臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第584號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中
選任辯護人 莊秀銘律師
選任辯護人 甘義平律師
選任辯護人 姚本仁律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴
字第250 號，中華民國93年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署91年度偵字第12496 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案不明廠牌規格之制式手槍壹支及手槍內已裝填不明廠牌規格之制式子彈多顆（扣除已擊發之子彈伍顆）均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條 例等案件，經本院判處有期徒刑2年6月確定，並於87年10月 23日執行完畢（87年10月24日起另案接續執行拘役40日）， 仍不知悔改。
緣88年3 月10日晚上10時許，乙○○與葉阿廣、楊澤平、張 進益、傅朝文、黃明義及陳應隆，於前往桃園縣中壢市○○ ○ 街40巷41號呂理君住處以制式槍枝搶劫財物，適有桃園縣 政府警察局刑警隊警員甲○○、陳文智、王美江及林楓堅等 4 人著便服在場，乙○○等人於強盜得逞欲離去之際（乙○ ○以上強盜及非法持有制式槍、彈部分業經本院以90年度上 更(一)字第10 78號判處有期徒刑8年，其提起上訴後，嗣經 最高法院於91年4 月29日，以91年度臺上字第2394號判決駁 回上訴確定，目前在臺灣臺北監獄執行中，此部分不在本件 審理範圍之內），甲○○趁機自後門奔至隔壁屋內尋求支援 後從衝出屋外，見乙○○、傅朝文、陳應隆及張進益等人正 欲離去，即大喊「警察」以表明自己之身分，並對空鳴槍表 示欲對之逕行逮捕之意。
乙○○對於甲○○上開依法執行逮捕職務，為脫免逮捕，另 行起意，基於以強暴妨害公務及殺人之確定故意，竟以原搶 劫財物所持已裝填子彈之不明廠牌規格之制式手槍，循聲朝 巷內之甲○○方向射擊 5發子彈，甲○○幸未中彈，始免於 難。
其間，甲○○亦開槍，在雙方槍戰中，分別擊中乙○○、傅
朝文之手、腳部位，惟乙○○等人仍趁隙搭乘坐楊澤平、黃 明義原停放在巷口接應之自小客車逃逸。嗣警方查獲強盜案 後，始查悉係乙○○另犯上開犯行。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、經查上訴人即被告乙○○對於上開搶劫財物後，持槍與甲○ ○發生槍戰之事實，供認不諱，核與甲○○指訴相符，而非 法持有制式槍、彈搶劫呂理君住處財物之事實，業經本院判 處有期徒刑8 年，最高法院駁回上訴確定，有本院90年度上 更㈠字第1078號及最高法院91年度臺上字第2394號判決可資 佐證，該強盜案所持有之霰彈槍、彈并於該案扣案可稽。此 部份事證明確，堪予認定。上訴人即被告乙○○所爭執者厥 為，⑴、本案承辦警員係以不正方法取供，茲上訴人即被告 已控告上訴人即被告承辦警員甲○○等刑求（傷害）及偽造 文書（湮滅證據）罪，刻在偵查中；⑵、在警詢筆錄甲○○ 等4 人當時身穿便衣，自始至終未表明身分，其於強盜財物 之際乃至嗣後開槍時，不知甲○○等人為係警察，并無妨害 公務之犯意，不構成妨害公務罪；⑶、又其所持槍枝係黃明 義提供，射擊後即歸還黃明義，不知係屬何種槍枝、子彈？ 且當時其持該槍射擊，意僅在於造成恫嚇，以避免來人追捕 ，並無殺人犯意，亦不構成殺人未遂罪云云。
二、惟查：
㈠上訴人即被告所為本案警詢時不當取供與湮滅證據部分，核 無依據，所辯不足採：
⑴上訴人即被告告訴警員甲○○、王美江、林楓堅及陳文智 等4 人，於民國88年間任職於桃園縣政府警察局刑警隊，擔 任刑事偵查工作，對於本件上訴人即被告施以刑求及偽造筆 錄，涉嫌傷害、湮滅證據罪案件，業經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官處分不起訴在案，此有該署95年度偵續字第63號 不起訴處分書在卷可稽。
⑵徵之上開不起訴處分書所載，非惟甲○○等否認有刑求傷 害之情，而告訴人復無法提出其他證據以資佐證，且上訴人 即被告在該案到案後，雖經警方分別於89年11月9 日、13日 及21日共3 次借提詢問，然當時上訴人即被告已有委任律師 ，受詢問時律師在場，斷無刑求可能，又借訊後解送地檢署 ，上訴人即被告與辯護人邱鎮北在檢察官偵訊時均稱：「對 於借訊過程沒有意見」等語，如受刑求取供，豈無意見？另 92年前借提還押時，依看守所之作業程序，收容人如未表示 身體不適或遭刑求，即不另製作檢查紀錄，本件查無上訴人 即被告在89年借提詢問還押時之身體檢查紀錄，此有臺灣桃
園看守所回函1 份在卷可稽，足見上訴人即被告當時并未向 看守所反應有身體不適或遭刑求之情。此外訊之當時與上訴 人即被告同時借提詢問之共犯楊澤平，經其結證稱，既亦未 目擊亦未聽聞上訴人即被告遭刑求之事。故難認上訴人即被 告所為刑求取供之說，不足採信。
