臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 吳啟孝律師
范 惇律師
陳家淳律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度訴字第1700號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第648號 ），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑伍年。
事 實
一、丙○○無犯罪前科。於民國九十一年二月間加入真實姓名不 詳綽號「楊先生」、「麥可」、「陳顧問」之操廣東口音之 成年男子、稱「乙○○」之本國成年男子、「丁○○」、「 劉小姐」之本國成年女子等人所組成之詐騙集團，基於共同 意圖為自己不法所有以詐術使人交付財物並恃以維生之犯意 聯絡，先由「楊先生」透過住商仲介公司向呂芳垸承租台北 市中正區○○○路○段二八號四樓以為辦公室，再由丙○○ 於九十一年三月一日出面與呂芳垸簽訂房屋租賃契約，每月 租金新台幣（下同）十五萬七千元，租期自九十一年三月二 十五日起至九十二年三月二十四日止，丙○○另簽發發票日 均為九十一年三月一日，自九十一年四月至九十二年三月二 十五日到期，面額均十五萬七千元本票十一紙交予呂芳垸以 為租金擔保，並於九十一年四月初由「麥可」找不知情之賴 勝端擔任名義負責人向台北市政府聲請在上址承租之辦公室 設立「震雄大中華有限公司」（以下簡稱「大中華公司」） ，而於九十一年三月二十八日經核准設立登記，九十一年四 月九日取得營利事業登記證，渠等先行在各大報紙刊登廣告 ，對外宣稱為從事珠寶買賣之公司，招聘珠寶設計師、鑑定 師、通路管理員、客服人員、文件編排員、內務媽媽，迨不 特定之不知情者應徵錄取上班後，即由「陳顧問」、「劉小 姐」、「丁○○」、「乙○○」、對外自稱「秦經理」之丙 ○○及於九十一年四月底起始加入該詐騙集團，亦基於共同 常業詐欺之犯意聯絡與行為分擔之王智正（所涉詐欺犯行經 本院判處有期徒刑六月確定），以不實之交易資料及言詞向 新進作業人員詐稱從事黃金外匯買賣獲利甚豐，可透過「大 中華公司」進行黃金外匯買賣，致若干新進人員因而陷於錯
誤而匯款至「大中華公司」所指定之外國銀行帳戶，事後再 謊稱所進行之黃金外匯買賣已經虧損云云，以此方式偽以黃 金外匯買賣之名，共同在「大中華公司」從事詐騙行為。丙 ○○等人先後所為之行為如下：
㈠、九十一年四月四日戊○○經由中國時報刊登求才廣告至址設 台北市○○○路○段二八號四樓應徵內務媽媽工作並經錄用 後，由「劉小姐」邀戊○○投資國外黃金買賣，稱：三天內 未交易就有新台幣九萬元之回饋金，並由「丁○○」、「乙 ○○」佯裝從事外匯黃金買賣之客戶，在戊○○面前交付回 饋金予「乙○○」二人，致戊○○誤信從事黃金外匯買賣確 實獲利甚豐，因陷於錯誤，而於九十一年四月十二日上午， 在「大中華公司」於合約書、客戶資料表、風險公開說明書 、交易授權書、「黃金會回贈計畫」及印鑑紀錄證明等文件 簽名、用印後，即由「丁○○」、「乙○○」之陪同下前往 台北市○○○路○段二八號台新商業銀行古亭分行，匯新台 幣四十萬元至所指定之香港匯豐銀行帳號000-0-000000號、 受款人為H.S. Captial LTD之帳戶，並因「劉小姐」告知「 秦經理」操作買賣較內行，遂將上開資料交予丙○○，授權 丙○○代為操作，之後「劉小姐」再度慫恿如果湊足九十萬 元，可獲五十四萬元回饋金並且每月均有九萬元利息，戊○ ○信以為真，於九十一年四月十七日上午由「丁○○」、「 乙○○」陪同下前往台北縣新店市○○路華南銀行新店分行 又匯新台幣五十萬元至所指定之香港匯豐銀行帳號 000-0-0000 00號、受款人為H.S. Captial LTD之帳戶，並 交由丙○○操作，嗣戊○○匯款後詢問交易情形，且於九十 一年四月二十九日要求取回投資款，惟丙○○告知因違約無 法償還投資款，需再匯新台幣一百二十萬元才可解套操作， 戊○○憤而離職，並於翌日九十一年四月三十日由夫林昌福 陪同前往大中華公司找丙○○再度要求取回投資款，丙○○ 即拿出紙張，當場胡亂書寫交易收盤之計算資料，說明期貨 投資情形及解釋虧損原因，並表示如要贖回必須再投資一百 多萬，至此戊○○始知受騙，乃向財政部證券暨期貨管理委 員會檢舉。
㈡、九十一年四月底，甲○○經由青年日報登刊「大中華公司」 徵募清潔工廣告前往應徵經錄用後，王智正先與甲○○攀談 閒聊，旋邀甲○○加入公司經營之黃金外匯買賣，佯稱與甲 ○○各出一百六十萬元，共合資三百二十萬元匯入指定之銀 行帳戶投資海外黃金買賣，公司即會支付八十萬元之獎勵金 ，且交易完成後，公司會給本金、回饋金及交易所獲得之利 潤，進而出示銀行存摺內存放款明細予甲○○看取信甲○○
，丙○○並指導甲○○如何下單，致使甲○○信以為真，因 陷於錯誤，於九十一年五月六日下午，在丙○○之辦公室內 ，於丙○○、「陳顧問」、王智正之慫恿下，在合約書、客 戶資料表、風險公開說明書、交易授權書、「黃金會回贈計 畫」及印鑑紀錄證明等文件簽名、用印後，將上開文件交予 丙○○等人，旋於當日下午三時許，由王智正陪同前往臺北 市松山區○○○路○段八九號玉山商業銀行南京東路分行， 匯款新臺幣六十萬元至前揭指定之香港匯豐銀行帳號 000-0-00 0000號、受款人為H.S.Captial LTD之帳戶，復於 同日下午三時三十分許，再度由王智正陪同至臺北市○○區 ○○路一七一之六號上海商業儲蓄銀行世貿分行，又匯款一 百萬元至同一帳戶，迨同年五月中旬某日，甲○○遍尋王智 正不著，要求出面之丙○○退回其投資款，丙○○告以投資 款遭鎖單套牢，若要贖回，須再匯款一百九十六萬元，才可 操作贖回投資款，甲○○始知受騙。
