臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第655號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師林鴻文律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣士林地方法院94年度
訴字第636號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第29號）提起上訴，判決後
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、甲○○與乙○○（起訴書誤為陳秀珠，應予更正）自幼一齊 長大之鄰居，詎竟因不明原因，而基於放火燒燬現供人使用 住宅故意，於民國（下同）92年9月17日上午5時40分許，將 3 個汽油彈分別點火，丟在臺北縣汐止市○○路○段54巷2號 乙○○住處門口，適幸為乙○○發覺，迅即喚醒共住之母親 丙○○一同即時撲滅火勢，而僅造成門口鞋子、沙發燒燬， 鐵門燒黑，未生燒燬住宅之結果而未遂。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○雖供承與乙○○及渠家人認識多年，但矢口 否認有放火之公共危險犯行，辯稱：其與乙○○、乙○○弟 陳世維等人相識，然無仇怨，亦多年未往來，92年9月17 日 凌晨5時40分，其在家睡覺，未至乙○○住處丟汽油彈云云 。惟查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉查，證人丙○○於警訊、偵查中之供述，雖屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，卷附乙○○所繪製現場圖、臺北 縣政府警察局汐止分局現場勘查報告、現場採證照片、和 解書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合 同法第159條之1至之4等前4條之情形，但上揭證人之證言
、文書經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經 當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言 、證物 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力 。
㈡臺北縣汐止市○○路○段54巷2號乙○○住處門口，於92年9 月17日上午5時40分，遭人丟擲汽油彈而燃燒，幸為乙○○ 發覺，喚醒共住之丙○○一同即時撲滅火勢，經檢查僅造成 門口鞋子、沙發燒燬，鐵門燒黑等情，業據被害人乙○○於 偵審中具結指證甚詳，核與證人丙○○於警訊、檢察官偵查 中證述情節相符，並有乙○○所繪製現場圖、臺北縣政府警 察局汐止分局現場勘查報告、現場採證照片在卷可稽。則被 害人乙○○之前開住處，於上揭時間曾遭人縱火之事實，應 可認定。
㈢證人即被害人乙○○之迭次指述是否可信：
⒈乙○○於92年9月17日警訊中指陳：當時伊剛好起來泡牛 奶給小孩喝，看到甲○○在家門口前拿著汽油彈丟，然後 火就燒起來；... 伊從小認識他；據我知道他在9月11日 秋節晚上與伊弟弟陳世維有口角糾紛云云（見偵字第692 號卷第30頁）。
⒉在檢察官偵查中具結證稱：伊先生給被告之祖父當乾兒子 ；... 案發當日凌晨5時40分許，伊起來幫女兒泡牛奶， 剛好看到他拿一個東西丟到伊家門口，然後就起火了；（ 問：他丟在那裡？）大門的外面；（問：你們門有關嗎？ ）鐵門有縫看的到外面，有木門但是壞了，所以沒有關， 所以看的到外面；（問：門外有燈光嗎？）有，外面有捷 運在施工，所以有燈光很亮；我看他丟一次，伊有看到他 ，伊問一聲你在幹什麼？他也有看到伊，但是丟了就跑等 語（見94偵續字第29號卷第20頁）。
