臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第517號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 姜志俊律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第16
5號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署95年度偵字第14921號聲請簡易判決處刑， 經原審
認不宜簡易處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○意圖營利並基於概括犯意，自民國95年05月23日起至 同年06月22日止， 將所承租臺北市中山區○○○路159巷32 號2樓居住處所， 提供自己、自己所聚集前來或其友人自行 前來之賭客多人，以麻將為賭具賭博財物之場所，賭博方式 為以每次賭注新臺幣（下同）600元為底，100元為1台，每1 將抽頭800元，嗣於95年6月22日晚上7時30分許， 經警持原 審核發之搜索票當場查獲賭客陳伯和、林進一、蕭長豐、徐 孝鳴等人，並扣得甲○○所有如附表所示之物及賭資8萬470 0元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審準備程 序、審判中及本院審判時均坦認不諱（見偵卷第17至20、54 、55頁，原審準備程序及審判筆錄， 本院96年4月26日審判 筆錄），復經證人即賭客陳伯和、林進一、徐孝鳴、蕭長豐 證述綦詳（分別見偵卷第24至26、27至29、30至32、33至35 頁），且有臺北市政府警察局督察室臨檢記錄表、如附表所 示之物及賭資8萬4,700元扣案、現場照片4幀、 帳單可資佐 證（分別見偵卷第14至16、10至12、36至37、40頁），綜上 所述足認被告甲○○自白與事實相符，本件事證業已明確， 被告上開犯行均堪以認定。
二、法律之比較適用：被告行為後，中華民國刑法已於94年2月2 日修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規 定，依「從舊從輕」原則決定，經查：
㈠ 按刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭 博罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金 ，原配合刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條之 規定，最低度為銀元10元即新臺幣30元以上，最高額則為銀 元3萬元即新臺幣9萬元以下； 而配合新修正刑法第33條第5 款及刑法施行法第1之1條第1項、第2項之規定後，最高額均 相同，惟最低額則為新臺幣1千元。 是就其法定罰金刑部分 ，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定，於修正後業已刪除，本件被 告先後多次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行 ，其時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，於修 正前應依連續犯之規定論以一罪，依新法則應予分論併罰， 經比較新舊法結果，認適用新法對被告並無較為有利之情形 。
㈢修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日， 易科罰 金」，而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條（該條規定現已刪除）規定， 係就其原定數 額提高為1百倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果， 易科罰 金之折算標準應以銀元1百元至3百元即新臺幣3百元至9百元 折算1日；惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1千元、2千元或3千元折 算1日，易科罰金」， 而將有期徒刑或拘役易科罰金之標準 提高，經比較新舊法之結果， 以修正前刑法第41條第1項前 段關於易科罰金之規定，對被告較為有利。
三、核被告所為， 係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪 及意圖營利聚眾賭博罪。被告前後多次意圖營利供給賭博場 所及意圖營利聚眾賭博犯行，均時間緊接，所犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56 條連續犯規定，論以一罪論，並加重其刑。被告所犯意圖營 利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪二罪間，為想像競 合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以，㈠簡式審判程 序之適用，依刑事訴訟法第第273條之1規定，須被告就被訴
