警查扣到1,000 元紙鈔 情事，縱警方漏未隨案移送上開1,000 元扣案之紙鈔，亦不 影響被告有於上開時地遭警扣得1,000 元紙鈔之事實，故上 開扣押之1,000元經原審調取結果，該1,000元已繳入國庫， 無從調取一節，雖有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表一件 在卷足按（見原審卷第108頁），亦不影響其證據能力。二、訊之被告甲○○固坦承有於上開時地為警查獲之事實，惟矢
口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於 上開時地是要去加油，因為沒有戴安全帽為警臨檢，並非販 賣毒品之故，而伊所持有之甲基安非他命是自己要施用，不 是用來販賣，警詢及初次偵訊時坦承有販賣甲基安非他命是 因警察以交保利誘伊，筆錄內容都是警察寫好後，要伊照唸 ，並非伊之真意云云。然查：
㈠被告於95年3月26日晚上7時30分許，在臺北縣新莊市○○路 18之1號前，以每小包1,000元之代價，販賣甲基安非他命一 包予綽號「傑叔」之成年男子一次，隨即為警查獲，當場扣 得第二級毒品甲基安非他命二包及販賣第二級毒品甲基安非 他命所得之1,000 元紙鈔，嗣後在其位於臺北縣新莊市○○ 路461號四樓住處，再為警扣得第二級毒品甲基安非他命6包 、電子磅秤1 台及分裝袋37個等事實，業據被告於警詢及95 年3月27日檢察官訊問時坦承不諱（見偵查卷第8頁反面至第 9 頁反面、第40頁至第41頁），且有上開物品扣案可資佐證 ；而該查獲之白色晶體8 包，經送請台灣檢驗科技股份有限 公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（共毛重3.19公 克，因鑑驗使用0.012公克，驗餘共毛重3.178公克），有該 公司95年5月16日報告編號CH/2006/50315號濫用藥物檢驗報 告1紙（見原審卷第34頁）在卷可稽，足認扣案結晶物8包均 係甲基安非他命無訛。公訴意旨認上開晶體係安非他命，顯 係誤解，附此敘明。
㈡被告雖辯稱伊是因為了要交保，才於警詢及偵查中自白上開 犯行云云，然警詢筆錄之自白具有證據能力，已如前述，而 被告不僅在警詢及初次偵查訊問時自白，甚至在檢察官向本 院聲請羈押，由原審進行訊問時，仍供稱：「（問：對檢察 官聲請羈押的犯罪事實，有何意見？）我只有給過傑叔一個 人而已，總共賣給傑叔3次，就是2,000、2,000、1,000，就 在新莊市○○路上賣給他的」、「我在中和市電玩店認識阿 峰，然後我都找他買，後來是他主動打電話給我，1,000 購 買1小包約0.1多公克的安非他命，我轉賣給傑叔大約是1,00 0 元加1,000元比一比然後賣給他。但會比我買回2,000元的 安非他命來的份量再少一點，再以2,000 元的價錢轉賣給傑 叔，因為我沒有錢所以必須這樣獲利」、「（問：為何傑叔 知道要向你買安非他命？）我不知道，但我朋友有在使用， 可能介紹他來買的」、「（問：傑叔多大年紀？）大約25歲 ，他打電話給我都沒有顯示號碼」、「（問：買6 小包的安 非他命，是否打算販賣？）我是自己要用的，如果別人要買 的話，我會賣，經過這一次以後，我以後不會再犯」等語在 卷（見原審95年度聲羈字第195 號刑事卷第3頁至第4頁），
苟如被告所言，是為了要交保才於警詢及初次偵查訊問時為 上開自白，然在其自白之後，檢察官既仍向原審聲請羈押， 被告即應足知其前開自白並未能讓其交保，然其於本院為羈 押訊問時猶為相同之自白，可徵該等自白洵非無據。 ㈢又被告於上開時地有販賣第二級毒品甲基安非他命之情，亦 據證人林進生於原審審理時結證證稱：「當天我們兩部車六 個員警，到達上開路口，我們有分配，好像兩個人在車上留 守，四個人在路口附近做觀察，看看是否有可疑的人士，路 口橋下有一個加油站，我當時想上廁所，所以有進加油站上 洗手間，上完洗手間在洗手時，有看到被告與一名開著休旅 車的男子行跡怪異，有類似在交易毒品的情形，我當時在洗 手的位置，是在洗手間的外面，我跟被告他們就隔一個馬路 ，馬路大約寬3、4公尺，我進去洗手間時，就已經看到那部 休旅車停在洗手間對面的馬路，該休旅車的駕駛一直在觀望 ，好像在等什麼，有在電話連絡，後來被告騎機車靠近休旅 車的駕駛，我有看到被告拿著東西往車子裡面一擺，然後另 一手又拿東西出來，當時我就上前盤查，我當時壹支手有出 示證件給被告看，另一手則手抓住被告的機車，接著休旅車 就跑掉了」、「（問：當時你是否有確定看見被告收錢？） 