臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第35號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 高亘瑩律師
劉嵐律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字
第1204號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵字第 13336號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告丙○○係犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。同時審酌被告丙○○平日 素行，犯罪之動機、手段、目的，詐騙所得匪少，犯後未見 悔意，及已與部分被害人達成民事和解等一切情狀，量處有 期徒刑 1年，認事用法及量刑，均無不當。又本院審理結果 ，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之諭 知，經核亦無違誤，應予維持，並均引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告丙○○上訴以：於92年11月14日即將商號讓渡被告甲○ ○及自稱王小姐之不詳姓名成年女子，並變更負責人為被告 甲○○。因對汽車材料專精，乃在該汽車材料行內受僱，負 責招呼客人買賣；訂貨則由王小姐與被告甲○○決定，付款 亦由王小姐開立甲○○之支票付款，自無詐欺行為。又被告 甲○○開立之讓渡金併同薪資之新台幣（下同）55萬元支票 亦遭退票，自身亦係受害人等語。公訴人上訴意旨則以：被 告丙○○將奇勝汽車材料行讓渡被告甲○○，並於92年11月 14日，書立合夥人分別為黃阿先及蔡桂珠兩份不同之讓渡文 件，被告丙○○供稱並未蓋用合夥人黃阿先印章，亦未委託 王小姐刻印，不記得兩份讓渡文件在何處簽署。倘原審認本 案係被告丙○○與綽號王小姐之人共同犯罪，被告甲○○並 未與之，對該兩份日期相同但內容相異之讓渡書，及改由被 告甲○○擔任奇勝汽車材料行之新負責人，是否屬於被告丙 ○○與綽號王小姐之人共同觸犯詐欺罪事實之一部分，並未 認定，已有未合。況被告丙○○對於被告甲○○因讓渡交付 之55萬元支票跳票，及被告丙○○92年度各類所得扣繳暨免 扣繳憑單是否給付54萬元薪資是否確有給付、如何給付各情
，倘被告甲○○當時之認知狀態確如本案鑑定報告書所載， 則被告丙○○並未供明如何向被告甲○○主張權利，及如何 向被告甲○○受領該54萬元，足認原審證據調查亦有未盡。 又原審對於聲請傳喚證人蔡桂珠、楊耀堂、彭添福、丁○○ 、房東太太，及調取92年至94年之營業稅資料，傳喚證人李 訓福、李文吉、蕭龍昇、朱成源、郭宗政、陳奇男、林偉煒 、邱保羅、李得立、鄧隸華、董紝滐；另辯護人聲請傳喚證 人林秀靜何以未加調查，復未於理由欄中敘明，理由亦有不 備等語。
三、惟查
（一）被告獨資設立奇勝汽車材料行後，於92年11月17日變更負 責人為被告甲○○，奇勝汽車材料行於附表所示時間，分 別訂購附表所示貨物，並由被告丙○○或王小姐訂貨或點 收。而於收受貨物後，所開立支付貨款之支票均遭退票。 且奇勝汽車材料行係自93年 4月26日起大量密集退票，支 票發票日均刻意集中於93年4月底、5月間；其中，被害人 赫芝無線電通信有限公司、開陽汽車儀器行、亨通國際化 有限公司均係於奇勝汽車材料行退票前始為第一次交易， 已足認各該被害人均係誤信奇勝汽車材料行確有支付貨款 能力，致陷於錯誤而交付貨物，被告丙○○顯有詐欺犯行 。雖被告丙○○於92年11月14日將奇勝汽車材料行讓渡被 告甲○○，並提出讓渡書及讓渡金55萬元支票為證。然奇 勝汽車材料行訂購附表所示貨物，均係由被告丙○○親自 訂購或點收貨物，且被告甲○○於89年 3月間中風前，智 能已屬不佳，復從未接受國民教育，中風後記憶力更顯減 退，目前呈現多重認知功能障礙，包括對時地的定向感不 佳，立即學習能力及記憶力的障礙；語言表達能力很差， 僅能使用簡單句子，知覺、理會及判斷功能顯較常人為低 ，被告甲○○客觀上已無擔任奇勝汽車材料行負責人及訂 購貨物實際營商之能力。而證人李訓福、李文吉、蕭隆昇 、李得立、朱成源、董英傑、董紝滐、郭宗政、陳奇男、 林偉煒、邱保羅、丁○○及彭添福等均稱訂貨、交貨過程 中從未見過被告甲○○，足見本件詐欺係被告丙○○及真 實姓名不詳之王小姐共同為之，業據原判決詳載理由依據 ，且被告丙○○既稱係為返回屏東老家，始結束奇勝汽車 材料行營業，並讓渡被告甲○○，被告丙○○竟於讓渡後 繼續在奇勝汽車材料行受僱達半年之久，殊與常情有違， 況證人即合成輪胎公司經理乙○○於本院審理時結稱：丙 ○○是奇勝汽車材料行負責人，該材料行於負責人變更前 即與我公司交易往來很久，後來變更負責人時，丙○○並
