臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第197號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李○○律師
上列上訴人即被告因家暴殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十
四年度重訴字第六二號，中華民國九十五年十一月七日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一三
七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係成年人，並為兒童丁○○（民國○○年○○月○○ 日生，真實姓名詳卷）之母親，其二人有家庭暴力防治法第 三條第三款之家庭成員關係。其二人自民國九十四年一月間 某日起，同住在臺北縣○○市○路○街○○○號三樓，甲 ○○因下列因素：（一）其夫乙○○前往中國大陸地區工作 而發生外遇，行蹤無法掌握，又不願意中斷與外遇對象之關 係；（二）甲○○獨立照顧女兒丁○○，有家庭經濟負擔， 導致出現「行為問題之適應障礙」，情緒不穩定，但尚未達 不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該能 力有減輕之程度。
二、嗣乙○○於九十四年七月二十日再度前往中國大陸地區工作 ，自該時起，甲○○即因前述適應障礙，經常藉故毆打丁○ ○（此部分未據告訴）。九十四年八月一日二十二時許，甲 ○○因認丁○○不服管教，即基於普通傷害之故意，徒手毆 打丁○○身體各處，而其能預見丁○○為未滿五歲之幼童， 若以腳重力踢踹其內有重要器官之胸、腹部，極易造成丁○ ○身體組織器官嚴重受傷，而發生死亡之結果，詎其除以徒 手毆打丁○○外，更以腳重力踢踹丁○○之右胸、腹交界等 有重要器官且極為脆弱之處，造成丁○○下頸、右胸、左胸 、右手臂、右上腹、左上大腿、下背及後頭部多處一至三公 分大小挫傷、腸繫膜、左腹膜後腔，及肝臟下方結腸之外膜 明顯軟組織出血，肝臟中央近右葉處一條縱行撕裂傷長十公 分，幾乎將肝臟分開為二之傷害。丁○○於九十四年八月二 日凌晨一時許，向甲○○表示頭痛異常，甲○○遂緊急將丁 ○○送往臺北縣三重市之「臺北縣立三重醫院」實施急救， 同日凌晨二時四十六分許，再轉往臺北市「馬偕紀念醫院」 兒童加護病房急救。嗣於同日上午七時十七分，丁○○終因 肝臟破裂大出血（腹腔有鮮血約一千ＣＣ）休克不治死亡。三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書及從事業務之人於 業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事 訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，有證據能 力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程 序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事 訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據 能力，合先敘明。
二、本件被害人丁○○於九十四年八月二日上午七時十七分，在 臺北市「馬偕紀念醫院」因傷重不治死亡，經檢察官囑託法 務部法醫研究所擔任鑑定人，針對丁○○死亡原因該所所製 作之法務部法醫研究所九十四年度醫鑑字第○○○○號書面 鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項立法理 由說明，及第同法二百零八條第一項、第二百零六條第一項 規定，有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地因管教子女丁○○， 基於傷害之故意動手毆打丁○○，造成丁○○傷重致死之犯 罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○、丙○○ 證述之情節相符。被告與辯護人另辯稱：被告係有精神障礙 之人，請求考量被告在犯罪時所受之刺激，依刑法第五十九 條之規定減輕其刑云云。
二、經查：
（一）本件被害人丁○○為○○年○○月○○日生之未滿十 二歲兒童，於九十四年八月二日凌晨一時許，因表示
頭痛異常，被告甲○○緊急將丁○○送往臺北縣三重 市之「臺北縣立三重醫院」實施急救，同日凌晨二時 四十六分許，再轉往臺北市「馬偕紀念醫院」兒童加 護病房急救，於同日上午七時十七分不治死亡之事實 ，業據被告供承在卷，並有該二醫院之病歷資料在卷 可稽（附於相驗卷第六一、七十頁參照）。而經法醫 師解剖鑑定丁○○屍體結果，認定丁○○下頸、右胸 、左胸、右手臂、右上腹、左上大腿、下背及後頭部 多處一至三公分大小挫傷、腸繫膜、左腹膜後腔及肝 臟下方結腸之外膜明顯軟組織出血、肝臟中央近右葉 處一條縱行撕裂傷長十公分，幾乎將肝臟分開為二、 腹腔有鮮血一千ＣＣ內出血之傷害，核其死因為遭受 重擊導致肝臟破裂大出血休克死亡、為他殺等情，亦 為被告所不爭執，並有法務部法醫研究所九十四年度 醫鑑字第一三九九號鑑定書可按（附相驗卷第一四五 頁參照）。該鑑定書係法醫研究所法醫師饒宇東受檢 察官囑託擔任鑑定人，針對丁○○死亡原因所具結製 作之書面鑑定報告，是上開事實堪以認定。