二、案經戊○○、甲○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局移 送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑 、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一 審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事 實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨， 並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進 行簡式審判程序。經查，本件被告丙○○被訴詐欺一案，非 前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就 被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之 旨，聽取被告、其選任辯護人及檢察官之意見後，爰依上開 刑事訴訟法第273條之1之規定，當庭裁定改依簡式審判程序 審判之，合先敘明。
甲、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告丙○○坦承上開犯行，核與證人即被害人戊○○ 、甲○○、證人王智正、戊○○之夫林昌福、呂芳垸、李 明達（住商仲介公司業務員）之證述，互相符合。並有徵 才廣告、華南商業銀行新店分行賣匯水單、合約轉讓切結 書、台新國際商業銀行古亭分行外匯收支或交易申報單（ 結購外匯專用）、黃金會回贈計劃、玉山商業銀行南京東 路分行賣匯水單、上海商業儲蓄銀行世貿分行賣匯水單、 上海商業儲蓄銀行匯出匯款證明書、外匯收支或交易申報
書、合約書影本、乙方（客戶）資料表、風險公開說明書 、交易授權書、黃金會回贈計劃、印鑑紀錄證明（以上皆 影本）、玉山商業銀行匯出匯款賣匯水單／交易憑證（見 第一七三七七號偵查卷第十八至二一頁、第三四至四六頁 ）、玉山銀行南京東路分行監視錄影翻拍照片四紙、上海 商銀世貿分行監視錄影翻拍照片四紙、台新銀行古亭分行 監視翻拍照片四紙（見第二三○八六號偵查卷第五、六、 八、九、十五、十六頁）、計算資料、房屋租賃契約、公 證書、終止房屋租賃契約、本票十一紙（以上皆影本）（ 見偵續卷第十八、十九、九十至九六頁，原審卷第七七至 七九、一００至一０三頁）在卷可稽。堪認被告自白與事 實相符。
（二）震雄大中華有限公司於九十一年四月九日經台北市政府核 准營利事業設立登記，辦公室在台北市○○○路○段二八 號四樓，公司登記負責人為賴勝端，登記營業項目為：「 ⑴化粧品批發業。⑵化粧品零售業。⑶首飾及貴重金屬批 發業。⑷首飾及貴重金屬零售業。⑸資訊軟體零售業。⑹ 資訊軟體批發業。⑺輔助食品批發業。⑻國際貿易業。」 ，此有震雄公司營利事業登記證影本一紙（見第一七三七 七號偵查卷第四七頁）、公司案卷影本一份（見第六四八 號偵續卷第四十頁至第五三頁）在卷可稽，可知「大中華 公司」登記之營業項目並無從事期貨交易，至於證人戊○ ○、甲○○匯款之受款人即Heinz Schweitzer（H.S. Captial LTD），在香港並非一間已註冊從事合法期貨買 賣交易之公司，香港匯豐銀行帳號000-0-000000已於九十 一年十二月十七日停止使用，且香港警方曾於九十三年接 獲外國機構投訴H.S. Captial L TD懷疑涉及金屬投資詐 騙之情，亦有內政部警政署刑事警察局以九十四年六月六 日刑偵字第0940087546號函，檢附囑託香港刑事總部協查 Heinz Schwei -tzer（H.S.Captial LTD）之相關資料在 卷可憑（見原審卷第一二一頁至第一二六頁）。從而，「 大中華公司」實際上並未真正從事或仲介外匯黃金買賣業 務，僅係以招聘珠寶設計師、鑑定師、通路管理員、客服 人員、文件編排員、內務媽媽、清潔工，使不特定之被害 人前往應徵工作，待被害人前往應後，再以不實之交易資 料及言詞向新進人員詐稱從事黃金外匯買賣獲利甚豐，可 自行或透過「大中華公司」進行黃金外匯買賣，致若干新 進人員誤認可自行或經由「大中華公司」下單從事黃金外 匯買賣輕易獲利，因而陷於錯誤而匯款至「大中華公司」 所指定之銀行帳戶，事後再謊稱所進行之黃金外匯買賣已
經虧損，以資搪塞等詐術，向各被害人詐取財物，已極明 顯。綜上所述，被告是偽以黃金外匯買賣之名而行詐騙之 實，其與姓名不詳綽號「楊先生」、「麥可」、「陳顧問 」、「乙○○」、「丁○○」、「劉小姐」及王智正共同 詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由
（一）法律修正後之適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖 經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較 新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定 適用之刑罰法律）。查被告行為後，於九十五年七月一日 修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定 ，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時 常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑， 得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除 ，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑， 已較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定 比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百四十條而論以 常業詐欺罪。查被告行為後，刑法第三十三條第五款有關 罰金之最低數額等規定，業於九十四年二月二日修正公布 ，刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正增訂第一條之 一（有關罰金之最高數額），並均自九十五年七月一日起 施行，茲就比較情形分述如下：
