臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第26號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
南城律師）
選任辯護人 徐南城律師
被 告 戊○○
辛○○
上列二人共同
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣士林地方法院89年度
訴字第452號，中華民國92年10月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第3629、5060號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同經辦公用工程，浮報價額、數量，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。所得財物新台幣捌佰柒拾參萬陸仟肆佰陸拾元應與林德南連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○為台北縣汐止鎮（嗣於民國88年6月28日升格改制為 縣轄市）公所前建設課長，張慶福、羅瑞祥、高世勇為汐止 鎮公所職員，均為依據法令從事公務之人員（張慶福、羅瑞 祥、高世勇部分均經原審判決確定），林德南為萬順開發有 限公司（下稱萬順公司）負責人（林德南部分亦經原審判決 確定）。緣於87年3月23日，汐止鎮公所為改善草濫埤排水 、調洪之功能，由該公所建設課技士丙○○簽請辦理草濫埤 疏浚工程，丁○○就此經辦之公用工程，指示張慶福以每日 租用進場機具方式為施工計價基準編製預算表，並採實作實 算之單價發包方式辦理發包。詎丁○○竟與萬順公司負責人 林德南基於經辦公用工程，浮報價額、數量之共同犯意聯絡 ，利用丙○○即將離職，對本件工程相關事項無法持續進行 ，而接辦人張慶福因匆忙接辦前揭業務，且無工程經驗，諸 多事項均有賴課長之監督、指導，丁○○竟未要求丙○○或 張慶福，除前述丙○○之簽呈所列事項外，必須針對欲挖掘 地點、範圍、深度、施工方向、路線、預估所需施工經費等 項事先妥為規劃，制作施工規範及設計圖說，訂於工程合約
中，以要求得標廠商遵照施工，且針對本件工程第8項廢土 運棄部分，竟指示張慶福以非合法設置之八連路工程回填土 堆置場作為計價之基準，欲以低價造成其他廠商無法得標， 俾使其所熟悉之萬順公司林德南承包該項工程。丁○○復未 依「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點 」之規定，要求丙○○或張慶福於施工須知上要求廠商得標 後於開工前必須將工程廢棄土處理計畫書送該鎮公所審核， 因此對於前揭工程之廢棄土數量、內容、棄土作業時間、棄 土場之地點、使用權源、棄廢土運送時間、路線及處理作業 方式均未予規範，以方便萬順公司得標後得以藉機浮報廢土 運棄車次，而獲取不法利益。張慶福在欠缺承辦是項工程經 驗，且兼任汐止鎮長安里里民活動中心新建工程監工等多項 事務難以兼顧之情況下，見丙○○前於本件工程相關函稿上 並未要求得標廠商於開工前必須事先將工程廢棄土處理計畫 書送汐止鎮公所審核，其接手後既未妥為處理補全，復依丁 ○○之指示，計算訂定廢土運棄單價為20噸卡車每車次新台 幣（下同）2000元，果因該單價遠低於合法運棄廢土之市場 行情價格，工程招標底價過低，故經兩次公開招標均流標， 丁○○再促林德南參與該工程第3次招標，林德南雖明知承 作該工程不敷成本，然因恐原已承作鎮公所其他工程之工程 款無法順利取得，乃予答應，而於同年5月12日參與該工程 第3次投標，然該次投標仍因底價過低再度宣告流標後，遂 由萬順公司以比價方式承作該工程，廢土運棄部分則以20噸 卡車每車次1745元為單價與汐止鎮公所訂約施作。丁○○於 萬順公司得標承作該工程後，旋要求林德南給付該工程總工 程款5%之價金，並告知林德南得以浮報廢土運棄車次方式請 領廢土運棄工程款，並表示其將在工程款核撥上予以協助， 且在監工方面會有所安排。