（二）在九十四年八月一日二十二時許至九十四年八月二日 凌晨一時許止之期間，僅有被告與被害人丁○○同住 相處，別無他人，此為被告所自認，參以被告自警詢 、偵訊、原審及本院審理中，均供稱於該期間有出手 毆打被害人丁○○之情事，其於被害人丁○○死亡當 日即九十四年八月二日接受檢察官偵訊時，更供稱： 「在九十四年八月一日那天，有用腳踹丁○○、大概 二、三下」等語（見相驗卷第四十頁偵訊筆錄），佐 以前引法醫研究所法醫師出具之鑑定報告，顯見前述 被害人丁○○所受傷害，包含導致死亡結果發生之肝 臟撕裂十公分、幾將肝臟一分為二、大量內出血傷害 ，均係被告出手毆打，及以腳重踹被害人丁○○右胸 、腹交界處所造成，被告之傷害行為與被害人丁○○ 傷重死亡結果之發生有相當因果關係無誤。而被害人 於受傷害後，係在凌晨一時許，經被告將其送往「臺 北縣立三重醫院」急救，再於同日凌晨二時四十六分 許轉診至臺北市「馬偕紀念醫院」急救，各該醫院對 於被害人丁○○均予以適症之醫療救治，有相驗卷附 臺北縣立三重醫院急診病歷、急診病程紀錄、臺北市 馬偕紀念醫院急診病歷、急診紀錄可憑（該等紀錄為 醫師處置急診病患，執行醫療業務，依醫師法第十二 條規定所應製作紀錄之文書，無顯然不可信之情形，
依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，得為 證據）。
（三）按丁○○為○○年○○月○○日出生未滿五歲之幼童 ，而人體右胸腹交界處為肝臟等重要器官所在，若用 腳重力踢踹該處，極易造成肝臟破裂引發大出血導致 傷重死亡，此為一般社會生活之認知。被告行為之時 當能預見及此，其竟仍以腳重踹被害人丁○○之右胸 腹交界處，並造成丁○○肝臟破裂幾分為二、大量內 出血而傷重不治死亡，其自應負傷害致人於死之刑事 責任。
（四）至被告辯護人雖一度為被告主張被告因配偶乙○○外 遇導致情緒失控、行為當時有精神耗弱或心神喪失之 情況。惟經原審囑請臺北市立聯合醫院「松德院區」 精神科鑑定被告行為時之精神狀況結果，並無任何跡 象顯示被告於犯罪時對外界事物之知覺理會及判斷作 用，以及自由意思決定能力，較普通人之平均程度顯 然減退，其未達到精神耗弱或心神喪失之程度，此有 臺北市立聯合醫院九十五年七月十九日北市○○○○ ○○○○○○○○○○○號函覆精神鑑定報告書可考 （該鑑定報告係臺北市立聯合醫院受法院囑託，針對 被告精神狀況所製作之書面鑑定報告，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第一項立法理由說明及第同法第 二百零八條第一項、第二０六條第一項規定，具有證 據能力），故本件亦無從援引被告行為時之刑法第十 九條規定免除被告刑事責任或減輕被告之刑。而依其 報告內容，亦可認被告尚未達不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力，或該能力有減輕之程度 ，併予敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告傷害致人於死之犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日經總統以華總一義 字第○○○○○○○○○○○號令修正公布，並於九十五年 七月一日施行。本件被告所犯傷害致人於死犯行，該當之處 罰條文即刑法第二百七十七條第二項規定並未修正，而修正 前刑法第六十五條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕 者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第六十五條規定「 無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年 以上有期徒刑」，修正前後上開刑法規定，對於無期徒刑部 分，同規定不得再加重其刑，故對被告科刑處遇亦無影響， 故本件無須適用新修正刑法第二條第一項之規定，為「從舊
從輕」之比較。
四、核被告為被害人丁○○之母，其二人有家庭暴力防治法第三 條第三款之家庭成員關係，被告傷害被害人丁○○之身體， 因而致被害人於死，而其對被害人發生死亡之結果又有預見 可能性，其所為係犯家庭暴力防治法第二條第二項、刑法第 二百七十七條第二項之傷害致死罪。又被害人丁○○為兒童 ，被告為成年人而對兒童犯罪，應依兒童及少年福利法第七 十條第一項前段規定加重有期徒刑之法定刑（無期徒刑部分 依前揭刑法第六十五條之規定，不得加重）。