未告知我公司，92年12月25日他向我公司訂貨，開立他本 人的支票給我們公司，支票後來有兌現，我公司所有貨物 簽收單都是丙○○簽的，到93年 4月10日的簽收單依然還 是丙○○簽收的，丙○○跟我們訂貨時都沒有跟我們說是 他要的，或是訂貨的目的等語。設被告丙○○確因結束營 業而讓渡被告甲○○，豈會於讓渡後未告知先前往來之客 戶，並開立支票再向合成輪胎公司訂貨之理？被告丙○○ 上訴，猶指業將奇勝汽車材料行讓渡被告甲○○，僅係受 僱而已；及公訴人上訴，指稱被告甲○○亦涉有本件犯罪 ，均無可採。
（二）公訴人又稱原審對於聲請傳喚證人蔡桂珠、楊耀堂、彭添 福、丁○○、房東太太，並調取92年至94年之營業稅資料 ，及傳喚證人李訓福、李文吉、蕭龍昇、朱成源、郭宗政 、陳奇男、林偉煒、邱保羅、李得立、鄧隸華、董紝滐； 另辯護人聲請傳喚證人林秀靜未加調查，復未於理由欄中 敘明，自有未當。惟刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 」本件依公訴人提出之證據，經原審調查結果，不足以證 明被告甲○○有本件詐欺犯行，公訴人既未敘明調查上開 事證如何能證明被告甲○○犯罪，復與被告原審辯護人於 原審審理時一致表示已無其他證據調查，原審因而未傳訊 上開證人或調閱文書，自無不當。
（三）公訴人另稱：被告丙○○將奇勝汽車材料行讓渡被告甲○ ○，並於92年11月14日，書立合夥人分別為黃阿先及蔡桂 珠兩份不同之讓渡文件，被告丙○○供稱並未蓋用合夥人 黃阿先印章，亦未委託王小姐刻印，不記得兩份讓渡文件 在何處簽署。倘原審認本案係被告丙○○與綽號王小姐之 人共同犯罪，被告甲○○並未與之，對該兩份日期相同但 內容相異之讓渡書，及改由被告甲○○擔任奇勝汽車材料 行之新負責人，是否屬於被告丙○○與綽號王小姐之人共 同觸犯詐欺罪事實之一部分，並未認定，尚有未合。況被 告丙○○對於被告甲○○因讓渡交付之55萬元支票跳票， 及被告丙○○92年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單是否給付 54萬元薪資是否確有給付、如何給付各情，倘被告甲○○ 當時之認知狀態確如本案鑑定報告書所載，則被告丙○○ 並未供明如何向被告甲○○主張權利，及如何向被告甲○ ○受領該54萬元，足認原審證據調查亦有未盡。惟檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，本 件依公訴人提出之證據，經原審調查結果，不足以證明被 告甲○○有本件詐欺犯行，已如前述。而被告丙○○與王
小姐實施本件詐欺犯行，為規避刑責，始於事前將奇勝汽 車材料行虛偽讓渡被告甲○○，該讓渡書如何書立？與被 告丙○○是否確有本件詐欺犯行無涉，公訴人亦未起訴或 舉證證明被告丙○○有偽造讓渡書之犯行，原審未加認定 ，自無違誤。再被告丙○○於本院準備程序供稱：甲○○ 所交付讓渡款之支票後來沒有兌現，我在該店月薪4萬5千 元，甲○○也沒有給我，我也沒有向甲○○要等語。被告 既以55萬元代價，將奇勝汽車材料行讓渡被告甲○○，並 以月薪4萬5千元受僱被告甲○○，則於支票未獲兌現，被 告甲○○未給付薪資時，被告丙○○竟始終未向被告甲○ ○請求支付，顯有違常情，益見被告丙○○並未真正讓渡 被告甲○○。原審就此部分縱未調查審認，亦無礙於被告 丙○○成立本件犯行。
（四）被告丙○○聲請傳喚林素珠，欲證明被告丙○○係受僱於 被告甲○○。然因被告丙○○本件詐欺犯行，事證已臻明 確，自無再行傳喚之必要。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項規 定甚明。查本件李訓福、李文吉、蕭龍昇、李得立、朱成源 、董英傑、董紝滐、郭宗政、陳奇男、林偉煒、邱保羅、丁 ○○及彭添福等分別於警詢或偵查中證言（被告於檢察官訊 問證人蕭龍昇、李文吉、李得立、朱成源、董英傑、董紝滐 、郭宗政、陳奇男、邱保羅時在場），固係被告以外之人審 判外之言詞陳述，惟被告迄至本院言詞辯論終結前，均未聲 明異議，本院審酌上開證人警詢、偵查中均在自由意志下陳 述，偵查中並經具結，作為被告丙○○犯罪證據，應屬適當 ，依同法第159條之5規定，應有證據能力。原審未敘明證人 李訓福、李文吉、蕭龍昇、李得立、朱成源、董紝滐、郭宗 政、陳奇男、林偉煒、邱保羅、丁○○及彭添福等分別於警 詢或偵查中證言具有證據能力之理由依據，固有未洽，然因 不影響本件判決結果，自應由本院逕行補正。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決