二、嗣萬順公司於87年5月16日向汐止鎮公所申報於同年5月20日 開工，丁○○明知該工程係採實作實算方式，須依監工之簽 認計價付款，廢土運棄部分以20噸卡車每趟費用1745元計價 ，監工必須逐車登記卡車車號、統計每日出車車次、在出車 估價單上簽認及繕寫監工日報表並蓋章，依照該項業務性質 ，監工必須全程在場始能為確實之統計與核對，避免承包廠 商浮報車次，又明知羅瑞祥彼時同時承辦台北市○○○路行 人道路路面及路面翻修工程等多項業務，高世勇尚須負責白 雲等區之違章查報及道路挖掘品質督導業務，渠2人均不克 在場確實監工，而辛○○、戊○○2人（辛○○、戊○○2人 部分詳後述）甫分別於同年7月13日、16日到職，對於監工 業務一無所悉，非施以勤前訓練或其他特別指導，無法為確
實之監工，丁○○為方便林德南浮報廢土運棄車次獲取不法 工程款，既不調整羅瑞祥、高世勇2人業務，使渠2人能確實 在場監工，復不自行或督促羅瑞祥等人對辛○○、戊○○2 人施以勤前訓練或告知2人監工內容及方法，雖羅瑞祥一再 表示其業務繁忙無法兼顧，及其與林德南係結拜兄弟關係， 請求改派他人，惟於施工初期丁○○仍僅指派羅瑞祥1人擔 任該工程之監工，嗣因羅瑞祥一再反應請求，且開始夜間施 工，丁○○於同年6月下旬始增派高世勇自同年6月22日起與 羅瑞祥一同擔任監工（羅瑞祥為日間監工、高世勇為夜間監 工），及於7月中旬再度增派辛○○、戊○○自7月19日起為 監工（羅瑞祥、高世勇為日間監工，辛○○、戊○○為夜間 監工），終因羅瑞祥、高世勇未到場或縱到場亦未為確實之 登記清點，及辛○○、戊○○2人不知如何監工，致本件工 程實際上幾乎處於無人監工之狀態。林德南於該工程開工後 ，為彌補其以低價承作之損失及應付丁○○之款項，即與丁 ○○共同基於行使業務登載不實文書及公務員登載不實文書 之概括犯意聯絡，依丁○○前述指示，自87年5月底起至同 年9間止，多次以虛列車號、浮報車次之方式制作不實之廢 土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥等人簽認。羅瑞祥、高 世勇及於同年5月25日至27日代理羅瑞祥前去監工之張慶福 ，均明知該工程係採實做實算方式，須依監工之簽認計價付 款，廢土運棄部分監工人員必須全程在場逐車登記車號、在 出車估價單簽認並統計當日出車車次，惟因業務繁忙，竟未 全程實際到場簽認，到場時亦未為確實之核對、登記，明知 林德南事後交付之廢土運棄卡車出車估價單內容與事實不符 ，仍基於行使公務員登載不實文書之概括犯意，逕予簽認後 返還林德南，再由林德南據以制作內容不實之工程請款單、 機械工程請款單、工程估驗單等，連同該出車估價單持向汐 止鎮公所請求估驗核發工程款。丁○○、張慶福、羅瑞祥3 人均明知林德南所出具之出車估價單、工程請款單、機械工 程請款單、工程估驗單等及由羅瑞祥所填寫之監工日報表內 容虛偽不實，張慶福、羅瑞祥仍在該工程請款單等文書上蓋 章，張慶福並簽請建設課長、財政課、主計室、鎮公所秘書 及市長等人核撥估驗工程款，丁○○即於上揭各文書上蓋章 予以核定，該公所財政課長陳際洋、主計室主任許瑋珍、秘 書林明玲及市長乙○○等人見丁○○、張慶福等人已簽請核 認無訛，乃蓋章同意或批示准予撥款，而由林德南先後於87 年6月29日、7月2日、8月20日、9月21日領得第1期至第4期 （第1期為87年5月20日至6月3日止，第2期為同年6月4日至6 月21日，第3期為同年6月22日起至7月7日，第四期為同年7
月8日起至7月23日），經扣除一成保留款後，共計00000000 元之工程款，其中浮報廢土運棄車次經監工人員簽認計價所 領得之不法利益達0000000元（詳如附表所示），足生損害 於汐止鎮公所。