沒有，當時我在洗手間外面有看到交換物品，但沒有看到收 錢，是被告後來在現場承認，當時被告手上有一包毒品，身 上有一包毒品，他說他身上的1,000 元是他把毒品賣給休旅 車的男子所得」、「（問：你當天是否有看到開休旅車的人 ？）有看到，大約是30幾歲的男子，壯壯的」、「（問：當 時除了你之外，是否還有其他同事看到那輛休旅車？）我有 看到，當時其他同仁是看到我上去盤查，所以其他同仁他們 才趕到我盤查的現場來支援，我當時有跟支援盤查的同仁說 有一部休旅車跑掉，至於其他同仁有無看到那輛休旅車或該 車的特徵我不清楚」、「（問：當時是誰去追該輛休旅車？ ）我們有另一名同仁姓陶，陶政宏，因為他的車離那輛休旅 車比較近」、「（問：你剛剛說你沒有看到被告收錢，但是 根據你之前在偵查中製作筆錄時，你表示說該休旅車停在加 油站那裡，後來有一名騎士騎到休旅車旁邊，騎士拿了一包 東西給休旅車，並從駕駛手中拿了1,000 元等語，為何你在 偵查中這麼說？）當時我的距離確實沒有辦法看到他們交易 什麼物品，但他們的行跡確實可疑，而且他們把藥品跟金錢 都是揉成一團，一手交物、一手交錢，我只看到他們有交東 西，就在交易的同時，我上去盤查，是被告自己坦承，因為 他手上還有兩包安非他命，我確實是沒有看到他們交易時， 有拿錢的部分，我跟被告表明身分時，被告很緊張，我怕被
告掉到旁邊的水溝裡，所以我有叫他靠路邊一點，後來我同 仁來支援之後，是換成我同仁跟他談，我是在現場看有無遺 漏的東西，1,000 元是被告從口袋裡拿出來，是皺皺的，被 告手上拿一包、或兩包毒品，我忘記了」、「（問：你確實 有看到被告與另一名開休旅車的男子有進行物品的交換？） 是的」、「（問：你在偵查中說你有看到被告拿了一包東西 給駕駛，被告也從駕駛手中拿了1,000 元，你之所以這麼說 ，你是依照被告的警詢內容？）被告在查獲現場就已經坦承 有拿到那1,000 元是販賣毒品所得，所以我才會在偵查中這 麼講，不是依據被告的警詢內容」、「（問：檢察官問你之 所以在偵查中說那1,000 元的事情，除了查獲被告時，被告 跟你講那1,000 元是販賣所得以外，跟你親眼目睹有做物品 交換，雖然你不確定那是什麼東西，但是依照你的辦案經驗 有關係嗎？也就是說在配合你的辦案經驗跟你所眼見的現場 情形下，你認為這是販賣所得？）有關係，因為事實上，當 天盤查的結果，被告除了身上的1,000 元及手上的毒品，還 有機車上的一串鑰匙外，被告身上就沒有什麼東西。我的職 業判斷，加上被告在現場跟我所說的，我認為那1,000 元是 販賣毒品所得很合理，所以我才會在偵查中如此陳述」等語 甚明（見原審卷第88頁至第92頁），而前揭時地係證人林進 生先發現被告販賣第二級毒品甲基安非他命，才進而攔檢被 告而查悉上情一節，核與證人伍健毓、任雲武、吳建雄於原 審審理時所述相符（見原審卷第77頁、第80頁、第83頁至第 84頁、第85頁、第94頁、第96頁），苟證人伍健毓、任雲武 、吳建雄、林進生等人有意誣陷被告，儘可誇大每人均親眼 見到被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而非於原審審理時 經隔離訊問後，分別證稱係證人林進生首先發現被告上開犯 行，並對於被告為警查獲後之經過為大致相符合之陳述，足 徵證人伍健毓、任雲武、吳建雄、林進生前開證詞屬實，應 可採信。（至於所證休旅車之顏色如何，並非本案重要事項 ，並不影響其等對於主要事實作證之效力。）被告雖辯稱上 開扣案之甲基安非他命係要供己施用云云，顯無足取。 ㈣末按政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體 報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，且 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不施以重刑及嚴格執 行，被告對販賣毒品應受重罰，應知之其詳，是如非其中有 利可圖，被告絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險 ，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告有營利之 意圖，亦可認定。
㈤綜上所述，被告所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行