⒊於原法院審理時具結證稱：（檢察官問：92年9月17日上 午5時40分人在何處？）我剛好要從二樓下來一樓下來泡 牛奶；我下樓梯下到一樓面對大門口地方，看到甲○○東 西丟著就跑了，當時我不知道那是什麼東西，只知道一丟 就立刻起火；（問：甲○○丟幾次？）一次；當時我不知 道那是什麼東西，警察來之後才知道是汽油彈；用玻璃瓶 裝著，是二、三個已經破掉的汽油彈；應該是透明的玻璃 瓶，但是已經燻黑看不清楚；瓶頭有二、三個；... （問 ：看到甲○○丟後起火如何處理？）請一樓父母起床查看 ，然後把大門打開，我爸爸衝出去，把一樓門口的本來接 水管的水龍頭打開滅火，然後火就熄滅，當時只有我、爸 爸、媽媽三個人在，後來火熄了之後就報警，就去警局做
筆錄，有告訴警察是誰縱火；（問：看到甲○○到他丟東 西之間隔多少時間？）一剎那時間，我沒有和他說話，他 丟了之後我用台語喊做什麼，結果就起火，我就馬上去叫 父母起床，他一丟完馬上就跑了；（問：你家大門是否開 著？）沒有，不過我們家門的上半部可以看到外面；（問 ：是否確定當時看到的人是甲○○？）我一眼看到就是他 ；（問：如何認出是甲○○？）我是走下來看到甲○○的 臉，我一喊他就跑掉了；（問：你們家的屋子何處被燒到 ？）門口鐵門、外面的鞋子及門外的東西；（辯護人問： 和甲○○認識多久？）從小就認識，讀書的時候常常見面 ，進了社會就很少見面；（問：案發當天你看到甲○○丟 東西，在之前最後一次看到甲○○是何時？）很久沒見面 了，約二、三年（問：92年9月17日上午5時40分大門的光 線如何？）已經亮亮的，太陽已經出來云云（見原審卷第 70頁至第73頁）。
⒋在本院更審前審理中到庭具結證稱：（審判長問：本案你 以前所言是否實在？）實在；（問：9月11日中秋節晚上 陳世維與甲○○有發生糾紛，詳情為何？）過程不清楚， 只知為狗事情在吵架；... （問：你如何確定當天是甲○ ○丟汽油彈？）我們從小就都在一起；（問：如何確定沒 有認錯人？）我看的人就是被告；... （問：你認為甲○ ○丟汽油彈，是你當時就確認、還是事後回想？）事後回 想好像是漢的甲○○；火打消後，我媽問我，我說可能就 是甲○○等語（見本院上訴字卷第44 頁）。
⒌在本院審理中到庭具結證稱：（審判長朗讀警詢、原審證 人乙○○之筆錄，問：為何二次筆錄的供述不一，你在警 局說你看到甲○○拿三個汽油彈？）是事後才知道；是警 察來看的時候才知道是汽油彈，才知道那是三個；我在警 察局說拿三個汽油彈，可能是說錯了，我確定是事後才知 道的；（問：你是否確定本案是被告丟擲汽油彈？）是， 我一眼看過去就是他；我從小就認識他了，大約二、三十 年；... （辯護人問：在本院的準備程序中，你是否曾經 說不確定丟汽油彈的人是甲○○？）如果說是確定，我是 不能很確定；（問：你現在是否能夠確定當時放火的人就 是甲○○？）不敢確定；（審判長問：你剛剛說一眼看過 去就是他的意思確實為何？）我有看到他的臉，但是那是 一剎那的時間，所以臉不是很清楚；（辯護人問：本案發 生之前，你有多久沒有看過甲○○？）大約三年；（問： 所以你當時是憑據三年前的記憶，認定是被告放火？）大 概是；（審判長問：是否能夠說明當天和解的情形？）他
媽媽私下找我媽媽談，他媽媽一直跟我媽媽說不是他兒子 做的；和解那天是他帶他朋友，找我爸爸和解，跟我爸爸 說他以後不敢了，我爸爸說你這樣做，害我們一家死了怎 麼辦，他就一直說抱歉，一直向我爸爸認錯，還有向我父 親下跪云云（見本院96年3月29日辯論筆錄）。 ⒍該證人自警詢以迄偵、審中之證言，均指陳於上揭時地有 目賭被告丟汽油彈縱火。雖在本院審理中，經辯護人一再 追問，固曾供陳「如果說是確定，我是不能很確定」之言 詞；然就被害人一再遭受同一問題之反複詢問，渠因日久 記憶不再清晰，而不敢堅定說出「確定」一詞，尚屬人之 常情。本院審酌：