事實為有罪之陳述時，審判長始得裁定進行簡式審判程序， 本件公訴人起訴被告事實，尚包含被告在公眾得出入場所賭 博犯行部分，惟被告對此部分事實為否認有罪之答辯，陳稱 不符合公眾得出入場所之賭博構成要件，已難認定被告為有 罪之陳述，原審裁定改依簡式審判程序進行，程序上尚有未 洽。㈡再者，被告提供賭博之處所，其陳稱係向他人承租供 家人居住使用，被告事後雖將承租房屋供作賭博場所聚眾賭 博，惟並無積極證據足資證明被告於承租時即有將租賃房屋 作為賭博之用，故扣案之被告與屋主所簽訂房屋租賃契約書 1份， 難認係被告所有供犯罪所用之物，原審併予宣告沒收 ，尚有可議。公訴人上訴意旨認被告另犯有在公眾得出入場 所賭博犯行，認原審對此部分為無罪之認定，有所未洽，請 求撤銷改判，雖無理由 (理由詳如五所述)， 惟原判決既有 上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告供給賭博 場所及聚眾賭博營利之犯罪動機，所為敗壞社會風氣，本應 嚴懲，惟被告於犯後已坦承犯行，態度堪稱良好，犯罪之時 間、及其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依 修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。 另 扣案之如附表編號1至2之物，為被告所有，且係供被告犯上 開賭博罪所用之物，業據被告於警詢時供陳在卷，而抽頭金 3200元，則為被告所有之因犯罪所得之物，應分別依刑法第 38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收之。至於扣案之賭資8 萬4,700元係分屬賭客陳伯和、林進一、徐孝鳴、 蕭長豐等 所有，自不得諭知沒收，附此敘明。
五、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○自95年05月23日起 至同年06月22日止，承租臺北市中山區○○○路159巷32號2 樓之公眾得出入之場所，供自己與不特定賭客多人，以麻將 為賭具賭博財物，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段普通 賭博罪嫌云云。惟查：
㈠被告作為賭場所台北市中山區○○○路159巷32號2樓，係被 告向他人承租之住宅，係供作其家人居住使用，且依台北市 政府警察局風紀探訪小組工作報告表「探查情形」欄內，亦 記載該處為五樓層雙併建築，均為一般民宅， 檢舉處所2樓 ，內、外層大門緊閉，門前有監視電眼等語 (見偵卷第5頁) ，顯非一般的公共場所。另依台北市政府警察局督察室臨檢 紀錄表所載，臨檢現場內打麻將人員分別為陳伯和、林進一 、蕭長豊、徐孝鳴，尚有其它人員，有熊漢節，與負責人 ( 被告)係 (同居)男女朋友， 及吳柏勳 (熊漢節之子)正準備 外出購物，及熊漢節友人吳銀燕在客廳看電視等情 (見偵卷 第14至16頁)，故在場賭博之人除被告外，僅有4人。
㈡證人徐孝鳴於95年6月22日警詢時陳稱：「 你如何得知此場 所？」，證人答稱：「萬華牌友介紹來此賭博」； 於95年7 月30日偵訊時陳稱：「為何前往該處賭博？」，答稱：「我 那天去那邊是去吃飯，要消遺打牌，我吃完飯後，上完廁所 ，警察就來了…」等語 (見偵卷第25、61頁)。 而賭客蕭長 豊於95年7月31日偵訊時亦稱：「為何前往該處賭博？」 ， 答稱：「朋友認識，是去吃飯後要消遺…」等語，賭客林進 一答稱：「像蕭長豊所述，我們是吃完飯後要打牌，還沒有 打，就衝進來」等語，渠等於偵查中對於去該處賭博幾次？ 賭客徐孝鳴亦答稱：「4、5次，大家都是朋友，我是認識甲 ○○，我是因為他的原因才會去那邊…」，蕭長豊答稱：「 之前賭過一次」，林進一答稱：「就只有查獲那一次，是去 吃飯，打算吃完飯要打牌，但還沒有打牌，警察就進來，是 甲○○叫我們去那邊打牌」（見偵卷第60、61頁）。 ㈢故依上開卷證資料及賭客所陳，蕭長豊等人既均與被告熟識 ，而受被告之邀赴現場打牌。而該住宅亦設有門禁，實有其 私密處之性質，尚非不特定人可以隨時進出。此外，復查無 其它資料足以證明現場有長期供不特定人得以隨時進出之事 證，尚難認被告有在公眾得出入之場所賭博之犯行。惟公訴 意旨認此部分與前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博事實 論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第3款，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條， 判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄 法 官 鄭水銓 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 扣押物品清單編號 │
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│ 1 │ 賭具麻將 │ 壹 副 │臺灣臺北地方法院檢察│
│ │ │ │署95年度綠保管字第30│
│ │ │ │36號編號1 │
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│ 2 │ 帳單 │ 壹 張 │同上編號2 │
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│ 3 │抽頭金(新臺幣)│參仟貳佰│同上編號4 │
│ │ │元 │ │
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