如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度易字第1204號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 31歲（民國○○年○○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住屏東縣內埔鄉○○村○○路265號選任辯護人 李學權律師
被 告 甲○○ 女 47歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住新竹縣五峰鄉桃山三十二號 居桃園縣中壢市○○○街432號10樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第13336號）及移送併案審理（94年度偵字第20105號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
甲○○無罪。
事 實
一、丙○○係設於臺北市○○路二二五號一樓之奇勝汽車材料行 獨資商號之負責人，因經營不善，竟於民國九十二年十一月 間，與綽號王小姐之不詳姓名成年女子，共同意圖為自己不 法之所有，而基於詐欺取財之概括犯意聯絡，先於九十二年 十一月十四日，找來不知情之甲○○同意擔任奇勝汽車材料 行負責人，並於九十二年十一月十七日辦妥商號負責人變更
登記後，丙○○與王小姐分別於如附表所示之時間，向如附 表之公司佯稱訂購貨物，使如附表所示之公司均陷於錯誤， 誤信奇勝汽車材料行確有支付貨款之能力，而分別交付如附 表所示之貨物與丙○○或王小姐收受，並開立支票以為款項 之支付工具，嗣於取得貨物後，旋即將該貨物變賣，而其等 開立之支票亦於九十三年四月二十六日起均退票，且丙○○ 、王小姐二人並即逃逸，遍尋不著，附表所示公司始知受騙 。
二、案經合成輪胎有限公司、全嘉福有限公司分別訴由台北市政 府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、被告丙○○有罪部分
一、訊據丙○○雖坦承於前揭時地設立奇勝汽車材料行之獨資商 號，且奇勝汽車材料行並曾訂購附表所示貨物，以及奇勝汽 車材料行因購貨所交付之支票並未兌現之事實，惟矢口否認 有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊於九十二年十一月十四日即 讓渡該商號予被告甲○○及自稱王小姐之不詳姓名成年女子 ，並變更負責人為被告甲○○，由被告甲○○負責經營，而 伊因對汽車材料專精，故仍在該汽車材料行內受僱，僅負責 招呼客人買賣，至於訂貨則由王小姐與被告甲○○決定，付 款亦由王小姐開立被告甲○○之支票付款，伊並非實際負責 人，亦無施用詐術使被害人陷於錯誤之故意，且被告甲○○ 所開立之讓渡金併同薪資之五十五萬元支票亦遭退票，伊亦 係受害人云云。經查：
（一）奇勝汽車材料行係由被告丙○○所獨資設立後，於九十二 年十一月十七日變更負責人為被告甲○○之營利事業登記 證（見偵字第一三三三六號卷第三二頁）及臺北市商業管 理處九十四年九月十六日函附奇勝汽車材料行變更登記資 料在卷可佐（見本院卷第九八至一０四頁）。
（二）奇勝汽車材料行於附表所示時間，分別訂購附表所示貨物 ，並於收受該等貨物後，所開立供支付貨款之支票均退票 之事實，業據證人李訓福、李文吉、蕭隆昇、李得立、朱 成源、董英傑、郭宗政、陳奇男、林偉煒、邱保羅、丁○ ○及彭添福等分別於警詢或偵訊時均明確證稱：係由丙○ ○或王小姐訂貨或點收等語無訛（見偵字第一三三三六號 卷第二八、三九、四十、四四、四七、五三、五五、八四 、一○六、一一○、一一三、一五一、一五二頁、偵字第 二○一○五號卷第十四至十六、三四至三八頁），並有合 成輪胎有限公司（見偵字第一三三三六號卷第十二、十三
頁）、赫芝無線電通信有限公司（見偵字第一三三三六號 卷第四三、一八七至一八九頁）、開陽汽車儀器行（見偵 字第一三三三六號卷第四六頁）、連成事業有限公司（見 偵字第一三三三六號卷第五十頁）、明浩汽車音響公司（ 見偵字第一三三三六號卷第五四頁）、佳竺股份有限公司 與凱登輪胎股份有限公司（見偵字第一三三三六號卷第五 七至八三頁）、政昕輪業有限公司（見偵字第一三三三六 號卷第八五至一０五頁）、亨通國際化有限公司（見偵字 第一三三三六號卷第一０七、一０九頁）、加禾輪業有限 公司（見偵字第一三三三六號卷第一一一、一一二頁）、 上洋通信有限公司（見偵字第一三三三六號卷第一一五頁 ）、同一股份有限公司（見偵字第一三三三六號卷第一八 ０至一八四頁）、全嘉福有限公司之出貨單據等在卷可參 （見偵字第二０一０五號卷第四八至五三頁），且有奇勝 汽車材料行之退票支票影本附卷得考（見偵字第一三三三 六號卷第十四、四二、四五、五一、五六、一０八、一一 六、一七四、一七八、一九０頁、偵字第二０一０五號卷 第五四頁），另佐以奇勝汽車材料行係自九十三年四月二 十六日起大量密集退票，有退票明細查詢表在卷可資勾稽 （見偵字第一三三三六號卷第十七頁），而參照奇勝汽車 材料行所簽發之支票均刻意將票載發票日集中於九十三年 四月底、五月間，且衡諸赫芝無線電通信有限公司、開陽 汽車儀器行、亨通國際化有限公司均係於奇勝汽車材料行 退票前始為第一次交易，已足證附表所示各該被害人均係 誤信奇勝汽車材料行確有支付貨款能力，而均陷於錯誤， 乃分別交付附表所示貨物，從而本件係有預謀性之詐欺取 財犯行，已堪認定。