⑴證人乙○○迭次陳稱：「我們從小就都在一起」云云； 被告於檢察官偵查中亦供稱：認識（陳世維之姊姊 乙○○），我都叫她姐姐等語（見偵字第8692號卷第49 頁）。顯見證人乙○○與被告為自幼一起長大之長久鄰 居，雙方交情不惡，且本案所涉為縱火重罪；證人乙○ ○當無干冒偽證罪責，故意誣陷被告之理。
⑵另參諸證人乙○○在本院更審前審理中到庭具結證稱： （問：事後你有無去他們家質問？）是他媽媽先過來， 他媽媽知道有事就過來問等語（見本院上訴字卷第44頁 ）；在本院審理中又到庭具結證稱：（問：是否能夠說 明當天和解的情形？）他媽媽私下找我媽媽談，他媽媽 一直跟我媽媽說不是他兒子做的；和解那天是他帶他朋 友，找我爸爸和解，跟我爸爸說他以後不敢了，我爸爸 說你這樣做，害我們一家死了怎麼辦，他就一直說抱歉 ，一直向我爸爸認錯，還有向我父親下跪云云（見本院 96年3月29日辯論筆錄）。而被告在本院審理中亦供陳 ：我去講的時候沒有下跪，也沒有說火是我放的，只是 不希望這件事情影響二家的感情等語（見本院96年3 月 29日辯論筆錄）。顯見被告與被害人雙方長輩已多次就 被告涉嫌縱火之如何善後處理乙節，多次洽商；姑不論 證人乙○○所述「被告就一直說抱歉，一直向我爸爸認 錯，還有向我父親下跪」等情，是否屬實；單就被告確 實有登門向被害人父親致意之情狀，已可得見證人乙○ ○在案發後，除在訴訟中為上揭之指證外，在庭外雙方 家族之私下商討中，亦有明確指認被告即係縱火之人， 否則被告何需登門解釋。
⑶從而，證人乙○○上揭指述，自屬可信。
㈣依證人乙○○之上開指述，是否足資證明被告為縱火之人： ⒈在本案中目睹現場發生經過者，除行為人之外，即是證人
乙○○；因之，除非認為證人乙○○之供證不夠明確或其 指述係出自誣陷，自無不採信證人乙○○證言據以認定事 實之理。
⒉證人前後偵審中證稱，均指稱係被告放火，且係遭丟擲汽 油彈，滅火後即確認應係被告所為，前後指述之情節均為 相符。
⒊證人於案發前二、三年前雖未見過被告；然該證人與被告 係長年舊識，對被告之身形自係極為熟悉；被告所牽涉者 又係縱火重罪，證人乙○○果非確然有把握，當無輕率指 認行為人之可能。
⒋大台北地區在通常之9月17日，於上午5時40分即已日出， 有「台灣地區日出日沒時刻表」在卷可稽。再查，「有捷 運公司在施工所以有燈光很亮」與「大門已經亮亮的，太 陽已經出來，沒有注意路燈有無打開」二種情況，本可同 時存在；證人乙○○就伊看見被告時之室外光線如何一節 ，於偵查中證稱：外面有捷運公司在施工，所以有燈光很 亮云云（見偵續字第29號卷20頁）；於原審時證稱：大門 已經亮亮的，太陽已經出來，沒有注意路燈有無打開（見 原審卷第73頁）；尚難認有何不符或不實之處。 ⒌台北縣政府警察局汐止分局人員至現場採證發現玻璃碎片 多塊、布條約10條，玻璃瓶口有3只，均已燒燬呈焦黑狀 ，研判歹徒所持係汽油彈有三只以上，此有現場勘察報告 可按，並據證人即員警黃泰華證稱屬實（見原審卷第109 頁至第113頁及後附相片）。
⒍證人於本院證稱伊隔著屋內一樓之玻璃，從鐵門縫看出屋 外等情，核與偵查、原審時之證述相符，並有相片可稽， 依此住宅陳設、玻璃、大門相關位置研析，證人上開證述 從屋內一樓看見放火者外貌等情，核與經驗法則無違。 ⒎綜上所述，依證人乙○○之上開指述，已足資證明被告為 本案縱火之人，且有為如事實欄所載之行為。
㈤依證人乙○○在迭次偵審中之供證，再參照該證人在本院審 理中結證：（審判長朗讀警詢、原審證人乙○○之筆錄，問 ：為何二次筆錄的供述不一，你在警局說你看到甲○○拿三 個汽油彈？）是事後才知道；是警察來看的時候才知道是汽 油彈，才知道那是三個；我在警察局說拿三個汽油彈，可能 是說錯了云云；均可得見證人乙○○所看到者僅係縱火過程 之片段，而非於行為人縱火之全程，均經渠在場目睹。故該 證人就訊問「甲○○丟幾次（汽油彈）」之問題，回答「一 次」；應僅足以解釋為「該證人只看到一次」，而非行為人 「確實只有丟擲一次」。則在本案之犯行，行為人可以只有