五、公訴意旨雖認被告係基於殺人犯意，虐殺被害人丁○○，主 張被告所為係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。公訴 人認被告犯殺人罪，主要係鑑於被告以重手、重腳對死者身 體重要且極為脆弱之器官大力毆打，又被害人致死原因係深 居腹部之內臟、肝臟均能造成十公分裂傷，及腹腔組織出血 等內部傷害，可見被告有殺人之故意云云。惟犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項定有明文。又殺人與傷害致死之區別，即在 下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位 ，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考， 原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，此有最高法院 十九年度上字第七一八號判例可參。本件被害人丁○○為被 告之女，以其等人倫至親之關係，被告是否真有致被害人於 死之殺人故意，實有探究餘地。據證人丙○○（被告配偶乙 ○○之兄）於九十五年三月二十七日於原審審理時到庭結證 稱：「被告最疼被害人，不會虐待被害人；這件事之發生， 我感到很意外。」等語（見原審卷第六九頁）。而證人即被 告之配偶乙○○亦於同日庭訊中，對於其在中國大陸地區工 作發生外遇，故造成被告情緒不穩定等情亦結證綦詳（見原 審卷第七八頁）。而臺北市立聯合醫院精神科醫師鑑定被告 行為成因及精神狀況，認為被告係因下列因素：（一）其夫 乙○○至中國大陸地區工作而發生外遇，行蹤無法掌握，又 不願意中斷與外遇對象之關係；（二）開始獨立照顧女兒丁 ○○、有家庭經濟負擔，導致出現「行為問題之適應障礙」 ，而其又因情緒未能抒發，欠缺人際求援或正向互動，故易 有失控或顧及社會期待之行為等語，此有前引該院九十五年 七月十九日北市○○○○○○○○○○○○○○○號函覆精 神鑑定報告書可憑（附原審卷第一０三頁）。再參以被告於 行為後，發現被害人丁○○頭痛不適，旋於凌晨一時許將其 送至臺北縣立三重醫院救治，若被告果有殺害親生女兒丁○ ○之意，當可放任被害人丁○○傷重不治，根本無須於凌晨
深夜時分尚將被害人丁○○送醫急救，本院衡酌上情，諒被 告應係前述適應障礙原因導致情緒失控，乃以生女丁○○為 傷害施暴加害對象，又未顧及行為之後果，以腳重踹丁○○ 右胸腹交界處，乃造成被害人丁○○肝臟破裂、大量內出血 傷重不治死亡。核其主觀上應無殺死丁○○之故意，檢察官 起訴事實與所引法條尚有未洽，本院除認被告犯罪事實為傷 害致人於死外，另於起訴社會事實同一範疇內，變更起訴之 法條，爰予敘明。
六、原審詳加調查，認事證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條 第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第二項，刑法 第十一條前段，兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規 定，並審酌被告因配偶外遇、導致適應障礙、情緒低落失控 而傷害親生幼女丁○○致死之生活狀況，犯罪動機、行為時 所受刺激、犯罪手段、造成丁○○死亡之無可回復損害，兼 衡被告犯罪後深具悔意態度，參諸本案誠屬家庭人倫悲劇， 而國家對犯罪人施以刑罰之目的不在應報，而在於社會警惕 ，並對犯罪人施以教化矯治，預防其再犯罪，以被告仍有幼 女戊○○待扶養、如何使被告受相當刑罰制裁後再返社會經 營正常家庭生活，應為量刑重要考量因素等一切情狀，量處 有期徒刑七年六月，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴指原審未考量其行為時之精神狀態，依刑法第五十 九條之規定酌減其刑，容有不當云云。惟刑法第五十九條所 指犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，係指犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。 易言之，刑法第五十九條係立法者賦與法院在具體個案中， 於情輕法重，法定刑明顯失衡之情形下，酌予調整刑度之權 力，但此項權力之使用，仍非任令法院高下隨心漫無限制， 應依社會客觀之法律感情及價值為其評價之標準。被告在突 然發現配偶外遇之情形下，其行為失控無法作適度之宣洩， 固引人同情，但此僅屬刑法第五十七條量刑之參考標準而已 ，此觀原審判決在量刑審酌之事項中已詳述甚明。被告因個 人之情緒無法宣洩，選擇以動手毆打身邊毫無抵抗能力之幼 女，造成人倫憾事，在法律、社會之價值上，均不能容忍此 項行為，本院斟酌再三，認被告之行為實不符合刑法第五十 九條所定減刑之要件，無法再依該條規定酌減其刑，是其上 訴為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。