臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第192號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 葉文煙（即乙○○）
即 被 告
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第
82號，中華民國92年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署91年度偵字第10186號），提起上訴，本院判決
後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉文煙連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
如附表編號一至五所示之偽造「錦鋐企業有限公司」及「錦鋐企業股份有限公司」之印文沒收。
事 實
一、葉文煙（原名乙○○，於民國九十四年三月十一日改名）原 本從事鋁門窗銷售，嗣因經營不善並積欠錦鋐企業股份有限 公司（下稱錦鋐公司，設台北縣五股鄉○○○路一二一號） 款項，而自民國（下同）八十九年六月一日起與錦鋐公司負 責甲○○成立合作關係，約定由葉文煙以錦鋐公司名義自行 對外招攬鋁門窗工程，工程所需之鋁門窗由錦鋐公司供應， 所得報酬除扣除錦鋐公司提供鋁門窗之貨款、所需負擔稅金 及其餘成本支出外，如有盈餘則由葉文煙與錦鋐公司公司分 受。嗣經葉文煙之接洽招攬，由錦鋐公司於八十九年十一月 二十七日及九十年二月十五日陸續與鴻樺建設股份有限公司 （以下簡稱鴻樺公司）訂立工程合約，承攬鴻樺公司興建「 天生愛家」社區之鋁門窗及鋁欄杆工程（工地位於台北縣蘆 洲市○○路四三二號對面）。惟葉文煙自九十年五月八日起 至九十一年四月八日止（詳細時間詳如附表編一至五所示） ，陸續在前開工地向鴻樺公司請領如附表編號一至五所示之 工程款支票時（其中附表編號一之支票經鴻樺公司會計張玉 英將受款人誤載為「錦鋐企業有限公司」），均以錦鋐公司 短缺現金為由要求鴻樺公司註銷「平行線」，並未將該等支 票交與錦鋐公司結算，反基於概括之犯意，先於取得附表編 號一之支票後，於九十年五月間某日，在台北縣某不詳地點 委託不知情之刻印店人員偽造「錦鋐企業有限公司」之印章 乙枚，偽造完成後以蓋用於該紙支票背面之方式偽造「錦鋐 企業有限公司」之背書，偽造完成後再於不詳地點持向林雅 莉行使調借現金，再由不知情之林雅莉持向付款銀行行使兌 現，均足以生損害於「錦鋐企業有限公司」。葉文煙之後陸
續取得附表編號二至四所示之支票後，基於同一之概括犯意 ，於九十年八月間某日在台北縣某不詳地點委託不知情之刻 印店人員偽造「錦鋐企業股份有限公司」印章乙枚，偽造完 成後連續於九十年八月間、九十一年二月間、及九十一年四 月間，在不詳地點均以蓋用於支票背面之方式，偽造「錦鋐 企業股份有限公司」之背書，偽造完成後或由其本人向各付 款人提示行使，或存入不知情之弟葉義柏之帳戶提示行使， 或於不詳地點持向黃金福行使調借現金，再由不知情之黃金 福持向付款銀行行使兌現，致使錦鋐公司無法掌控貨款，均 足以生損害於錦鋐公司（提示人亦均詳如附表所示）。嗣始 經錦鋐公司察覺上情。
二、案經錦鋐公司訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：「（被告）盜刻錦鋐 公司之公司章（唯其一為『錦鋐企業有限公司』），蓋於如 附表所示支票上，造成背書之連續，持以向不知情之金融業 者行使」等情。雖該起訴書並無附表之記載，然查原審卷九 十二年三月四日第一次訊問筆錄之後即附有附表乙紙（原審 卷第十六頁），該附表雖然沒有任何提出人之註記或批示， 上開訊問筆錄亦無相關記載，但該附表既然緊隨原審第一次 訊問筆錄附卷，而原審法院第一次訊問時僅檢察官及被告到 場，告訴人並未到場，該附表所載之支票五紙又確與告訴人 所提付款簽收簿影本（偵查卷第五十六頁至第五十九頁）及 檢察官向各付款銀行調取之支票影本（偵查卷第七十、七十 一、七十九、八十、九十六之一、九十七頁）相符，自堪認 該附表係檢察官補正提出者，本案檢察官起訴之犯罪事實自 屬明確。又告訴人於九十一年八月五日提出之告訴狀所載號 碼「LQ0000000號」之支票乙紙（見偵查卷第十六頁 之㈣），經與付款簽收簿影本（偵查卷第五十九頁）比對結 果，顯係將被告收受之第IQ0000000號支票（附表一 編號五）與盛福油漆收受之IQ0000000號支票混淆所 致，惟此部分業經檢察官辨明，且該「LQ0000000號 」支票並未經起訴，自與全案情節不生影響。均合先敘明。二、訊據上訴人即被告對其領得如附表所示之支票五紙後，自行 刻用「錦鋐企業股份有限公司」及「錦鋐企業有限公司」之 印章各乙枚，蓋用於支票背書，再分別持向他人調現，或由 其本人或存入其弟葉義柏帳戶內提示等事實經過，均坦承不 諱，惟否認有偽造文書犯行，辯稱其取得五張支票後曾告知 錦鋐公司會計小姐，錦鋐公司知道支票為其取走，及其係向 錦鋐公司借牌營業，系爭支票（工程款）屬其所有，其刻用