⑴、刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分 則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三 十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀 元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第 三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第 三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高， 自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。 ⑵、刑法施行法第一條之一有關罰金之最高數額部分，修正刑 法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分則編 有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為 一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰 提高標準條例第一條、第五條規定，就七十二年六月二十
六日前修正之刑法條文，罰金數額提高二至十倍，其後修 正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第三十三 條第五款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法 分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為 使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於 一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四 年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣 單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修 正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月 二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為三倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑 之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言， 並無不利。
⑶、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之 規定，就罰金之最高數額（即刑法施行法第一條之一）部 分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額，均較修 正前提高，顯然不利於被告，揆諸最高法院九十五年度第 八次刑事庭會議決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法 第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之 規定。
（二）論罪之理由
⑴、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業， 仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度臺上字 第五一○號判例參照）。查被告與姓名不詳綽號「楊先生 」、「麥可」、「陳顧問」、「乙○○」、「丁○○」、 「劉小姐」及王智正等成年人假藉經營黃金外匯買賣為手 段，對至公司求職者施以詐術，誘使其等陷於錯誤，而投 資空有外匯交易形式，卻無實質進行交易，目的在詐取投 資人之金錢，依彼等實施犯罪之手段、時間、被害人數、 及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。核被告所為，係犯 修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，公訴人認係犯刑 法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，容有誤會，起訴 法條應予變更。
⑵、證人甲○○於九十一年四月底，經由報紙徵募清潔工廣告 前往「大中華公司」應徵清潔工經錄用後，亦受被告、證 人王智正、「陳顧問」之慫恿從事黃金外匯買賣之同一詐