三、林德南於各期工程估驗款撥付後，即依丁○○之要求，接續 於同年7月2日、9月7日、9月28日在丁○○辦公室交付 490000元（含第1期170000元、第2期320000元）、330000元 （第3期）及300000元（第4期）之現金予丁○○，合計 0000000元，萬順公司林德南則獲取上揭不法利益0000000元 扣除給付丁○○款項之餘額即0000000元之不法利益。四、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○雖供承於上揭時、地擔任汐止鎮公所建設課 課長，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊未曾指示張慶福以八 連路工程回土堆置場作為計價標準，且張慶福所擬定廢土運 棄單價為20噸卡車每車次2000元，並未偏低；本件工程最初 簽辦時間為87年3月23日，起訴書所指伊等違法之依據法規 「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場管理要點」 甫經台灣省政府於87年2月5日以87府建四字第145653號函頒 布，於本件工程簽辦時，伊尚不知悉該要點之有關規定，致 未於工程契約書中明確規定剩餘土石方之處理方式及未於開 工前要求萬順公司將工程廢棄土處理計畫送公所審核同意， 此僅為行政疏失，尚無何明知違法而故為舞弊；伊亦未曾向 林德南施壓，林德南於偵審中有關施壓、索取、收付賄款及 告知得以浮報廢土運棄車次方式請領不法款項之指訴均為不 實；伊因鎮公所尚有基隆河整治工程正在施工，監工人少事 煩，1人同時兼任數工地之監工或從事多項業務事屬必然， 而難以就同一工地全天候在場監管亦屬情非得已，伊初時雖 僅指派羅瑞祥1人為監工，然後視工程進度已適時陸續增派 監工人手，本件純係林德南利用監工人員人力、經驗不足， 趁機浮報廢土運棄車次以賺取不法厚利，而於案發後為圖卸 免、減輕罪責之供述云云。惟查：
（一）本件草濫埤疏浚工程，係以每日租用進場機具方式為施工 計價，並採實作實算之單價發包方式辦理發包。因採單價 發包方式，僅須由業務單位即建設課將工程費用控管在該 預算項目範圍內即可，並無預算上限之問題，已據證人即 汐止鎮公所主計室主任許瑋珍證述在卷（見原審92年6月 25日訊問筆錄，第4頁、第5頁）。且本件工程採單價發包
，而依當時慣例單價發包之押標金通常都是300000元，亦 經證人即汐止鎮公所建設課發包業務人員張效鳳證述明確 （見原審92年6月25日訊問筆錄，第5頁、第18頁、第19頁 ），並有歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可考（ 見89年度偵字第3629號卷二，第166頁）；足見本件工程 並無預算上限之問題，有關工程經費動支係由業務單位即 建設課負責將之控管在該預算項目範圍內即可，合先敘明 。
（二）按「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管 理要點」業於87年2月5日發布，其中第7條明定：「公共 工程承包廠商應於工程開工前將剩餘土石方處理計畫送工 程主辦機關審核同意，並由工程主辦機關轉報其上級主管 機關及處理地點之縣（市）主管建築機關備查。剩餘土石 方處理計畫應載明下列各項：⑴工程名稱及承造業者。⑵ 剩餘土石方數量、內容及處理作業時間。⑶土石方資源堆 置場之地點、使用權源及管理單位。⑷剩餘土石方運送時 間、路線、處理作業方式及污染防治說明。前項剩餘土石 方處理計畫經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證。第 一項剩餘土石方處理計畫內容有變更者，仍應依本要點規 定程序申請。」本件草濫埤疏浚工程之工程圖說，除由張 慶福所製作，上列有挖土機、運土卡車、附吊卡車、鐵板 、板式拖車及廢土運棄等8項工程項目之「工程估價單」 （見87年度他字第592號卷一第37頁）外，別無其他施工 規範或設計圖說，亦未附單價分析表及棄土場地點、路線 圖，且未依「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置 場管理要點」之規定，要求得標廠商於工程開工前將工程 廢棄土處理計畫送公所審核同意，因此對該工程之廢棄土 數量、內容、棄土作業時間、棄土場之地點、使用權源、 棄廢土運送時間、路線及處理作業方式均未予規範，已據 被告丁○○坦承在卷，並有工程合約在卷可查，被告丁○ ○所為顯與「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置 場設置管理要點」之規定不符。被告丁○○辯稱伊不知有 前開規定存在，證人丙○○於本院審理時亦證稱伊不知道 有前開規定存在，伊去的時候沒有人提供相關資料，且伊 當公務人員只有很短的時間云云（見本院卷二，第85頁反 面）。惟被告身為汐止鎮公所建設課長，全鎮所有建設經 費如何支用率由其規劃控管，本件工程係採單價發包方式 辦理發包，已如前述。同案被告張慶福於87年6月30日曾 簽請將該科目項下、同一節07─③各溪流天然承租挖掘及 零星工程及86年度同一節第２１排水及下水道工程項下尚