（三）至被告丙○○雖提出九十二年十一月十四日之讓渡書（見 偵字第一三三三六號卷第三三頁），以及奇勝汽車材料行 之五十五萬元支票（見偵字第一三三三六號卷第三五頁） ，據以辯稱：奇勝汽車材料行自九十二年十一月十七日起 已變更負責人為被告甲○○，嗣後訂貨與伊無關云云，惟 奇勝汽車材料行訂購附表所示貨物之經過，業據證人李訓 福證稱：九十三年四月十日送貨至奇聖汽車材料行，是被 告丙○○點收（見偵卷第一三三三六號卷第二八頁）、證 人蕭龍昇證稱：伊於九十三年四月二十一日接獲被告丙○ ○電話要向伊訂購機器開分店，經伊於同日下午一時前去 奇勝汽車材料行見面商談，並開立九十三年四月二十四日 面額四十萬元支票交付予伊，但伊於九十三年四月二十四 日下午十一時三十分發現奇勝汽車材料行在搬運機器，且
於九十三年四月二十六日伊存入之支票遭退票（見偵字第 一三三三六號卷第四四頁）、證人陳奇男證稱：九十三年 四月二十一日是王小姐收貨，同年月二十二日由被告丙○ ○收貨，同年月二十三日由王小姐收貨，王小姐開立九十 三年四月三十日支票，同年月二十六日就發現奇勝汽車材 料行人去樓空（見偵字第一三三三六號卷第一０六頁）、 證人丁○○證稱：被告丙○○致電伊公司表示欲購買機油 ，伊到奇勝汽車材料行時見被告丙○○坐在老闆辦公之位 置，且伊親眼目睹營收支出均由被告丙○○處理等語綦詳 （見偵字第二０一０五號卷第十五、十六頁），且上開證 人證述被告丙○○親自參與訂購或點收貨物之證詞，核與 被告丙○○於偵查中自承：伊於九十一年一月經營奇勝汽 車材料行，於九十二年十一月讓渡給被告甲○○經營，伊 有繼續留下來幫忙至九十三年四月底，附表所示貨物係伊 與王小姐進貨的等情互核一致（見偵字第一三三三六號卷 第二三頁背面、二四頁），從而被告丙○○辯稱附表所訂 購貨物與伊無關云云，本非可採，再者被告丙○○於本院 審理時亦就奇勝汽車材料行變更負責人為被告甲○○後之 經營狀況供稱：「（問：你把公司轉讓期間，你有跟甲○ ○說過話？）答：她說話有時聽不清楚。（問：她講話的 狀況跟現在一樣？）答：差不多。（問：依你那段時間的 觀察，甲○○精神狀況有無跟一般人不一樣的地方？）答 ：沒有，我都是跟王小姐講。（問：甲○○有無親自開票 給你？）答：我跟王小姐、林小姐他們說，廠商甚麼時候 來收支票，廠商來時，我去拿，她們已經開好放在桌上」 等語在卷（見本院卷第二０五頁），而被告甲○○智力程 度並非正常，且雖曾登記為奇勝汽車材料行負責人但並未 參與業務經營（理由詳後述），故被告丙○○於本院所為 上開辯解，要與事實不符，尚難信實。
（四）綜上所論，被告丙○○與王小姐基於詐欺取財之概括犯意 聯絡，而於附表所示時間，密集向各該被害人訂購附表所 示貨物，且於點收貨物後，隨即人去樓空，而該等被害人 所持有之貨款支票亦均於九十三年四月底、五月間連續因 存款不足退票，是本件事證明確，被告丙○○所為辯解要 屬卸責之詞，均無可採，被告丙○○共同詐欺取財犯行堪 予認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已 刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八 條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等
規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正 理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告 並無不利。
（二）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後， 被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構 成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利 被告。