印章並無犯罪故意等語。然查：
㈠前開事實經過，業據被告於偵、審中坦承不諱，核與告訴代 理人之陳述及證人鴻樺公司會計張玉英（見偵查卷第九十二 頁至第九十三頁）證述之情節相符，並有支票正、反面影本 五紙（偵查卷第七十、七一、七九、八０、九六之一、九七 頁）、工程合約書影本（偵查卷第二十頁至第五十五頁）、 付款簽收簿影本（偵查卷第五十六頁至第五十九頁）可稽。 ㈡被告雖辯稱收取支票後曾告知錦鋐公司會計小姐，及該等支 票為其所有，刻用錦鋐公司印章背書並無犯罪故意云云。然 查被告於偵查及原審訊問時對於偽造文書部分之犯行均供認 不諱（偵查卷第一一三、一一四頁、原審卷第十一頁），又 被告與錦鋐公司雖有合作關係，然而被告之招攬之工程仍係 由錦鋐公司名義訂約，且被告於其他工程所收取之支票及向 鴻樺公司收取之另紙支票，均係先交與錦鋐公司公司後再結 算，有繳款單影本六紙可憑（偵查卷第一０五頁至第一一一 頁），則系爭五紙支票依例亦應由被告交與錦鋐公司入帳後 再行結算，並無由被告自行提領之可能。另查鴻樺公司簽發 交付如附表編號一所示之第一張支票將受款人誤載為「錦鋐 企業有限公司」，倘若被告果真將該紙支票交與錦鋐公司會 計小姐，則專職之會計人員勢必將發現該錯誤並可要求鴻樺 公司更正或重新簽發支票，不致因循不理，被告亦無為配合 該錯誤而偽造「「錦鋐企業有限公司」印章之可能。又設若 錦鋐公司知悉並同意被告領取系爭支票，則被告自可要求錦 鋐公司背書，何須偽造錦鋐公司之印章及背書？又被告自承 領取系爭五張支票時，均未交付統一發票，係鴻樺公司同意 其先領款等語（上更㈠字卷九十六年三月二十三日準備程序 筆錄第四面），核與證人張玉英證述「通常都是乙○○先說 錦鋐公司很缺錢，我們同意讓乙○○先拿走支票，發票後補 ，甚至有一直沒拿發票來的情形。」相符（偵查卷第九十三 頁），亦可徵錦鋐公司並不知被告領取系爭支票，否則被告 自可持統一發票領票始符常情。至於證人鴻樺公司總經理李 明昌於原審雖證稱被告均係持錦鋐公司發票及印章請款等語 （原審卷第八十、八十一頁），惟鴻樺公司建築工地之進出 帳、發包等事項實際均係張玉英負責，業據張玉英供明（偵 查卷第九十二頁），可見李明昌並未實際接觸請款等相關會 計作業，再就付款簽收簿以觀（偵查卷第五十六至五十九頁 ），被告除領用附表編號一支票除蓋用模糊不清之印文外（ 無法辨認是否為錦鋐公司之印文），領取其餘四張支票時除 簽名外並未蓋用任何印章，故證人李明昌上開證言顯然與事 實不符，不足資為有利於被告之論據。被告所辯顯屬事後為
罪卸飾之詞，不足採信。被告於未經錦鋐公司之同意及授權 下，擅自刻用印章在系爭支票製造錦鋐公司及「錦鋐企業有 限公司」之背書後行使，致使錦鋐公司無法掌控貨款，自屬 偽造及行使偽造私文書之行為，且均足以生損害於錦鋐公司 及「錦鋐企業有限公司」。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。三、
㈠核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽 造私文書罪。被告偽造印章，及蓋用偽造印文於支票背面之 犯行，係屬偽造私文書行為之部份行為；其於支票背面偽造 背書後，復持以行使，偽造之低度行為為高度之行使行為所 吸收，均不另論罪。被告利用不知情無犯罪故意之刻印人員 偽造印章，為間接正犯。被告所為多次行使偽造私文書之犯 行，均時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同 之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前 刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。 ㈡被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五 年七月一日修正。修正後刑法已刪除連續犯之規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯。