未支用餘款保留至87年7月1日起繼續支用於本件工程，經 簽准各分別保留0000000元、697582 元及809245元，張慶 福於同年6月28日、7月31日兩度簽請是否另行招商訂約呈 核，經市長乙○○批示如被告丁○○所擬由原承商繼續辦 理後，於同年8月23日簽請另動用88 年度第15款第1項第2 目第1節排水及下水道工程中07─②全鎮水患地區排水系 統、興建及改善工程費（預算數額為00000000元，見89年 度偵字第3629號卷二，第168頁），足見本件工程可動用 之預算項目總金額高達四、五千萬元，且迄87年9月21日 止林德南先後已領得第1期至第4期工程款（尚不包括自同 年7月24日起至同年8月15日之第5期工程計價0000000元部 分），經扣除1成保留款後，已高達計00000000元，業經 證人許瑋珍證述甚明（見原審92年6 月25日下午訊問筆錄 第5頁、第6頁、第8頁、第9頁），並有支出傳票、歲出計 畫說明提要與各項費用明細表等件在卷足憑；以汐止鎮公 所鄉鎮級地方自治機關，總工程款高達3000萬元，可動用 之預算項目總金額高達四、五千萬元，足見工程規模甚大 ，要非小型工程所可比，此牽涉高額經費之支用，其動見 觀瞻，勢必為市民代表會所注意而予嚴格監督，因之事前 必須妥善規劃，擬定嚴謹作業程序，徹底執行及嚴格控管 ，至屬當然。證人甲○○於本院審理時雖證稱：伊於廖學 廣擔任鎮長時期曾承辦金龍湖疏浚工程、草濫埤疏浚工程 ，沒有先畫圖、設定路線，鎮長說到哪裡就做到哪裡，惟 其雖未編列預算表，然工程發包係以重機械租賃契約之方 式為之，由鎮公所向業者承租重機械，於需要時僱請挖土 機、卡車，以天次計算，以天計價，依機械、卡車之單價 租斷一天為止（見本院卷二第55頁），其所承辦之工程疏 浚之計價之方式，與本案「實作實算」之方式，並不相同 ，亦據證人甲○○證述在卷（見本院卷二，第55頁反面） ；是於法尚不得以此即認本案工程發包不需事先規劃、擬 定預算書等，而為被告有利之認定。又本件工程原由丙○ ○承辦，嗣因丙○○中途離職，乃由張慶福匆忙接辦，張 慶福前無工程承辦經驗，且兼任汐止鎮長安里里民活動中 心新建工程、水電空調工程、康誥坑橋改善工程監工、湖 光、湖興、北峰、金龍、北山、忠山、環河、中興、福德 、興福、康福里建設業務及公寓大廈管理條例事宜建設部 分等多項事務，難以兼顧等情，亦為被告丁○○所不否認 ，並有簽呈、業務分配表影本各乙件在卷可考（見原審卷 一，第133頁），是諸多事項均有賴課長之監督、指導， 亦據證人己○○於本院審理時證述在卷（見本院卷二，第
86頁）。然本件疏浚工程除前述「工程估價單」1張外， 別無其他工程須知或施工圖說，既未事先規畫測量出欲挖 掘之位置、範圍、深度，亦未規畫施工方向、路線、預估 所需施工經費，制作施工規範及設計圖說，復未於施工須 知內要求得標廠商提出工程廢棄土處理計畫書送鎮公所審 核，是被告丁○○等人對於挖掘位置、範圍、寬度、深度 、路線、擬挖出之土方量多少等，乃至所挖出之廢土棄置 地點、使用權源、棄運時間、路線及處理作業方式，一概 付之闕如，甚至對於本件工程預算總額多少、施工至何種 程度可算完工、如何驗收及截至87年8月15日申報完工止 已挖掘運棄土量多少，均毫無所悉，迭據被告丁○○、張 慶福、羅瑞祥坦認在卷（見原審91年12月18日訊問筆錄第 7頁至第11頁、第17頁、92年2 月19日訊問筆錄第4頁、第 7頁、92年4月23日上午訊問筆錄第6頁、同日訊問筆錄第 20頁、第22頁、第32頁），此等情狀，不啻令承包廠商如 入無人之境，得以為所欲為，其妄為若此，自不得僅以不 知法律為由即得卸免其罪責。