（三）刑法第三百三十九第一項之詐欺取財罪已因新增刑法施行 法第一條之一規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額 提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月 七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。且刑 法第三十三條關於罰金數額之規定，由銀元一元以上，修 正為新台幣一千元以上。修正後有關法定刑罰金數額之規 定，並無利於修正前之規定。
（四）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰 依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時修正 前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之 規定予以處斷。
三、核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪。其與王小姐之成年女子就本件詐欺取財犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次詐欺
取財犯行，均時間緊接，且所犯罪名與構成要件復係相同， 顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連 續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至於被告丙○○詐欺如 附表編號十一、十二所示被害人之部分，雖未據檢察官起訴 ，惟因此部分與已起訴且經論罪科刑之部分，有連續犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本 院自應併予審理。爰審酌被告丙○○詐騙所得匪少，且犯後 否認犯行，顯無悔意，然已與部分被害人達成民事和解，有 和解書可資佐證（見本院卷第三十、三一頁），且其前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽，平日素行尚可，與其犯罪之動機係因一時貪念、手段 、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。貳、被告甲○○無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與被告丙○○係設於台北市○○ 路二二五號一樓之奇勝汽車材料行之前後任負責人，渠等與 自稱王小姐之不詳姓名年籍成年女子共同基於意圖為自己不 法所有之概括犯意聯絡，分別於如附表所示之時間，向如附 表之公司訛稱欲訂取貨物，使如附表所示之公司陷於錯誤， 而交付訂取如附表所示之貨物，嗣渠等於進貨後，並開立支 票以為款項之支付工具，嗣於取得貨物後，隨即將該貨物變 賣，而其等開立之票據均無法提示付款。被害人經前往上址 查詢，被告甲○○、丙○○二人竟已逃逸，遍尋不著，始知 受騙，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪嫌等語
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項 定有明文。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 同法第三百零一條第一項亦有明定。而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八 六號判例可資參考。又刑法第一百六十一條第一項規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪
之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院著有九十二年度臺上字第一二八號判例可參。再 按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係意圖為自己 或第三人不法所有，基於詐欺之故意而以詐術使人將本人或 第三人之物交付為其要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人並無不法所有意圖，或 其所用方法，不能認為詐術，自不構成該罪。
三、公訴人認被告甲○○涉有詐欺取財犯行，無非係以被告丙○ ○之供述、證人李訓福、李文吉、蕭隆昇、李得立、朱成源 、董英傑、郭宗政、陳奇男、林偉煒、邱保羅、丁○○、彭 添福之證述、奇勝汽車材料行退票支票影本及附表所示出貨 單據等，為其論據。