四、原判決據以論罪科刑固非無見，惟查本案不能證明被告有業 務侵占之犯行（詳如後述），原判決認被告另牽連犯有業務 侵占罪責，尚有未合；原判決認定被告均係持錦鋐公司之統 一發票領取上開支票部分，亦與卷內證據資料不盡相符；原 判決另於理由內將偽造之印文誤為偽造之「署押」（見原判 決理由三第二行），亦有疏失。被告上訴意旨否認犯罪，尚 非全無理由，至於檢察官上訴意旨指稱被告侵占金額達一百 八十餘萬元原審量刑，雖無理由，惟原判決既有可議之處， 仍應撤銷改判。爰審酌被告之素行、生活狀況、其原本為告 訴人錦鋐公司之經銷商並積欠告訴人債務，經告訴人負責人 予以合作機會後竟為本案犯行，案發後雖曾表示願意賠償並 交還面額五十萬元之支票乙紙予告訴人（見偵查卷第八十五 頁告訴代理人戴敏祥所述），惟迄今仍未與告訴人成立和解 ，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以示儆懲。如附表編號一至五所示支票背面偽造「錦鋐企 業有限公司」及「錦鋐企業股份有限公司」之印文，均屬偽 造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條之 規定沒收。至於被告偽造之「錦鋐企業有限公司」、「錦鋐 企業股份有限公司」印章，被告供稱均已滅失，故不予宣告 沒收。
五、公訴意旨另以：被告擔任錦鋐公司業務員，負責承包及收款 之業務，為從事業務之人員，竟意圖為自己不法之所有，基 於概括犯意，自九十年五月八日起至九十一年四月八日止， 連續附表所示收取應繳回錦鋐公司之支票，變易持有為所有 之意思侵占入已，再予提領花用等情，因認被告另犯刑法第 三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八 六號判例意旨）。又刑法上之侵占罪及業務侵占罪，均以意 圖為自己或第三人不法所有，將自己持有他人之物變易為自 己所有為成立要件。
㈡訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：其並非錦鋐公司 之業務員，其係向錦鋐公司借牌對外承包鋁門窗工程，所取 得為其應得工程款等語。按告訴人及證人甲○○雖指稱被告 係錦鋐公司之業務員，然業為被告堅決否認，查告訴人錦鋐 公司與鴻樺公司訂立之工程合約書，均由被告擔任錦鋐公司 之保證人，有工程合約書影本六件可稽，若被告僅係錦鋐公 司之業務員，錦鋐公司所負之契約責任及盈虧如何與其無關 ，衡情被告當無擔任履約保證人之可能，只有在被告與錦鋐 公司處於合作關係，如何履行契約及盈虧計算與被告本身厲 害攸關之情形下，被告始有擔任保證人之可能。又錦鋐公司 開立與被告之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（偵查卷第一０四 頁），所得類別係記載為「其他所得」之「佣金」，而非記 載為「薪資」所得，此與一般基於僱傭關係之員工（包含業 務員在內）薪資記載方式顯有不同，亦可資為被告與錦鋐公 司並無僱傭關係之佐證。再查證人即曾經擔任錦鋐公司副總 經理之吳銘樹與業務員林岑奇一致證稱錦鋐公司之業務人員 僅有吳銘樹、林岑奇、吳吉弘、及林明智四人，吳銘樹並證 稱：被告是公司的經銷商，接生意給公司，公司沒有薪資給 被告，亦無勞建保，正式員工都有勞建保及扣繳憑單報稅等 語綦詳，林岑奇亦證稱：未曾看過被告參加業務會議，不清 楚被告是否為公司業務等語（見上訴字卷第八十至八十四頁 ）。凡此均足證被告與錦鋐公司間之關係與一般僱傭之業務 人員不同。
㈢證人甲○○於原審雖證稱：被告係錦鋐公司業務，負責以公 司名稱承接業務及收款工作，以獎金方式計薪沒有薪水，其 他業務也是以此種方式領薪等語（原審卷第三十五頁），然 而甲○○本身即為告訴人錦鋐公司之負責人，兩者間利害關 係一致，並非居於客觀地位之第三人，其證言與告訴人之指 訴無異，且與被告居於絕對相反之地位，自須有足夠之補強 證據證明與事實相符始可採為犯罪證據。而甲○○關於錦鋐 公司業務員係領獎金並無薪水部分之陳述，與證人吳銘樹、 林岑奇、吳吉弘之證言顯然不符，則甲○○上開證言之真實 性自屬存疑，不能遽信。