（三）又查，廢土運棄至合法之棄土場，須申購進場證明，每立 方公尺單價約180元，實際進土時，每車另收費800元左右 ，以20噸卡車而言，載運棄土量為7立方公尺，其進場證 明即需1260元，加上土尾即1車棄土800元，以業界當時的 行情，若把廢土運到合法的廢土場1次約2千1、2百元左右 ，當時是1部車1745元，包括廢土、卡車及司機費用，萬 順公司承包草濫埤疏浚工程一定會虧錢，業據林德南供明 在卷（見89年度偵字第3629號卷一第30頁反面、第31頁反 面、原審91年10月3日訊問筆錄第5頁、92年4月23日訊問 筆錄第12頁），核與證人即另一家參與競標之齊美營造有 限公司負責人許秀華證稱：「如以本案草濫埤疏浚工程來 看，20噸棄土運棄卡車每車次2000元，根本不符市場行情 ，也根本沒有利潤可言，除非是倒在非法的棄土場才有可 能」等語（見89年度偵字第3629號卷一第247頁反面）、 證人即御城營造公司負責人林進誠所證稱：「每趟2000元 完全沒有利潤可言，根本不是市場行情，如以草濫埤疏浚 工程來看，將棄土倒在基隆月眉棄土場20噸卡車每次至少 要3000元」等語（見89年度偵字第3629號卷一第251頁反 面）相符，並有棄土場收據3紙在卷可查（見原審卷一第 146頁），足見本件工程廢土運棄部分訂出20噸卡車每車 次2000元為底價，顯然偏低，致使兩次公開招標均因廠商 投標價格高於底標而宣告流標，要無疑義。又有關張慶福 制作預算表時，被告丁○○曾指示張慶福，以草濫埤疏浚
工程之棄土傾倒在汐止鎮○○○路之工程回填土堆置場作 為單價估算依據，八連路工程回填土堆置場並非合法的堆 置場等情，亦經同案被告張慶福供述在卷（見89年度偵第 3629號卷一第114頁）。雖張慶福於原審調查時改稱：被 告丁○○在編定預算表之前，並未指示我以倒在不合法汐 止市○○○路之工程回填土堆置場作為本件廢土運棄計價 標準，前述20噸卡車每車次2000元之底價，是依課長指示 參考前例，比照85年的做法而來云云（見原審91年10月23 日訊問筆錄第7頁、92年4月23日訊問筆錄第4頁、第5頁、 第22頁）。惟查，草濫埤前於84年4月間起至同年6月底、 85年8月間起至同年12月底，分別於前鎮長廖學廣、周雅 淑任期內均曾進行過疏浚工程，本件工程為第3次疏浚； 第1次疏浚係由萬順公司承作，所租用重型機械係採單價 發包方式，以日數計價，第2次疏浚為國群工程企業有限 公司承作，所租用重型機械亦採單價發包方式，以日數計 價，有工作日報表、請款估價單、簽呈、支出傳票、支出 憑證及發票、預算表等件在卷可據，足見前開2次疏浚均 係以租用重型機械採單價發包方式，以日數計價，且無廢 土運棄項目，是張慶福改稱「廢土運棄部分訂出20噸卡車 每車次2000元為底價，課長沒有指示，是參考前例而來」 云云，即與事實不合。是經原審提示相關卷證資料後，張 慶福遂坦承：「我是第一次承辦這個案子，是課長告訴我 以此（即八連路之工程回填土堆置場）為計價標準」等語 （見原審92年8月13日審判筆錄第8頁）。因此被告丁○○ 辯稱：未曾指示張慶福以不合法之八連路工程回土堆置場 作為計價標準，且張慶福所擬定廢土運棄單價為20噸卡車 每車次2000元，並未偏低云云，均與事實有間，顯不足採 信。
（四）再查，本件工程經二次公開招標後均因廠商投標價格高於 底標而流標，有扣案投標紀錄表等件可憑，被告丁○○要 求林德南於該工程第3次招標時參與競標承作該工程，林 德南乃參與該工程第3次投標，開標後仍因廠商投標價格 高於底價又告流標，再以公開比價方式，由萬順公司減價 後（廢土運棄每趟為1745元）得標；林德南於該工程開工 後，以虛列車號、浮報車次之方式制作不實之廢土運棄卡 車出車估價單，交由羅瑞祥或張慶福、高世勇、戊○○、 辛○○等人簽認，迄於87年7月23日之第4期止，經扣除1 成保留款後，林德南共計領得工程款00000000元，其中浮 報廢土運棄車次經監工人員簽認計價所請領之不法金額達 0000000元，已經林德南供述甚明，復有投標紀錄表、工