騙手法，因陷於錯誤而匯款一百六十萬元至香港匯豐銀行 帳號000-0-000000號、受款人為H.S.Captial LTD之帳戶 ，而被詐取一百六十萬元，已如前述，此雖未予起訴，然 與經起訴之部分屬常業詐欺之同一事實，本院自得一併審 理。
⑶、被告與「楊先生」、「麥可」、「陳顧問」、「乙○○」 、「丁○○」、「劉小姐」及王智正等成年人間，互有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（查被告行為後，新法 第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「 實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內， 其範圍較廣；「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之 行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但本案 被告盧銘麒、賴信安上開犯行係屬共同實行犯罪，故不論 依舊法或新法之第二十八條規定，均應論以共同正犯，對 被告並無有利或不利之影響，亦即此部分法條文字修改， 與本案之共犯型態無涉，自無適用新法第二條第一項之規 定比較新舊法，應逕依新法第二十八條規定論以共同正犯 ，參見最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決）。三、維持原判決之理由
原審認被告丙○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第二百九十 九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、（修正前） 第三百四十條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定， 並審酌被告未有前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽），於犯罪後坦承犯行，惟造成證人戊○○、甲○○之 損失分別為本金九十萬元及一百六十萬元，然被告僅為震雄 公司之員工，並未因此獲得實質利益，及其犯罪手段、動機 、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。原 審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審 量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、緩刑之理由
查被告丙○○於行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布 ，九十五年七月一日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施 行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第七十四 條之規定，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議紀錄可 考。查被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告而裁判 確定者，有本院被告前案紀錄表可按，而其於本案因一時失 慮致罹法典，惟已與告訴人戊○○、甲○○達成和解（本院 95年度附民字第48號和解書參照），而告訴人戊○○、甲○ ○於本院當庭表示原諒被告，本院審酌被告於本案可責性尚 屬輕微，經此罪刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，認對
被告丙○○所處之刑，以暫不執行為當，爰依現行刑法第七 十四條第一款宣告緩刑五年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告丙○○係震雄大中華有限公司之經理， 未經主管機關許可，即與某真實年籍姓名不詳之「劉小姐」 成年女子共同經營期貨顧問事業，因認被告違反期貨交易法 第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款之 罪嫌等語。然按違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪， 係以有實際經營期貨顧問事業為前提。次按犯罪事實，應依 證據認定之，無證據不得定其犯罪事實，又不能證明被告犯 行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二 項、第三百零一條分別定有明文。本件既查無Heinz Schweitzer（H.S. Captial LTD）有實際從事期貨交易之事 實，此有前開內政部警政署刑事警察局函在卷可憑，亦無其 他積極證據可資佐證H.S. Captial LTD有實際買賣期貨交易 ，揆諸前揭說明，難認被告有何違反期貨交易法之行為，然 公訴意旨認此部分與前開有罪部分乃牽連犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第二百七十三條之一，刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 96 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（修正前）中華民國刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。