四、訊據被告甲○○雖坦承曾擔任奇勝汽車材料行之負責人，惟 堅決否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊不認識字，是一名 男子叫伊寫名字開公司當負責人，伊一毛錢都沒有拿也沒有 詐欺等語。經查：附表所示之被害人所持有之奇勝汽車材料 行未兌現支票其上固均有被告甲○○之印文，然審酌證人李 訓福、李文吉、蕭隆昇、李得立、朱成源、董英傑、郭宗政 、陳奇男、林偉煒、邱保羅、丁○○及彭添福等分別於警詢 或偵訊時皆明確證稱於訂貨及交貨過程中均未見過被告甲○ ○等語詳實（見偵字第一三三三六號卷第二八、三九、四十 、四四、四七、五三、五五、八四、一○六、一一○、一一 三、一五一、一五二頁、偵字第二○一○五號卷第十四至十 六、三四至三八頁），且佐以被告甲○○智力功能並非正常 之事實，業據林口長庚醫院函覆：其從未曾接受國民教育， 而過去從事工作均屬於高重複性，由其先前的求學與工作經 歷推測，其病前功能很可能不佳，其曾於八十九年三月份中 風，據她女兒表示在這之後其記憶力更顯減退。ＭＭＳＥ結 果：目前呈現多重認知功能障礙，包括對時地的定向感不佳 ，立即學習能力及記憶力的障礙。行為觀察方面，語言表達 能力很差，僅能使用簡單的句子，此有林口長庚醫院九十四 年十月四日（九四）長庚院法字第○八九九號函附病歷附卷 足憑（見本院卷第一○六至一三七頁），是被告甲○○於八 十九年三月份中風前智能已屬不佳狀態，且未受過國民教育 ，識字不多，其中風後，智能不佳情況更為嚴重，其知覺、 理會及判斷功能據前開病歷說明，顯較常人為低，衡諸情理 ，被告甲○○客觀上有無擔任奇勝汽車材料行負責人並訂購 貨物實際營商之能力，顯非無疑。復衡諸奇勝汽車材料行雖 於九十三年十一月十七日將負責人由被告丙○○變更登記為 被告甲○○，然被告丙○○於本院審理時就變更負責人登記
後之材料行實際經營情形供稱：「（問：你讓渡奇勝汽車材 料行後，公司裡誰負責訂貨？）大部分是王小姐比較多，其 他她會交待我」等語在卷（見本院卷第二○二頁），更可證 明被告甲○○並未實際參與奇勝汽車材料行之營運，亦未實 行詐欺取財之犯行。
五、綜上所述，被告甲○○雖自九十三年十一月十七日登記為奇 勝汽車材料行負責人，然被告甲○○智力功能本非正常，復 曾中風，客觀上有無實際經營奇勝汽車材料行之能力，本非 無疑，且參照本件遭受詐騙之各該證人，就其等訂購及交付 貨物所為證述經過，亦均明確證稱未曾見過被告甲○○，復 佐以被告丙○○亦自承奇勝汽車材料行之訂貨均係伊與王小 姐負責，從而足認被告甲○○並無施用詐術犯行，本件公訴 人所提出之證據僅可證明被告甲○○曾擔任奇勝汽車材料行 之負責人，然尚無從據以論斷被告甲○○有何詐欺取財犯行 ，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有公 訴意旨所指犯行，故本件不能證明被告甲○○犯罪，自應依 法為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日 刑事第五庭審判長 法 官 黃程暉 法 官 高偉文
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬──────────┬───────────┐
│編號│ 時間 │ 被害人 │財物及金額（新臺幣）│ 證據 │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────┤
│ 一 │93年1月 │合成輪胎│輪胎，金額共計168,70│李訓福之陳述、出貨單5 │
│ │至4月 │有限公司│0元 │張、支票及退票理由單各│
│ │ │李訓福 │ │2張 │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────┤
│ 二 │93年4月2│赫芝無線│無線電，金額共計127,│李文吉之陳述、出貨單、│
│ │2日 │電通信有│995元 │統一發票、支票及退票理│
│ │ │限公司李│ │由單各1張 │
│ │ │文吉 │ │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────┤
│ 三 │93年4月 │開陽汽車│機器，金額共計850,00│蕭龍昇之陳述、報價單、│
│ │21日 │儀器行蕭│0元 │支票2張及退票理由單1張│
│ │ │龍昇 │ │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────┤
│ 四 │93年3月2│明浩汽車│汽車音響，金額共計44│朱成源之陳述、收據及暫│
│ │6日、31 │音響行朱│6,400元 │放單各1張 │
│ │日 │成源 │ │ │
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