程合約、監工日報表、請款估價單、支出傳票、支出憑證 及發票等件在卷可考。而林德南於該工程第2次招標流標 後，被告丁○○要求其於第3次招標時參與競標承作該工 程，因其恐原已承作公所其他工程之工程款項無法順利取 得，故雖明知承作草濫埤疏浚工程不敷成本仍勉予答應， 並進而於第3次開標時，以公開比價方式得標承包該工程 ；被告丁○○於林德南得標承作該工程後，要求給付該總 工程款5%款項，並告知得以浮報廢土運棄車次方式請領不 法之廢土運棄工程款項，表示會在工程款核撥上予以協助 ，且在監工方面會有所安排，林德南即依丁○○指示，以 虛列車號、浮報車次之方式制作不實之廢土運棄卡車出車 估價單，並於各期工程估驗款撥付後，分3次在汐止鎮公 所丁○○之辦公室交付予丁○○合計0000000元現金各節 ，迭經林德南於調查局訊問、檢察官偵訊及原審審理時（ 見89年度偵字第3629號卷一第36頁反面、第164頁反面、 第190頁；89年度偵字第3629號卷二第9頁、第173頁、原 審92年2月19日訊問筆錄第18頁至第22頁、第25頁、92年4 月23日上午訊問筆錄第10頁、第13頁、第20頁、92年8月 13日審判筆錄第16頁、第17頁）供承不諱，且互核其前後 所陳均屬一致，並有萬順公司基隆市農會安樂分會存款明 細表附卷可查（見89年度偵字第5060，第22頁）。被告丁 ○○雖辯稱林德南係故意誣陷云云。然林德南與被告丁○ ○彼此間並無深仇大恨或任何嫌隙，林德南自無甘背重典 而誣陷被告丁○○之理。另按測謊鑑定係依一般人在說謊 時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃 以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情 緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真 實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先 獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠 性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應 ，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍 得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職 權自由判斷之（最高法院88年度台上字第5038號判決意旨 參照）。查被告丁○○經法務部調查局對之實施測謊鑑定 結果，其就「草濫埤工程廠商無回扣」、「林德南未贈其 回扣」、「其未收取林德南所贈之回扣」、「林德南未浮 報車次」等問題，均呈現說謊之跡象，此有該局（89）陸 （三）字第89129384號鑑定通知書在卷可參（見89年度偵 字第5060，第23頁），益證林德南前開供詞足可採信。被 告丁○○身為建設課課長，對於卡車運棄廢土之行情知之
甚稔，其竟事先指示張慶福以非合法設置之八連路工程回 填土堆置場作為計價之基準，訂出20噸卡車每車次2000元 之不合理底標，致二次公開招標均流標，顯係以刻意壓低 底價之方式，造成流標，俾其熟悉之萬順公司得以違與常 理之低價承包該項工程，然後指示林德南得以浮報車次之 方式請領工程款，並向林德南索得前揭款項，要屬灼然。 被告丁○○上揭所辯核係卸責之詞，不足採信。（五）被告丁○○明知該工程係採實作實算方式，須依監工之簽 認計價付款，廢土運棄部分係以每趟卡車費用為1745元計 價，監工必須逐車登記卡車車號、在出車估價單上簽認、 統計每日出車車次及繕寫監工日報表及蓋章，依照該項業 務性質，需監工全程在場始能為確實之監工，以避免承包 廠商浮報或虛報車次，已為被告丁○○所不爭執（見原審 92年2月19日訊問筆錄第14頁、92年6月11日訊問筆錄第31 頁、第32頁）。而林德南係以虛列車號、浮報車次之方式 制作不實之廢土運棄卡車出車估價單，交由羅瑞祥、張慶 福、高世勇、戊○○、辛○○等人簽認，羅瑞祥、張慶福 、高世勇3人明知林德南所提供之廢土運棄卡車出車估價 單等單據內容不實，仍予以簽認，或並填載內容不實之監 工日報表，被告辛○○、戊○○則因甫到職，不知其情亦 予以簽認等情，復為林德南、羅瑞祥、張慶福、高世勇、 辛○○、戊○○供述在卷。