洵堪認定。至於公訴人雖於原審審理時另追加以「偵查卷第 53頁至第111頁之1之和信電信股份有限公司0000000000號電 話申請人基本資料、通聯紀錄、泛亞電信公司0000000000號 電話申請人資料（偵查卷第130 頁）」、「證人蔣佩紋、廖 彥傑於偵查中之證述」為本件被告犯行之證據，惟該等證據 僅能證明證人廖彥傑有使用上開電話，並有與被告聯絡，尚 無從憑為本件被告犯行之直接證據，且被告犯行既已認定如 前，故就此等證據不予論述，亦附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第2 級毒品罪。其持有第二級毒品進而販賣，持有之低度行為應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審適用毒品危害防 制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，審酌 被告不思以正當方式謀生，竟為獲取非法利益，明知甲基安 非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身 心健康，嚴重破壞對社會治安，惡性非輕及犯後復一再飾詞 狡辯，毫無悔意，惟念其所持有之甲基安非他命數量非多， 又僅販賣一次等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。並認扣案 之甲基安非他命8包（共毛重3.19公克，因鑑驗使用0.012公 克，驗餘共毛重3.178公克），均為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所示之第二級毒品，已如前述，應依同條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅 失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤、分裝袋37個 ，均係被告所有，且為供販賣甲基安非他命所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。而扣案 之1,000 元係被告因販賣毒品所得之財物，亦應依同條例第 19條第1項規定宣告沒收。另扣案之吸食器1組係被告所有， 固據被告陳明在卷，惟無證據證明與被告販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行有涉，爰不宣告沒收。
四、原審並認公訴意旨另以：被告自95年3月初起至9同年月中旬 止，尚有2 次販賣甲基安非他命給「傑叔」，而涉有毒品危 害防制條例第4條第2項罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分 別定有明文。末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正 公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之
原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128 號判例可參）。經查：被告雖於警詢及初次偵查中自白 此部分犯行，惟其嗣後翻異其詞，否認有上開犯行，而其於 警詢及初次偵查中之自白，並無其他積極證據可以佐證，自 難認僅以其前開自白為惟一證據。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告此部分之犯行，自屬不能證明被告上開犯罪 部分，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭論罪 部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
五、經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪，並稱被告 之自白與現場扣案之證物不符，被告如與「傑叔」交易，身 上不應有留存安非他命，而被告因為施用安非他命2 年多了 ，有施用毒品之習慣，外出時，都以分裝袋裝好後，便於自 己施用，故被告身上所帶的毒品是自己要施用的，惟查：被 告與「傑叔」交易，「傑叔」並不一定會買全部之毒品，是 其上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
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