⑶員警甲○○等在槍戰現場尋獲之彈殼，均已報繳後勤單位 ，有桃園縣警察局耗用九０手槍裝備彈清冊、耗用彈藥報告 表各1 份在卷可稽，而報繳之彈殼，嗣後由臺灣省警政廳機 械維修廠於該年度辦理統一銷燬，亦有臺灣省政府警政廳函 文1 份在卷可證，故上訴人即被告所為湮滅證據之說，顯屬 誤會。
㈡上訴人即被告應認有妨害公務犯意、犯行：
⑴員警甲○○自始證稱，其於追捕上訴人即被告等搶犯鳴槍 前，有呼喊「警察」已表明執行職務身分云云，上訴人即被 告雖以不知來人為警察云云為辯。按員警執行職務時先表明 身分，乃警察勤務訓練例行動作之一，應已成為員警之習慣 ，尤以須動用警械時為是。本件員警甲○○甫親身經歷上訴 人即被告等人實施強盜行為之後，執行逮捕勤務，應無省略 此項表明身分動作之理，尤其甲○○明知上訴人即被告等人 攜有槍械，為鎮壓對方心理之必要或避免駁火，員警甲○○ 於鳴槍示警之際，更無省略此項表明身分動作之理，故甲○ ○所證，其有呼喊「警察」以表明執行職務身分云云，應屬 可信。而員警甲○○呼喊「警察」以表明身分之際，係尾隨 上訴人即被告離開強盜現場（屋內），前後之人均尚處於巷 道之間，並非空曠之處，極易聽聞清楚，尤其上訴人即被告 甫犯重罪，對於「警察」之呼喊，應更敏感，豈有未聽聞之 理？故上訴人即被告所為不知來人為警察之辯解，斷係委卸 妨害公務刑責之詞，不足採信。
⑵從而，上訴人即被告開槍射擊之行為，堪認具有妨害公務 之犯意，其對於員警執行逮捕現行犯職務時實施強暴，構成 刑法第135條第1項妨害公務罪。
㈢上訴人即被告應認有殺人犯意、犯行：
⑴上訴人即被告係與張進益、傅朝文、陳應隆等人持制式霰 彈槍1支、制式霰彈4顆及不明廠牌、規格之手槍1 支（上訴 人即被告手持手槍），在呂理君住處強盜被害人財物之後， 方從前門衝出欲離開現場，旋與警員甲○○在巷內發生駁火 射擊之事實，為上訴人即被告所是認，核與甲○○證述吻合 ，堪予認定。是上訴人即被告持以射擊之本件槍枝，應係之 前犯強盜案所持不明廠牌、規格之手槍，應無疑義。 ⑵本院90年度上更㈠字第1078號確定判決已認定，上訴人即
被告所持不明廠牌、規格之手槍，係制式手槍，警員甲○○ 亦證稱係制式手槍。所謂制式手槍，係正式廠造之手槍，有 別於非出於正式廠造而由非廠商改造者而言；前者當然具有 殺傷力，一般使用之人憑其外觀識別即可辨明，而後者是否 具有殺傷力則須經專業鑑定始可認定。按警員甲○○桃園縣 政府警察局刑警隊組長，對於制式槍枝之辨別，應不成問題 ，加以其非但在強盜現場目睹上訴人即被告所攜帶之槍枝， 且親身遭上訴人即被告以槍枝重擊成傷，對於該槍枝之體認 ，更屬細膩，所為證述應非僅止於猜測而已。其於原審強盜 案件時到庭證稱：「（那支槍是否為制式手槍？）是，他敲 我的頭時，我就有看到他的槍是制式手槍，憑我的專業，我 可以判斷，我追他時，他還有朝我開槍，當時還有路燈，可 以清楚看見，他拿的是制式」等語（見原審90年度上更1 字 第1078號卷第33頁，之前應訊筆錄誤載「制式」手槍為「自 製」手槍，亦據證人甲○○於原審審理中一併陳明糾正）， 是上訴人即被告持以射擊之槍枝係制式手槍，絕對具有致人 於死之性能，亦無疑義。
⑶上訴人即被告陳稱，因聽到後方有多人朝其逃跑方向接連 開槍，其為阻止後方人馬追來，故而朝後上方開槍云云。按 上訴人即被告既已察覺後方有人馬開槍追來，情勢逼在眉睫 ，如僅對空鳴槍而不朝追兵開槍還擊，豈濟於事，何以遏止 ？況上訴人即被告既能結夥攜械搶劫，又於搶劫之際以槍毆 擊被害人（甲○○），性格具有強烈積極暴力攻擊傾向，不 言而喻，其臨追兵來襲，豈有猶忍讓對空鳴槍而不朝追兵開 槍還擊之理？參以上訴人即被告自己以及強盜同夥傅朝文在 雙方駁火中遭槍擊傷手、腳之事實，上訴人即被告豈可能忍 讓，僅對空鳴槍而不朝追兵還擊？是上訴人即被告不論係聽 聞呼喊「警察」或員警開槍之後開始射擊，其係「循聲」朝 甲○○方向射擊，具有致人於死之確定犯意，應堪認定。 ⑷按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷 之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之 心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判 例可資參照）。上訴人即被告本件為阻止警察追捕或向警察 還擊，發射制式手槍之行為，應認具有殺人之犯意，其未得 逞，係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪。
⑸至於上訴人即被告究係邊跑邊回頭開槍或轉身駐足爾後開 槍？先開2槍後開3槍或2 槍？按本件上訴人即被告既可認共 開5 槍，並未發生死亡之結果，如何開槍均不影響上訴人即 被告上述殺人犯意與殺人未遂犯行之認定，故無調查之必要 ；而上訴人即被告殺人犯意與殺人未遂犯行之認定既可認定
，選任辯護人所請求調查巷道牆上有無彈痕？甲○○所證述 其瞥見并閃過槍彈飛過之紅光云云，證言是否實在？亦無調 查之必要，蓋上訴人即被告茍係循聲射擊追捕之警察，縱槍 法不良，子彈高低亂飛而未彈著於人身高度之巷道牆上，亦 不影響殺人確定故意之成立；上述上訴人即被告殺人犯意之 認定，并不以甲○○此項子彈飛過耳際之證言作為論斷依據 ，故此證述縱有誇大，亦不影響本件事實之認定，併於敘明 。