衡諸被告丁○○既未曾要求羅 瑞祥等監工對於廢土運棄部分必須確實逐車簽認清點（見 原審92年2月19日訊問筆錄第10頁、第11頁、第17頁、第 18頁），而本件工程工地有2、3個出口，羅瑞祥、高世勇 2人除草濫埤疏浚工程外，二人尚有其他多項業務，其中 有相當部分具有時效性，必須利用上班時間為之，無法到 場監工，渠2人事實上不可能全程在場確實核對統計廢土 卡車數量及車號之事實，已為被告丁○○所供認（見原審 91年12月18日訊問筆錄第17頁、第18頁、92年2月19日訊 問筆錄第12頁、第13頁、第16頁、第17頁），並有簽呈、 開工報告、業務分配表等件附卷可參。另被告戊○○、辛 ○○2人甫分別於同年7月13日、16日始到職，對於監工業 務一無所悉，然被告丁○○其本身既未曾對被告戊○○、 辛○○2人施以勤前教育，未交付工程合約書予該2人詳閱 ，亦未告知本件草濫埤工程是採實做實算的計價方式辦理 ，更未告知監工做何事及如何確實監工，且未曾要求張慶 福、羅瑞祥等人協助、促使被告戊○○、辛○○2人為確 實之監工等情，亦據被告丁○○供承在卷（見原審91年12 月18日訊問筆錄第24頁、第25頁、第27頁），可見被告戊
○○、辛○○2人縱使全程在場，亦不知如何監工，無法 為確實之監工甚明。被告丁○○身為建設課課長，且為羅 瑞祥等人之直屬長官，其明知彼等無法為確實之監工，仍 指派為監工，且未為任何因應措施，足徵其蓄意讓林德南 得以浮報至明。被告丁○○雖辯稱：違章查報僅於接到檢 舉時始須為之，監工可自行調配業務，或與廠商協調，因 鎮公所尚有基隆河整治工程正在施工，監工人少事煩，難 以就同一工地全天候在場監管亦屬情非得已，其後視工程 進度已適時陸續增派監工人手云云。惟查，本件工程工地 出口有2、3個出口（見原審92年4月23日訊問筆錄，第2頁 、第5頁），另6月間起並於夜間施工，是除羅瑞祥外，增 派監工事所必需，遑論被告辛○○、戊○○甫到職，對於 監工業務並不瞭解，完全不知如何監工之問題。被告丁○ ○身為本件工程之主辦人之長官，本件工程之成敗其應負 最大責任，況本件建設經費高達00000000餘元，全由其掌 控，且係採實做實算計價方式，整個工程之成敗良窳繫於 監工有無確實在場監督工程之進行，其竟未事先規劃、處 理、防範，亦未要求羅瑞祥等監工必須確實逐車清點簽認 ，高世勇、辛○○、戊○○甚至不知有第2個出入口，高 世勇不知其曾為夜間監工（見原審92年4月23日訊問筆錄 第7頁、92年6月11日訊問筆錄第12頁、第16頁、第20頁、 第22頁），復未告知或要求張慶福、羅瑞祥協助、促使被 告辛○○、戊○○2人確實執行監工一職，且對於羅瑞祥 、高世勇無法到場確實監工等情始終未曾提出任何因應措 施，亦未暫停或調整渠2人之其他業務，甚至認為羅瑞祥 等人可以自行與廠商協調達成某種默契（見原審91年12月 18日訊問筆錄第19頁、第27頁），益證林德南所陳：被告 丁○○於伊得標承作該工程後，旋要求伊給付該工程總工 程款百分之5之款項，並告知得以浮報廢土運棄車次方式 請領不法之工程款，其將在工程款核撥上予以協助，且在 監工方面會有所安排等語（見89年度偵字第3629號卷二第 173頁、原審92年4月23日訊問筆錄，第13頁），信而有據 ，堪以採信。
（六）綜上所述，被告丁○○就其經辦之公用工程，蓄意以不合 市場行情之低價，使林德南之公司得以承包。再與林德南 同謀，指示得以浮報廢土運棄數量以謀取不法之工程款， 並自林德南處取部分款項等犯行，事證明確，堪以認定， 應依法論科。
（七）雖證人庚○○於本院審理時證稱：伊不知道汐止鎮公所如 何計算每天的計價... 出車單有時候是伊簽的，公所有派