「一人」；及行為人在本案之縱火過程中，「可能」有二次 以上點燃汽油彈投擲之行為，仍為合理之推定。是卷附台北 縣政府警察局汐止分局就汐止市○○路○段54巷2號遭縱火案 之現場勘察報告第十點雖記載：「尚待釐清之點：歹徒是 徒步還是駕駛交通工具，為何會在巷口處遺留新鮮之汽油漬 。因為一人要持三只汽油彈且又要點火應為較困難，歹徒 是一人還是多人」云云，仍不影響本院之上揭認定。 ㈥被告所稱當時在家睡覺乙節，未據其提出相關之料以共本院 查證；尚無從據以為被告有利之認定。又原審將被告送往測 謊結果，雖因「甲○○經數字測試，無法獲致明確生理反應 模式，不宜進行實案測試」等情，有法務部調查局94年12月 14日函文在卷可稽（見原審卷第105頁），此未獲有結論之 測謊，亦無從據以為被告有利或不利之認定。
㈦再按放火罪燒燬，須目的物重要部分燃燒達於喪失效用程度 ，始足當之。被告所為之放火行為，僅致告訴人住宅門口鞋 子等物燒燬，住宅鐵門燻黑，均尚未達燒燬住宅本體之程度 ，有卷附現場照片可憑，被告放火的獨立燃燒力均尚未達到 足以變更物體或喪失建築物效用程度，亦堪認定。 ㈧本案被告既堅決否認犯罪，其主觀動機自非外人所得任意推 測；然本院依相關事證，仍認足資證明被告涉犯本案；是被 告之犯罪動機不明，並不影響本院事實之認定。至於，證人 乙○○在於92年9月17日警訊中指陳：據我知道被告在9月11 日秋節晚上與伊弟弟陳世維有口角糾紛云云（見偵字第692 號卷第30頁）；雖核與被告於檢察官偵查中供陳：前幾天晚 上我和陳世維有一點摩擦等語（見偵字第8692號卷第49頁） 相符。然在別無其他證據足資佐證之下，仍不宜據以逕認該 事由即係被告縱火犯罪之動機。檢察官雖於更審前聲請傳喚 證人陳世維，然業經本院傳喚未到，且該證人曾與被告有口 角情事，已然明確，但不足執以認定為被告縱火犯罪之動機 ，已如前述；故本院認無再傳喚其出庭作證之必要。 ㈨至於，現場之油漬，僅可佐證行為人係以汽油為縱火之材料 ；除此之外，該跡證核與本案是否係被告甲○○所為之認定 無關；本院爰不再就此部分跡證另為論述。
㈩綜上所述，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論 科。
二、論罪法條：
㈠本案現場「台北縣汐止市○○路○段54巷2號」，確係告訴人 家人共同住居之處所，自屬現供人使用之住宅無訛。又告訴 人住宅係無尾巷內獨棟公寓，四周均為住宅、圍牆，住家內
住有多人等情，有警方勘察報告照片在卷可查。 ㈡汽油為易燃物品，若遇火苗，極易迅速燃燒，此為週知之事 實；被告以三個汽油彈丟擲在告訴人住宅門口引燃後迅速離 開現場，雖幸經告訴人發現及時呼叫撲滅，僅燒燬住宅門口 鞋子等物，並使鐵門燻黑，倘若火勢未及時撲滅，自極有可 能燒燬告訴人之住宅，甚且可能延燒蔓延波及附近他人住宅 。是核被告上開所為，係犯刑法第173條第3項第1項之放火 燒燬現供人使用之住宅未遂罪。被告所為係屬未遂犯，依法 減輕其刑；又，新修正之刑法第25條第2項關於未遂犯處罰 規定，其修正僅係將修正前刑法第26條前段規定移置於第25 條第2項，其實質內容並無改變，尚不涉新舊法之比較適用 ，應逕依新修正刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、原審未及詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官之 上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告以點燃汽油彈放火之手段，其肆意 放火非但對被害人已造成重大危害，更已嚴重影響社會治安 ，及犯罪後猶飾詞卸責未見悔意之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第3項第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃俊明
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。