⑹又上訴人即被告所稱，其與警方條件交換後作成自白一節 ，自白與事實不符云云。然此片面之詞，並無任何證據足資 證明，且上訴人即被告在強盜案件中經警方於89年11月9 日 、13日及21日3 次分別借提詢問時，均有委任律師到場（見 89年度偵緝字第798 號卷第34頁反面、第47頁反面、第54頁 反面），於詢問結束後即提解至地檢署經檢察官訊問，其接 受詢問時並未陳稱有何「條件交換」之事，嗣後突出此言， 不足採信，附此敘明。
三、核上訴人即被告所為，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺 人未遂罪及同法第135條第1項之妨害公務執行罪；上訴人即 被告開槍朝警員甲○○射擊，係基於1 個意思決定所為時間 場所密接關聯之數個舉動，分屬殺人未遂及妨害公務執行之 接續犯，應各論以實質上1罪；上訴人即被告所犯上開2罪， 係以1 開槍朝警員甲○○射擊對之施以強暴之行為所犯，並 同時侵害警員生命安全及國家公務權力作用2 法益，應依刑 法第55條想像競合之例從一重之殺人未遂罪處斷。公訴人認 被告所犯上開2 罪有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規 定從一重處斷，容有誤會。上訴人即被告雖已著手於殺人行 為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法 第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又上訴人即 被告於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院 判處有期徒刑2年6月確定，於87年10月23日執行完畢，有本 院被告全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷第13頁至第14頁） ，其於前案執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之本 罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，就法定本 刑有期徒刑之部分加重其刑，並先加後減。上訴人即被告於 犯強盜罪時即未經許可持有手槍，此部分業經判決確定，有 上開本院90年度上更1 字第1078號判決及最高法院91年台上 字第2394號判決附卷可證，其旋即另行起意持該手槍犯殺人 未遂罪，殺人未遂罪應與上開強盜罪（含未經許可持有手槍 罪，因經認定係牽連犯從一重依強盜罪處斷）分論處罰（參 見司法院87年6月印行刑事法律專題研究 (1 5)第302頁），
附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：㈠、原判決認定上訴人即 被告妨害公務之犯行不能證明，不另為無罪之諭知，尚有未 洽。㈡、原判決僅於犯罪事實欄記載被告持「槍枝」或「手 槍」，未認定上訴人即被告持具有致人死地之制式手槍，攸 關殺人犯意之認定，亦有未洽。㈢、本件上訴人即被告係出 於確定殺人故意，已如前述，原判決疏予認定，又有遺漏。 上訴人即被告上訴意旨否認殺人及妨害公務之犯意云云，固 無可取，然原判決既有違誤，即屬不可維持，本院自應將原 判決撤銷改判。
五、本件犯行，對社會治安危害甚大，幸未射中無辜之人造成遺 憾，及犯罪後初則自白犯罪，嗣則否認之態度等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以示儆懲。未扣案不明廠牌、 規格之制式手槍乙支係屬違禁物，因不能證明業已滅失，應 依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至已擊發之5 顆 子彈，已失去子彈之性質，非屬違禁物，毋庸宣告沒收。另 上開制式手槍內尚未擊發之制式子彈多顆，亦無法證明業已 滅失，自仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，均 併此敘明。
六、上訴人即被告行為時之刑法，業於94年1月7日修正公布，並 於95年7月1日施行，行為後之刑法關於未遂犯、累犯、沒收 之規定固有變更，為適用於本件上訴人即被告犯罪，修正後 之法律并無對上訴人即被告較有利之情形，故應依修正後刑 法第2條第1項前段規定適用修正前之行為時法論擬。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第135條第1項、第55條、修正前刑法第26條前段、第47條、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條。
中華民國刑法第二百七十一條(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。