人負責簽，兩方面有沒有對過伊不知道，伊弄好後就交給 老闆，業務上的東西伊很少接觸，伊只負責伊之部分而已 ... 出車單伊依照每天進來的（車次）交出去（見本院卷 二第146頁反面至第147頁）。惟依證人庚○○前揭證述， 足證證人庚○○對於本件工程之計價方式並不清楚，於法 尚難資為林德南向汐止鎮公所請款時無虛報車次之證明， 而為被告有利之認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項訂有明文。又本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。本件被 告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布 ，並於95年7月1日施行，茲就有關本件情形說明如下：（一）刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定均予刪除，連續 犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數 罪併罰之結果較論以連續犯、牽連犯等裁判上一罪之情形 為重。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於 被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯、牽連犯之 規定論處。
（二）刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本 條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本 條所規定之正犯之外。而本件被告等人所為之行為，無論 依修正前、後之刑法第28條均構成正犯，即無比較新舊法 之問題。
（三）綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，以舊法有利 被告，應適用行為時法律，即修正前刑法等相關規定。三、核丁○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公 用工程，浮報價額、數量罪及刑法第213條、第215條、第 216條之行使公務員登載不實文書、業務上登載不實文書罪 。被告既向林德南要求一定比例之金錢，又指示林德南得以 浮報廢土價額、數量圖取工程款，且果予以配合，在林德南 提出內容不實之工程請款單等文書上予以核可，使林德南獲 得不法利益0000000元，顯見就浮報行為二人有犯意聯絡及 行為分擔，為正犯，則丁○○收受林德南交付之0000000元 ，應係二人就共同不法利得之分配，而非丁○○向林德南收
受之賄賂或工程回扣，是以檢察官起訴丁○○犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款違背職務收賄及第6條第4款之圖利罪， 尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更之（本院認定之罪 名與原判決判處之罪名同屬貪污治罪條例第4條第1項，二者 法定刑相同，雖未於審判期日告以變更之罪名，然其選任辯 護人已就相關罪名為辯護，認於被告之防禦權行使應屬無礙 ，附此敘明。）。其所犯刑法第215條、213條之低度行為， 為行使各該文書之高度行為所吸收，不另論罪。多次行使行 為，時間緊接，方法相同，又犯相同構成要件之罪，係基於 概括犯意而為，為連續犯，各以一罪論。就林德南業務上登 載不實文書部分，丁○○依刑法第31條規定，應論以正犯。 被告丁○○就所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，與 林德南有犯意之聯絡與行為之分擔，均為正犯；就所犯刑法 第21 3條、第215條、第216條部分，與林德南或張慶福、羅 瑞祥、高世勇間，亦有犯意聯絡、行為分擔，為正犯。被告 所犯各罪之間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第 55 條後段之規定，應從一重之經辦公用工程，浮報價額、 數量罪處斷。又被告丁○○先後3次收受林德南交付款項， 雖時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，惟係針對 本件同一工程，基於一個犯意，分次所為，為接續犯，應為