證人吳吉弘雖以被告每天都去公司 ，在公司亦有座位，及被告代表公司談合約等情事，證稱被 告亦係錦鋐公司業務員（上訴字卷第七十八頁），然證人吳 吉弘亦坦陳：不知道被告與公司間如何約定等語（同上）， 由此可見證人吳吉弘關於被告係業務員部分之證言，僅係其 個人之推測意見，不能採為證據。其餘證人即鴻樺公司會計 張玉英於偵查中證稱：被告有為錦鋐公司接洽業務，並收取 貨款支票等語（偵查第九二、九三頁），證人即鴻樺公司張 經理李明昌於原審證稱：被告曾帶甲○○前來議價，其認為 被告係代表錦鋐公司簽約，被告說是錦鋐公司外務等語（原 審卷第八十二、八十三頁），均係就外在客觀事實而言，而 不論被告是否為錦鋐公司之業務員，或係以合作方式承攬工 程分配盈餘，外在客觀事實顯現者均會產生如證人張玉英、 李明昌證述之情形，故渠等上開證言與被告與錦鋐公司間內 部約定之關係如何並無必然之關聯性，仍不足資為不利於被 告之論據。
㈣被告雖辯稱其係向錦鋐公司借牌營業，惟其在偵查中供稱： 「... 吳董事長（即甲○○）好意說他公司名義借我用，由 我以公司名義承包鋁門窗工程，盈虧自負，而不支領公司薪 水，鋁門窗均用公司貨，鋁門窗本體價款必須付給公司，賺 的部份，一部份是公司的，一部份是我的，但到底如何計算 我不是很清楚。」等語（偵查卷第八十六頁），其所述情形 與被告均在錦鋐公司與鴻樺公司之合約書擔任保證人，及錦 鋐公司係以「佣金」支付被告之報酬等各節並無扞格，被告 所辯應堪採信。至於依被告所述情節以觀，被告與錦鋐公司 間雖非單純之「借牌營業」關係，然而被告既非錦鋐公司之 業務員，而係如上述之合作關係，被告認為其收取之系爭工 程款支票為其所有，未與錦鋐公司結算即予以提領支用或調 現，雖屬不當，主觀上仍欠缺為自己或第三人不法所有之意 圖可言，自與刑法上侵佔罪及業務侵佔罪之犯罪構成要件不 符。此外復無其他積極證據足以證明被告有何業務侵占犯行
，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟因檢察官認此部分與前 開論罪科刑部分既有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無 罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 刑事第十九庭 審判長法 官 尤豐彥 法 官 魏新國 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬───┐
│編號│ 領取時間 │付款人 │支票號碼 │ 發票日 │ 票面金額 │ 受款人 │偽造背書│提示人│
│ │ │ │ │ │（新台幣）│ │印文 │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 一 │九十年五月│中國信託│ BY0000000│九十年六月│十二萬元 │錦鋐企業│ 同上 │林雅莉│
│ │八日 │銀行蘆洲│ │二日 │ │有限公司│ │ │
│ │ │分行 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 二 │九十年八月│同上 │ BY0000000│九十年九月│五十四萬九│錦鋐企業│ 同上 │乙○○│
│ │九日 │ │ │十六日 │千七百三十│股份有限│ │ │
│ │ │ │ │ │五元 │公司 │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 三 │九十一年二│臺灣土地│ CQ0000000│九十一年二│五十萬元 │同右 │ 同上 │葉義柏│
│ │月四日 │銀行蘆洲│ │月四日 │ │ │ │ │
│ │ │分行 │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 四 │九十一年二│同上 │ CQ0000000│九十一年三│五十萬元 │同右 │ 同上 │黃金福│
│ │月四日 │ │ │月二日 │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼───┤
│ 五 │九十一年四│同上 │ CQ0000000│九十一年四│二十萬元 │同右 │ 同上 │葉義柏│
│ │月八日 │ │ │月二日 │ │ │ │ │
└──┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴───┘
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